案情簡要
2011年3月6日，鐘文福與呂國興合伙以鐘文福名義與韶關(guān)市曲江區(qū)馬壩鎮(zhèn)水文村委會文山小組簽訂《標(biāo)樹合同》，約定由鐘文福按廣樂高速公路施工單位確定的時間砍伐、移植工程建設(shè)征用該村小組背后山嶺指定范圍內(nèi)的樹木，自行辦理運輸放行等相關(guān)手續(xù)。
2011年3月9日，鐘文福向廣東省林業(yè)局申領(lǐng)了（2011）采字第0016號《廣東省商品林采伐許可證》，標(biāo)注采伐林種為“一般用材林”、樹種為“雜樹”，采伐類型為“主伐”、方式為“皆伐”，采伐期限為2011年3月9日至3月30日。此外還標(biāo)注了伐區(qū)設(shè)計人員、采伐蓄積和木材產(chǎn)量等事項，并備注“廣樂高速公路建設(shè)征用”。2011年3月，鐘文福、呂國興雇請工人對伐區(qū)內(nèi)樹木進行采伐，馬壩鎮(zhèn)林業(yè)工作站派出工作人員到場檢尺，并開具《木材運輸證》等放行手續(xù)。伐區(qū)內(nèi)有三棵樟樹，一棵被廣樂高速公路施工隊推倒，兩棵被鐘文福賣給湖南省醴陵市做花木苗圃的郭某1進行移植。2011年5月26日，鐘文福從伐區(qū)往外運輸木材和樟樹枝椏時被韶關(guān)市公安局森林分局查獲。后韶關(guān)市湞江區(qū)人民檢察院以鐘文福、呂國興犯非法采伐國家重點保護植物罪，向韶關(guān)市湞江區(qū)人民法院提起公訴。
審理過程
韶關(guān)市湞江區(qū)人民檢察院指控鐘文福、呂國興犯非法采伐國家重點保護植物罪一案，韶關(guān)市湞江區(qū)人民法院于2012年10月23日作出（2012）韶湞法刑初字第123號刑事判決：被告人鐘文福、呂國興犯非法采伐國家重點保護植物罪，分別判處有期徒刑三年，并處罰金一萬五千元。宣判后，鐘文福、呂國興分別提出上訴。
韶關(guān)市中級人民法院于2012年12月3日作出（2012）韶中法刑一終字第92號刑事裁定：駁回上訴，維持原判。刑滿釋放后，鐘文福提出申訴，韶關(guān)市中級人民法院于2015年11月3日作出（2015）韶中法立刑字第18號駁回申訴通知書予以駁回。2015年11月17日，鐘文福向廣東省高級人民法院提出申訴，請求本院重新審理本案，依法宣告其無罪。
廣東省高級人民法院依法組成合議庭對本案全面審查后認為，鐘文福的申訴符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十二條規(guī)定應(yīng)予重新審判的情形，經(jīng)本院審判委員會討論決定，于2016年5月17日作出（2015）粵高法刑申字第373號再審決定，并于2016年12月2日公開開庭審理本案。2017年4月18日，宣判鐘文福、呂國興無罪。
無罪理由
1、沒有確實充分證據(jù)證明鐘文福所辦的采伐許可證不包括涉案香樟。
2.沒有確實充分證據(jù)證明鐘文福、呂國興超過采伐證規(guī)定的期限采伐涉案香樟。
3.沒有確實充分證據(jù)證明涉案香樟是國家Ⅱ級重點保護植物。


*附無罪判決書 原公訴機關(guān)廣東省韶關(guān)市湞江區(qū)人民檢察院。
原審被告人（二審上訴人、再審申訴人）鐘文福，男，1962年6月4日出生，，漢族，小學(xué)文化，農(nóng)民，住廣東省翁源縣。2011年6月14日因涉嫌犯非法采伐國家重點保護植物罪被刑事拘留，8月23日被取保候?qū)彙?012年2月11日再次被刑事拘留，2月17日被逮捕，12月3日被判刑。2014年12月1日被刑滿釋放。
