申請再審人（一審被告、二審上訴人）倪某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，學(xué)生，住大慶市讓胡路區(qū)怡園小區(qū)1-12-2-601室。
法定代理人楊立華（系倪某某母親），女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，個體工商戶，住大慶市讓胡路區(qū)怡園小區(qū)1-12-2-601室。
委托代理人劉繼紅，黑龍江孟繁旭律師事務(wù)所律師。
申請再審人（一審被告、二審上訴人）王某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，學(xué)生，住大慶市讓胡路區(qū)憩園小區(qū)1-10號樓1單元602室。
委托代理人蘇冬梅，黑龍江靈泉律師事務(wù)所律師
被申請人（一審原告、二審被上訴人）金洪某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，學(xué)生，住大慶市讓胡路區(qū)怡園小區(qū)3-5號樓1單元301室。
法定代理人金勝濤（系金洪某父親），男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，個體工商戶，住大慶市讓胡路區(qū)怡園小區(qū)3-5號樓1單元301室。
委托代理人李俠，北京岳成律師事務(wù)所大慶分所律師。

申請再審人倪某某、王某某因與被申請人金洪某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案，不服本院（2014）慶民一民終字第181號民事判決，向黑龍江省高級人民法院申請再審。黑龍江省高級人民法院于2015年3月23日作出（2015）黑高民申三字第7號民事裁定，指令本院再審本案。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。申請再審人倪某某的法定代理人楊立華、委托代理人劉繼紅、申請再審人王某某的委托代理人蘇冬梅、被申請人金洪某法定代理人金勝濤、委托代理人李俠到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
2012年11月20日，一審原告金洪某起訴至大慶市讓胡路區(qū)人民法院稱，2011年7月13日，在大慶市讓胡路區(qū)怡園小區(qū)鴻運達(dá)超市門口，被告王某某將原告拽出超市，并用胳膊攏住原告的脖子，致使原告無法反抗，這時被告倪某某拿著一米多長的高壓水槍頂住原告的耳朵，向原告耳內(nèi)噴水，致使原告右耳受傷。經(jīng)診斷原告右耳聽力喪失，經(jīng)哈爾濱利民司法鑒定中心鑒定為八級傷殘。原告金洪某要求二被告連帶賠償醫(yī)療費3037元、鑒定費4630元、交通費1605.9元、伙食補助費632元、住宿費1050元、陪護(hù)費2739元、殘疾賠償金106560元、后續(xù)治療費10000元、助聽設(shè)備輔助費66000元、精神損害撫慰金40000元，共計236253.9元。
被告倪某某一審辯稱，原告第一次就診診斷時間為2011年7月15日，診斷意見顯示4天前就已經(jīng)受傷，因此原告受傷時間為2011年7月11日。而原、被告是在2011年7月13日在怡園小區(qū)鴻運達(dá)超市門口玩耍打鬧，倪某某將水射在原告的衣服上，并沒有射在原告的上半身，故原告受傷與倪某某無關(guān)。原告曾于2012年1月6日起訴至法院，與事發(fā)時間相隔半年，此期間原告是否發(fā)生其他問題我方不清楚，因此原告受傷與我方無關(guān)。在上一次起訴時，黑龍江省眾維司法鑒定中心出具的意見書已經(jīng)經(jīng)過質(zhì)證，該鑒定中載明原告不構(gòu)成傷殘，且未說明損害后果與我方有因果關(guān)系，應(yīng)以該鑒定結(jié)論為準(zhǔn)。