辯護人（申訴代理人）陳文華，廣東紅棉律師事務(wù)所律師。
原審被告人（二審上訴人）呂國興，男，1954年11月10日出生，，漢族，小學(xué)文化，農(nóng)民，住廣東省翁源縣。2012年2月11日因涉嫌犯非法采伐國家重點保護植物罪被刑事拘留，2月17日被逮捕，12月3日被判刑。2014年11月8日被刑滿釋放。
韶關(guān)市湞江區(qū)人民檢察院指控被告人鐘文福、呂國興犯非法采伐國家重點保護植物罪一案，韶關(guān)市湞江區(qū)人民法院于2012年10月23日作出（2012）韶湞法刑初字第123號刑事判決：被告人鐘文福、呂國興犯非法采伐國家重點保護植物罪，分別判處有期徒刑三年，并處罰金一萬五千元。宣判后，鐘文福、呂國興分別提出上訴。韶關(guān)市中級人民法院于2012年12月3日作出（2012）韶中法刑一終字第92號刑事裁定：駁回上訴，維持原判。刑滿釋放后，鐘文福提出申訴，韶關(guān)市中級人民法院于2015年11月3日作出（2015）韶中法立刑字第18號駁回申訴通知書予以駁回。2015年11月17日，鐘文福向本院提出申訴，請求本院重新審理本案，依法宣告其無罪。本院依法組成合議庭對本案全面審查后認為，鐘文福的申訴符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十二條規(guī)定應(yīng)予重新審判的情形，經(jīng)本院審判委員會討論決定，于2016年5月17日作出（2015）粵高法刑申字第373號再審決定，由本院組成合議庭提審本案。經(jīng)廣東省人民檢察院和原審被告人的辯護人閱卷，本院于2016年12月2日公開開庭審理本案。廣東省人民檢察院檢察員張和林、代理檢察員張利平出庭履行職務(wù)，原審被告人鐘文福、呂國興及鐘文福的辯護人陳文某1到庭參加訴訟。庭后，本院還向廣東省林業(yè)廳有關(guān)專業(yè)人員咨詢了相關(guān)林業(yè)法律政策、專業(yè)術(shù)語和程序等問題，向韶關(guān)市林業(yè)局有關(guān)專業(yè)人員詢問核實了相關(guān)鑒定依據(jù)，到韶關(guān)市曲江區(qū)林業(yè)局查閱了相關(guān)檔案資料，赴韶關(guān)市曲江區(qū)馬壩鎮(zhèn)水文村委會大文山村小組調(diào)查核實有關(guān)證據(jù)。經(jīng)合議庭評議和本院審判委員會討論決定，現(xiàn)已審理終結(jié)。
韶關(guān)市湞江區(qū)人民法院一審判決認定：2011年3月，被告人鐘文福、呂國興在位于韶關(guān)市曲江區(qū)馬壩鎮(zhèn)水文村委會大文山村的伐區(qū)內(nèi)采伐木材。同年4、5月間，鐘文福在沒有辦理采挖、移植香樟許可證的情況下，與呂國興一起雇請民工采挖了伐區(qū)內(nèi)的樟樹二棵，并將其出售。經(jīng)鑒定，被采挖的二棵樟樹為國家Ⅱ級重點保護植物香樟。
認定上述事實所依據(jù)的證據(jù)有：
1.書證。（1）接受刑事案件登記表，證實2011年5月26日，韶關(guān)市公安局森林分局接到群眾匿名舉報：廣東省韶關(guān)市曲江區(qū)馬壩鎮(zhèn)水文村委會大文山村，有人用吊車把無證的木材裝到湘Ｌ×××**汽車上。其中有一些樟木，要求派人查處。（2）扣押物品清單，證實案發(fā)后偵查機關(guān)扣押了湘Ｌ×××**號汽車一輛和雜、樟木若干。（3）發(fā)還物品清單，證實案發(fā)后偵查機關(guān)將湘Ｌ×××**號牌汽車發(fā)還給車主溫某文；3.03立方米的雜木發(fā)還給鐘文福。（4）大文山村木材驗收野賬單，證實大文山村伐區(qū)現(xiàn)場的遺留香樟經(jīng)檢尺，蓄積共計1.6818立方米。（5）韶關(guān)市木材廠木材驗收野賬單，證實韶關(guān)市木材廠現(xiàn)場的香樟經(jīng)檢尺，共計1.904立方米。（6）韶關(guān)市木材廠木材驗收野賬單，證實韶關(guān)市木材廠現(xiàn)場的雜木經(jīng)檢尺，蓄積共計12.6立方米。（7）（2011）采字第0016號采伐許可證，證實采伐人：鐘文福；采伐地點：大文山；采伐樹種：雜木；采伐蓄積：52.36立方米；材積30.3立方米；采伐期限：2011年3月9日至3月30日。（9）曲江區(qū)馬壩林業(yè)站開具的木材運輸證（編號：粵0000297**），證實2011年3月21日，移植雜樹2根，材積4.6立方米。木材承運人：鐘文福。（9）標(biāo)樹合同，證實2011年3月6日文山村小組與鐘文福簽訂，主要內(nèi)容是：鐘文?？撤ヒ浦矘淠镜臅r間由廣樂高速公路施工單位定；鐘文福運輸、砍伐、移植樹木的放行證明，自行負責(zé)；鐘文福砍伐移植的樹木，由文山村小組指定，不得多砍、多伐。（10）廣樂高速征地拆遷領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室出具的證明，證實因廣樂高速征地拆遷，位于馬壩鎮(zhèn)水文村委會文山村小組背后山嶺的林木，其中有三棵樟樹需砍伐移植。因施工時間緊迫，有一棵樟樹被施工方推倒?，F(xiàn)需運輸?shù)侥静募庸S，請有關(guān)部門予以辦理放行手續(xù)。（11）韶關(guān)市曲江區(qū)人民政府辦公室出具的證明，證實因廣樂高速征地拆遷，征用了馬壩鎮(zhèn)水文村委會文山村小組背后山嶺的林木，其中有三棵樟樹需砍伐移植。（12）韶關(guān)市曲江區(qū)林業(yè)局出具的證明，證實鐘文福一案中采伐的三棵香樟，沒有辦理任何手續(xù)。（13）鑒定報告書，證實鐘文福、呂國興非法采伐、毀壞的三棵香樟，總活立木蓄積是5.1918立方米。（14）抓獲經(jīng)過，證實抓獲兩被告人歸案的經(jīng)過。（15）戶籍材料，證實兩被告人的基本情況。
2.被告人供述和辯解。（1）鐘文福的供述和辯解：“曲江區(qū)馬壩鎮(zhèn)水文村委會大文山伐區(qū)是我和呂國興合伙采伐的。我們辦理了采伐許可證，證號是：（2011）采字第0016號。采伐的樹種是雜木。我之所以砍樟樹是因為馬壩林業(yè)站的工作人員說辦了雜木的采伐許可證就可以了，不然我也不敢砍樟樹?！薄?011年3月份，我知道在廣樂高速工地曲江境內(nèi)有一塊山頭要招標(biāo)，我當(dāng)時手頭沒有錢，就找了本村的呂國興一起商量合伙，他投資金，我負責(zé)招標(biāo)事宜。3月我和呂國興花了6萬元的價格投標(biāo)成功后，我又到馬壩林業(yè)站辦理這塊山的采伐許可證，3月中旬左右開始動工。動工時，我發(fā)現(xiàn)伐區(qū)前沿有三顆細葉樟，我想廣樂高速工程隊又要施工，可能會阻礙工期，所以我聯(lián)系了樟樹買主，準備挖出來賣掉。我聯(lián)系到的買主姓郭，湖南株洲人，他帶了幾個人過來挖，之后移植。