被告王某某一審辯稱，原告與倪某某打鬧時王某某并未參與，該事件與我方無關(guān)，不應(yīng)由我方承擔(dān)賠償責(zé)任。
大慶市讓胡路區(qū)人民法院一審查明，2011年7月13日，在大慶市讓胡路區(qū)怡園小區(qū)鴻運達(dá)超市門口，被告王某某將原告金洪鋒摟住，被告倪某某用手中的玩具水槍向原告的右耳內(nèi)噴水致原告右耳受傷。原告?zhèn)蠓謩e至大慶龍南醫(yī)院、大慶油田總醫(yī)院、哈爾濱醫(yī)科大學(xué)附屬第五醫(yī)院、黑龍江省醫(yī)院、北京同仁醫(yī)院、中國人民解放軍總醫(yī)院進(jìn)行了治療。現(xiàn)原告就其醫(yī)療費3037元、鑒定費4630元、交通費1605.90元、餐費632元、住宿費1050元、陪護(hù)費2739元、殘疾賠償金106560元、后續(xù)治療費10000元、助聽設(shè)備輔助費66000元、精神損害撫慰金40000元，合計236253.90元，訴至本院，要求被告倪某某、王某某對上述費用承擔(dān)連帶責(zé)任，訴訟中，依原告申請本院依法委托哈爾濱利民司法鑒定中心對原告的傷殘程度、護(hù)理時限、后續(xù)治療費用、是否需要輔助器具及所需費用進(jìn)行了司法鑒定，該中心出具了哈利民司鑒中心（2013）臨鑒字第039號司法鑒定意見書，鑒定意見為：金洪鋒右耳聽力下降傷后捌級殘；不支持護(hù)理人員；支持右耳鼓膜修補術(shù)，費用為人民幣壹萬元（或按實際合理支出計費）；支持配備助聽器，費用為人民幣陸千元，最低使用年限為陸年。另查，2012年1月6日原告就本案事實以倪某某為被告向本院提起訴訟，要求其承擔(dān)賠償責(zé)任，訴訟中依原告申請本院依法委托黑龍江省眾維司法鑒定中心對原告的傷殘程度、后續(xù)治療費用進(jìn)行了司法鑒定，該中心出具了（2012）臨鑒字第064號司法鑒定意見書，鑒定意見為：金洪鋒所受損傷不構(gòu)成傷殘等級；金洪鋒鼓膜穿孔可以支持手術(shù)治療費用為壹萬元。2012年7月30日原告撤回起訴。再查，受大慶市公安局龍南分局治安大隊委托大慶市公安局刑事技術(shù)支隊對原告的傷害程度進(jìn)行了鑒定，并出具了（慶）公（刑技）鑒（法臨）字（2013）102號鑒定書，鑒定意見為金洪鋒所受損傷屬輕傷。
大慶市讓胡路區(qū)人民法院一審認(rèn)為，從本案證據(jù)看，二被告對事發(fā)當(dāng)日曾在大慶市讓胡路區(qū)鴻運達(dá)超市門前與原告發(fā)生糾紛無異議。證人賈月海及李靜波的證言顯示事發(fā)現(xiàn)場是二被告一人將原告摟住，另一人持玩具水槍向原告耳內(nèi)噴水，致原告受傷，這與被告王某某所述事發(fā)時被告倪某某手持玩具水槍向原告噴水的內(nèi)容吻合，結(jié)合原告所受損傷系右耳外傷性鼓膜穿孔的事實，可以認(rèn)定二被告對原告實施了侵權(quán)行為，致原告右耳受傷，按照法律規(guī)定，二人以上共同實施侵權(quán)行為，致他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，故對原告要求二被告承擔(dān)連帶責(zé)任的訴請予以支持。鑒于侵權(quán)行為的情節(jié)、與損害結(jié)果的因果關(guān)系等因素，二被告之間對于上述賠償責(zé)任，由被告倪某某承擔(dān)70%的責(zé)任，被告王某某承擔(dān)30%責(zé)任。關(guān)于被告所述的原告治療時間跨度長、黑龍江省眾維司法鑒定中心的鑒定意見為原告不構(gòu)成傷殘的問題。首先被告對原告所舉醫(yī)療費票據(jù)的真實性無異議且票據(jù)內(nèi)容與原告的耳傷治療存在關(guān)聯(lián)性，其次黑龍江省眾維司法鑒定中心所作出的鑒定意見并非依原告申請在本次訴訟中作出，同時被告并未舉證證明哈爾濱利民司法鑒定中心在本訴中所作出的鑒定意見存在不當(dāng)，因此對于原告的主張本院不予支持。