5月26日，我們又從大文山伐區(qū)裝了砍伐下來的枝椏材運輸?shù)臅r候，被森林公安機關(guān)查獲，發(fā)現(xiàn)我們運輸?shù)闹坑袊叶壉Ｗo植物香樟，所以被立案偵查了。被森林分局查扣的裝在車上的香樟木材是從三棵香樟上鋸下來的。被查獲的樟木不到1立方米，還有2-3立方米的樟木堆放在我們堆放木材的場地，是從大文山我和呂國興合伙做的伐區(qū)砍下來的。雇了四個工人從三月中旬開始砍的，今天才開始裝車。許可證上的規(guī)定樹種是雜木，因為我這個伐區(qū)是在高速公路的紅線內(nèi)，如果我們不砍他們搞高速公路的也會用推土機推掉的。”“我們總共采伐了三棵香樟。有兩棵賣到湖南長沙，還有一棵留在山上，就是遺留在大文山現(xiàn)場的那棵。賣到湖南的二棵香樟比現(xiàn)場遺留的那棵大，其中一棵胸徑是60多公分，另外一棵的胸徑是70多公分?！薄百u二棵香樟到長沙的時候，是我聯(lián)系買主的。當(dāng)時和長沙的買主談好賣三棵樟樹，但是后來有一棵樟樹被施工隊推壞了，所就賣了兩棵樟樹，一棵雜樹，總價格68000元，之后我就告訴了呂國興，并說買主要我們辦運輸證。我收到長沙老板的68000元后，第二天就給了呂國興15000元?！保?）呂國興的供述和辯解：“2011年2、3月份左右，鐘文福跟我說，在曲江馬壩大文山有一個伐區(qū)要招標(biāo)，但他沒有錢，所以叫我一起去投標(biāo)。我和鐘文福到大文山看過以后，我覺得伐區(qū)都沒有什么樹就不想投標(biāo)了，但鐘文福說已經(jīng)把錢投進去了，標(biāo)了6萬元，先用了之前我給的4萬元，但要簽訂合同還差2萬元，如果不簽合同，之前投進去的錢就打水漂了，所以我又借了2萬元給他去簽合同，所以投標(biāo)大文山伐區(qū)的錢都是我的。”“大坪村的幾位砍伐工人是我請的，工錢每天100塊是鐘文福定的，工錢是我付的。挖出三棵樟樹時鐘文福在場，以后樟樹去哪了我就不知道了。鐘文福給過我15000元，但是我不知道是不是賣樟樹的錢?！?br/> 3.證人證言。（1）證人張某明證言：“太坪村委會前進村的呂國興請我們?nèi)タ撤ツ静?，每?00元，主要是砍雜木，但有幾棵樟樹。我記得我們挖了三棵，但我們裝車時另外還有一些，那些并不是我們挖的那三棵。我們砍樹的油鋸是鐘文福、呂國興準備的?！保?）證人何某仁證言：“2011年4、5月份左右，呂國興叫我和同村的何某增兩人到曲江區(qū)馬壩鎮(zhèn)大文山村的伐區(qū)去挖樟樹頭，我做了四天、何某增做了五天，我去的那段時間，砍樹頭的工人有四個人，除了我和何某增外，還有太坪村的張某明和另外**個人。我做了四天工，挖了三棵樟樹，樹都不大，大概有二十多公分。挖出的樟樹都鋸好了枝，呂國興和鐘文福說是拿去移植的，我們挖完了拿了工資就走了?！保?）證人鐘某懷證言：“2011年3月份，鐘文福請我去幫他做了四天工裝柴火，大多數(shù)是雜樹，只有一少部分是樟樹柴火，一天一車，一共裝了四車。我在山上的路邊看到有一棵被挖倒的樟樹，當(dāng)時還沒有鋸斷成材，大概有30公分的直徑。鐘文福有時在有時不在，呂國興負責(zé)我們裝柴火和付工資?！保?）證人何某增證言：“我?guī)顽娢母?、呂國興挖過樟樹、雜樹。樟樹挖了三棵，胸徑大概有50多公分。呂國興告訴我辦了采伐證。當(dāng)時和我一起挖樟樹的還有張某明、何某仁，總共挖了四天，一天100元工錢，是呂國興付的。挖樟樹也是呂國興打電話叫我去的?！保?）證人劉某紅（馬壩林業(yè)站檢尺員）證言：“2011年3月份左右，站里安排我和曾某蘭兩個去大文山村檢尺。