關(guān)于原告訴請的各項費用：醫(yī)療費3037元、后續(xù)治療費10000元、殘疾賠償金106560元；鑒定費3030元；精神損害撫慰金6000元；殘疾輔助器具費62000元；交通費178元，上述費用合計190805元。關(guān)于其他訴訟請求，因缺乏證據(jù)，不予支持。判決：一、被告倪某某的監(jiān)護(hù)人楊立華、被告王某某的監(jiān)護(hù)人王巖于本判決生效之日起十日內(nèi)向原告金洪鋒賠償190805元。二人對上述款項互負(fù)連帶責(zé)任。（在二被告之間對上述賠償責(zé)任為，由被告倪某某的監(jiān)護(hù)人楊立華承擔(dān)133563.50元；被告王某某的監(jiān)護(hù)人王巖承擔(dān)57241.50元）二、駁回原告金洪鋒的其他訴訟請求。案件受理費4844元、郵寄送達(dá)費44元，由原告金洪鋒的監(jiān)護(hù)人金勝濤承擔(dān)940元。由被告倪某某的監(jiān)護(hù)人楊立華、被告王某某的監(jiān)護(hù)人王巖承擔(dān)3948元，二人對該款支付互負(fù)承擔(dān)連帶責(zé)任（在二被告之間對該款的承擔(dān)為，由被告倪某某的監(jiān)護(hù)人楊立華承擔(dān)2763.60元；被告王某某的監(jiān)護(hù)人王巖承擔(dān)1184.40元。）
本院經(jīng)二審審理查明的事實與原審判決認(rèn)定的事實一致。
本院二審認(rèn)為，一、被上訴人所受到的損害是否是二上訴人所致。二上訴人主張被上訴人所受損害與上訴人無關(guān)，但從本案證據(jù)看，證人賈月海和李靜波證實了事發(fā)時其看到二上訴人一人摟著被上訴人，一人拿玩具水槍向被上訴人耳朵里噴水，在事發(fā)后上訴人倪某某的家長曾陪同被上訴人金洪鋒進(jìn)行檢查治療，并支付了部分醫(yī)療費，二審時倪某某還提交了陪同金洪鋒檢查的CT報告單，結(jié)合雙方當(dāng)事人的陳述以及上述證據(jù)，可以認(rèn)定被上訴人所受損傷系二上訴人所致。二、關(guān)于兩次鑒定的問題。被上訴人金洪鋒在第一次起訴時經(jīng)過鑒定不構(gòu)成傷殘，但被上訴人仍在治療過程中，被上訴人撤訴后，又進(jìn)行了治療，因此，原審法院從公平的角度出發(fā)，對其傷情又重新委托司法鑒定機構(gòu)鑒定并無不當(dāng)。原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。判決：駁回上訴，維持原判。
倪某某申請再審稱，一、原判程序違法。一審原告金洪某在第一次起訴時，已經(jīng)申請法院對金洪某的傷情進(jìn)行了司法鑒定，鑒定結(jié)論為不構(gòu)成傷殘。后一審法院又委托哈爾濱利民司法鑒定中心重新進(jìn)行鑒定，提供的五次電測聽時間跨度大，且存在虛假，致使鑒定意見缺乏真實性。在兩次鑒定結(jié)論截然相反的情況下，一審法院沒有通知鑒定機構(gòu)出庭，在鑒定機構(gòu)未出庭的情況下仍然將該證據(jù)作為有效證據(jù)予以確認(rèn)，并判決申請人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，屬于程序違法。在一審法院未通知鑒定人出庭作證的情況下，二審法院在審理時依然未通知鑒定人出庭作證，使得鑒定意見在沒有得到確認(rèn)的前提下即作為認(rèn)定本案事實的依據(jù)，再次程序違法。二、原判認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足。根據(jù)原審?fù)徔芍暾埲伺c被申請人打鬧的時間為2011年7月13日，而大慶市龍南醫(yī)院的醫(yī)療手冊中記載，被申請人右耳受傷時間為2011年7月11日，說明被申請人在與申請人打鬧前，被申請人金洪某的右耳曾經(jīng)受到傷害，該損傷并非申請人所為。而一審法院未對此予以認(rèn)定，屬認(rèn)定事實錯誤。一審時被申請人所出示的賈月海和李靜波對案發(fā)時間的敘述，一個說晚上7點一個說晚上9點，兩名證人證言相互矛盾，且兩位證人均對是否認(rèn)識被申請人這一問題出現(xiàn)前后不一致的陳述，顯然證言不具備真實性，不應(yīng)予以采信。一審法院錯誤采信該兩位證人證言，致使認(rèn)定事實錯誤。三、二審認(rèn)定事實不清。二審過程中，申請人提供了2011年8月7日龍南醫(yī)院出具的CT報告單，該報告單診斷被申請人金洪某右耳中耳炎，而中耳炎并不會因外力作用形成，說明被申請人右耳耳膜穿孔是由于自己的中耳炎長期炎癥積累所形成，并非申請人原因?qū)е?，二審法院認(rèn)定了該證據(jù)的真實性卻以申請人家長曾陪同檢查治療為由認(rèn)定被申請人所受傷害是二上訴人所為，毫無根據(jù)。申請再審人倪某某請求撤銷一、二審判決，發(fā)回原審法院重審。
王某某申請再審稱，一、原判認(rèn)定的基本事實不清，證據(jù)不足。一審過程中證人李靜波、賈月海的證言前后矛盾，一會說認(rèn)識被申請人，一會說不認(rèn)識被申請人，當(dāng)時天色已黑，既然不認(rèn)識為何能辨認(rèn)出是被申請人，如果認(rèn)識被申請人為何當(dāng)時沒有制止。一審法院在未對證人的證言做真實性、客觀性、關(guān)聯(lián)性審查的情況下，即將其作為認(rèn)定本案侵權(quán)事實發(fā)生的唯一依據(jù)，明顯不足。且證人賈月海曾是被申請人法定代理人所經(jīng)營燒烤店的燒烤師傅，李靜波是被申請人的親屬，兩人的證言更不應(yīng)作為證據(jù)使用。另外，根據(jù)龍南醫(yī)院出具的診斷意見，被申請人第一次就醫(yī)時間為2011年7月15日，診斷意見為4天前已受傷，即受傷日期為2011年7月11日，而事發(fā)時間為2011年7月13日，因此被申請人所受損傷與申請人無關(guān)。二、原審程序違法，影響案件審判結(jié)果。2012年1月6日被申請人向讓胡路區(qū)法院提起過訴訟，讓胡路區(qū)法院委托黑龍江眾維司法鑒定中心對被申請人的傷情進(jìn)行過鑒定，鑒定結(jié)論為不構(gòu)成傷殘。根據(jù)《最高人民法院民事訴訟證據(jù)規(guī)則若干規(guī)定》第27條之規(guī)定，對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。一審法院違反程序規(guī)定，允許被申請人重新鑒定，重新鑒定后，申請人在二審過程中提出請求鑒定人出庭參與質(zhì)證，二審法院在鑒定人未出庭參與質(zhì)證的情況下，將違反程序重新鑒定的結(jié)論及哈爾濱利民司法鑒定中（2013）臨鑒字第039號司法鑒定意見書作為依據(jù)維持原判。王某某請求撤銷一、二審判決，改判王某某不承擔(dān)賠償責(zé)任。
被申請人金洪某辯稱，一、再審申請人倪某某、王某某共同對被申請人金洪某實施了侵權(quán)行為，并造成了右耳耳膜穿孔直至八級傷殘的嚴(yán)重后果，原審判決對侵權(quán)事實認(rèn)定清楚，證據(jù)確實充分，二再審申請人應(yīng)對被申請人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。二、證人賈月海、李靜波系現(xiàn)場目擊證人，該二人的證人證言能夠證實二申請人對被申請人的侵權(quán)事實，原審中采信該證據(jù)符合法律規(guī)定。三、哈爾濱利民司法鑒定中心出具的鑒定意見系法院委托，鑒定內(nèi)容及鑒定程序均符合法律規(guī)定，一、二審據(jù)此判決并無不當(dāng)。原一、二審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，被申請人金洪某請求維持原判。