我們到了那里，一次老板正準備把三棵用來移植的樹頭吊裝到車上，另一次在路邊幫他檢尺木材，兩次我們都檢尺完看老板裝好車后，把檢尺單據(jù)就給老板讓他自己拿去辦理運輸證，我們就回來了。因為當(dāng)時我們看到的移植樹已砍掉樹枝和樹尾，只留樹干也沒有樹葉，木材已制好，所以我們看到的是雜木?！保?）證人曾某蘭（馬壩林業(yè)站檢尺員）證言：“我記得是去過兩次，都是幫鐘老板去驗收調(diào)運木材，第一次下雨，沒有裝車，第二次去時才裝了一車材。當(dāng)時現(xiàn)場的三棵樹只有樹頭、樹干和樹枝，沒有樹葉，我們也分不清是什么樹種，所以就按雜木給他開了單?！?br/> 4.現(xiàn)場勘查筆錄及現(xiàn)場照片，證實曲江區(qū)馬壩鎮(zhèn)水文村委會大文山村屋后山非法采伐現(xiàn)場的現(xiàn)場勘查情況。
5.被告人鐘文福的辯護人向法庭提交的控告狀、廣東省人民檢察院轉(zhuǎn)辦函、證人證言、植物檢疫證書。
一審法院認為，被告人鐘文福、呂國興違反國家森林法規(guī)，結(jié)伙非法采伐國家重點保護的樹木香樟2株，其行為已構(gòu)成非法采伐國家重點保護植物罪，且情節(jié)嚴重。公訴機關(guān)對兩被告人的指控，事實清楚，證據(jù)確實、充分，罪名成立，予以認定。對被告人鐘文福及其辯護人所提已按規(guī)定辦理審批手續(xù)，采伐許可證注明采伐樹種“雜木”包括涉案樟樹，應(yīng)宣告其無罪等辯解、辯護意見，被告人呂國興及其辯護人所提呂國興沒有參與本案、公訴機關(guān)指控事實不清、證據(jù)不足，應(yīng)宣告其無罪的辯解、辯護意見，經(jīng)查，有資質(zhì)的鑒定部門出具鑒定結(jié)論涉案樹種為“香樟”，相關(guān)部門開出的采伐許可證、木材運輸證上均注明樹種為“雜木”，而非涉案的“香樟”，兩被告人違反國家規(guī)定，雇請工人非法采挖國家Ⅱ級重點保護植物香樟，且有兩被告人的供述、證人證言予以證實，兩被告人及其辯護人相關(guān)意見不成立，不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十四條、第二十五條第一款、第五十二條、第五十三條和《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第（一）項的規(guī)定，經(jīng)審判委員會討論決定，以非法采伐國家重點保護植物罪分別判處被告人鐘文福、呂國興有期徒刑三年，并處罰金人民幣一萬五千元。
一審宣判后，鐘文福及其辯護人上訴、辯護稱：1.原審沒有查清兩棵樟樹的去向及是否為天然生長，有關(guān)部門的鑒定結(jié)論沒有依據(jù)；2.其已按規(guī)定辦理了采伐許可證、木材運輸證、植物檢疫證，辦證時也告知有樟樹，收方時也有林業(yè)站的檢尺員在場，兩棵樟樹在廣樂高速的拆遷紅線內(nèi)，其進行移植是為了保護這些樟樹，無主觀犯罪故意。3.其因受到打擊報復(fù)才含冤坐牢的。請求二審改判無罪。
呂國興及其辯護人上訴、辯護稱：1.其只是借給鐘文福6萬元用于簽訂標(biāo)樹合同，一切手續(xù)都是鐘文福操辦的，沒有證據(jù)證實其與鐘文福合伙；2.兩棵樟樹是鐘文福通過合法手續(xù)買賣的，采挖和運輸都是外地人做的，經(jīng)過當(dāng)?shù)卣块T和林業(yè)部門的準許同意，其與鐘文福沒有責(zé)任。3.其與鐘文福受到報復(fù)陷害。請求二審改判無罪。