本案再審過程中，哈爾濱利民司法鑒定中心指派鑒定人陳信出庭對鑒定結(jié)論予以說明并接受質(zhì)詢。鑒定人陳信系哈爾濱利民司法鑒定中心主任醫(yī)師，系本案所涉（2013）臨鑒字第039號司法鑒定意見書的第一鑒定人。鑒定人對其鑒定進(jìn)行了如下說明：1、該鑒定結(jié)論所采用的標(biāo)準(zhǔn)為《勞動能力鑒定職工工傷與職業(yè)病致殘等級》（GB／T16180-2006）第h項第32條；2、該鑒定所采用的主要鑒定材料為五次電測聽結(jié)果，該五次電測聽結(jié)果存在一致性，可以認(rèn)定被鑒定人的聽力情況；3、該鑒定結(jié)論經(jīng)過原哈醫(yī)大二院耳鼻喉科王久莉的論證并出具了專家意見；4、根據(jù)相關(guān)的行業(yè)規(guī)范，對聽力測試的結(jié)論，應(yīng)使用兩次以上的聽力測試結(jié)果，且兩次結(jié)果需具有一致性，方能認(rèn)定；5、在對單獨的患耳聽力進(jìn)行測試時，對健耳加掩蔽，更能準(zhǔn)確反應(yīng)患耳的實際聽力。申請人王某某的父親王巖支付了鑒定人出庭費用人民幣2000元。
本院再審認(rèn)定事實與一審一致。
本院再審認(rèn)為，本案爭議焦點是對兩次鑒定結(jié)論如何采信的問題。根據(jù)《中華人民共和國公共安全行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)-聽力障礙的法醫(yī)學(xué)評定》（GA／T914-2010）第A.4.2.2項：“在純音氣導(dǎo)和骨導(dǎo)聽閾級測試結(jié)果異常時應(yīng)在相同條件下復(fù)查1次以上。相同條件下測試，同一頻率聽閾級相差小于10dB；或者上升和下降法兩種測試同一頻率聽閾級結(jié)果相差小于10dB，為重復(fù)性好，其結(jié)果有一定的可信度。比較多次測試結(jié)果在相同頻率的聽閾級相差10dB以上，為重復(fù)性差”的規(guī)定，對聽力的測試結(jié)果應(yīng)采用兩次以上的測聽結(jié)論，且兩次測聽結(jié)論應(yīng)具有一致性方能確認(rèn)。綜觀本案的兩份鑒定結(jié)論，從鑒定材料看，眾維司法鑒定中心所做鑒定僅采用了一次電測聽結(jié)論即2012年3月20日大慶油田總醫(yī)院電測聽報告，而哈爾濱利民司法鑒定中心采用了5次電測聽報告，時間分別為2012年5月28日、2012年6月7日、2013年3月17日、2013年7月19日、2013年7月23日，五次電測聽結(jié)論具有較高的一致性。相較之下，利民司法鑒定中心的鑒定材料更為全面，且符合相應(yīng)的行業(yè)規(guī)范。從鑒定依據(jù)看，《勞動能力鑒定職工工傷與職業(yè)病致殘等級》（GB／T16180-2006）第h項第32條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)為“雙耳聽力損失≥41dB或一耳≥91dB”，利民司法鑒定中心根據(jù)五次聽力測試結(jié)果，認(rèn)定被鑒定人金洪某右耳構(gòu)成捌級傷殘，而眾維鑒定中心采用的聽力測試僅測試了右耳的聽力為40dB，未對雙耳聽力進(jìn)行測試，且從卷內(nèi)的相關(guān)測聽報告上，沒有看出在對右耳聽力進(jìn)行測試時對左耳加掩蔽。根據(jù)鑒定人的說明，對患耳聽力進(jìn)行測試時，應(yīng)將健耳加掩蔽，以免健耳的聽力影響測試結(jié)論，這也符合一般性常識。故該測聽報告本身就不夠全面客觀，不能據(jù)此作出相應(yīng)認(rèn)定，眾維鑒定中心的鑒定意見不應(yīng)被采信。關(guān)于測聽報告時間問題，雖然利民鑒定中心所采用的份測聽結(jié)果均在2012年5月以后，但根據(jù)金洪某一審時提交的證據(jù)可以看出，龍南醫(yī)院于2012年3月17日作出的電測聽報告顯示金洪某右耳聽力在100dB以下，且大慶市公安局（慶）公（刑技）鑒（法臨）字（2013）102號鑒定書中，所采用的一份電測聽報告單，時間為2011年12月5日，結(jié)論為右耳聽力曲線氣導(dǎo)90分貝以上，該測聽結(jié)論更接近于事發(fā)時間。綜上，哈爾濱利民司法鑒定中心的相關(guān)鑒定更加客觀準(zhǔn)確，原一、二審采信該鑒定結(jié)論并無不當(dāng)。
關(guān)于二申請人所稱沒有對被申請人金洪某實施侵權(quán)行為的意見，本院認(rèn)為，被申請人金洪某在一審時所舉示的兩名證人證言，可以證明二申請人侵權(quán)的事實。雖然兩名證人對事發(fā)時間表述不一致，一個說晚上七點一個說晚上九點，但考慮到作證時間距離事發(fā)時間已經(jīng)較遠(yuǎn)，兩名證人對二申請人的侵權(quán)行為表述基本一致。且申請人王某某在一審筆錄及在公安機關(guān)的詢問筆錄中均承認(rèn)倪某某用水槍射向金洪某，倪某某本人也對用水槍射向金洪某予以承認(rèn)，只是稱并未對著金洪某的耳朵射水。結(jié)合證人證言，可以認(rèn)定二申請人的侵權(quán)行為成立。
關(guān)于二申請人侵權(quán)行為與被申請人損害結(jié)果間的因果關(guān)系進(jìn)行鑒定的問題，本院認(rèn)為，本案兩名被申請人在一審及二審期間均未對因果關(guān)系要求進(jìn)行鑒定。事發(fā)時距今已四年之久，已經(jīng)喪失了最佳的鑒定時機。且二被申請人均對侵權(quán)行為不予認(rèn)可，在此種情況下鑒定因果關(guān)系也無實際意義。二被申請人的鑒定申請本院不予支持。結(jié)合金洪某一審時提交的病情診斷可以看出，金洪某的病情自2011年7月15日就診龍南醫(yī)院后，截至一審訴訟時，所有的診斷結(jié)論均為右耳外傷性鼓膜穿孔，可以推斷出侵權(quán)行為與損害結(jié)果間的因果關(guān)系。
關(guān)于二被申請人主張金洪某患有陳舊性中耳炎致使其右耳鼓膜穿孔而非申請人所造成的主張，本院認(rèn)為，二申請人沒有提供證據(jù)證明在事發(fā)前金洪某的右耳已經(jīng)穿孔，且結(jié)合診斷，金洪某右耳系外傷性鼓膜穿孔，而非糜爛性鼓膜穿孔，且即使金洪某在事發(fā)前即患有陳舊性中耳炎，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》及其發(fā)布的第24號指導(dǎo)案例確立的“體質(zhì)狀況對損害后果影響不屬于可以減輕侵權(quán)人責(zé)任的法定情形”的精神，本案被侵權(quán)人即使屬于特殊體質(zhì)，侵權(quán)人侵權(quán)致使所受損傷加重，也不能免除侵權(quán)人的賠償責(zé)任。故二申請人的以上主張本院不予支持。

綜上，本案原審認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第八條、第十六條和《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條、第一百七十條第（一）款之規(guī)定，判決如下：

維持本院（2014）慶民一民終字第181號民事判決。
鑒定人出庭費用2000元，由申請人倪某某的法定代理人楊立華負(fù)擔(dān)1400元，由申請人王某某負(fù)擔(dān)600元。

審　判　長　　解恒奎 審　判　員　　鞠元鳳 代理審判員　　伍　洋

書記員：路鵬