韶關(guān)市中級人民法院二審認定的事實、證據(jù)與一審一致。
二審法院認為，上訴人鐘文福、呂國興無視國家法律，結(jié)伙非法采伐國家重點保護的樹木香樟，其行為已構(gòu)成非法采伐國家重點保護植物罪，屬情節(jié)嚴重，依法應(yīng)嚴懲。原審判決認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性準確，量刑恰當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予以維持。對于鐘文福及其辯護人所提出上訴、辯護意見，經(jīng)查：1.原判認定鐘文福、呂國興非法采挖二棵香樟的事實，有原審被告人的供述，證人張某明、何某仁、何某增等人證言，韶關(guān)市公安局森林分局查獲的從香樟上鋸下來的枝椏材及鑒定意見等證據(jù)證實，足以認定。2.鐘文福所辦的《廣東省商品林采伐許可證》，注明采伐期限是2011年3月9日至3月30日，采伐樹種是“雜木”，鐘文福明知香樟屬國家重點保護的樹木，必須另辦手續(xù)方可移植和采伐，但其仍超出采伐許可證規(guī)定的期限和采伐樹種非法移植和采伐，其行為應(yīng)受到刑罰處罰。故對鐘文福及其辯護人的意見，不予采納。對于呂國興上訴及其辯護人所提上訴、辯護意見，經(jīng)查，呂國興與鐘文福共同對大文山村二棵香樟的移植和采伐，有其與鐘文福的供述、證人證言證實。雖然二棵香樟是在廣樂高速的紅線范圍內(nèi)，但必須依法辦理相關(guān)手續(xù)方可移植和采伐。二人明知香樟屬國家重點保護的樹木，在沒有辦理相關(guān)手續(xù)的情況下，違法進行移植和采伐，其行為已構(gòu)成非法采伐國家重點保護植物罪。故對呂國興及其辯護人的意見，不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項的規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。
鐘文福向韶關(guān)市中級人民法院提出申訴稱：1.涉案的兩棵樟樹位于廣樂高速公路的建設(shè)范圍內(nèi)，是限期必須砍伐移植的樹木，不屬于非法采伐國家重點保護植物罪所能侵害的對象。2.原審被告人持有的廣東省林業(yè)局頒發(fā)的《廣東省商品林采伐許可證》[（2011）采字第0016號]所記載的采伐樹種“雜木”包括涉案的樟樹，原判認為其未經(jīng)批準采伐樟木沒有事實和法律依據(jù)。3.采伐樟樹的行為是經(jīng)過林業(yè)主管部門批準的。采伐兩棵樟樹之前，林業(yè)站曾指派兩名工作人員到現(xiàn)場勘驗，并給發(fā)放《木材運輸證》。即使采伐行為與法律規(guī)定相悖，也是林業(yè)主管部門錯誤審批所致，違法責(zé)任不應(yīng)由其承擔(dān)。請求韶關(guān)市中級人民法院撤銷原判，依法改判其無罪。
韶關(guān)市中級人民法院經(jīng)審查后認為：根據(jù)1999年9月9日國家林業(yè)局、農(nóng)業(yè)部令（第4號）公告的國務(wù)院于1999年8月4日批準的《國家重點保護野生植物名錄（第一批）》，香樟為國家二級保護植物，而鐘文福所辦理的《廣東省商品林采伐許可證》記載采伐樹種為“雜木”。雖然涉案香樟位于高速公路施工范圍，但從韶關(guān)市曲江區(qū)林業(yè)局出具的證明看，其采伐的香樟沒有辦理任何手續(xù)，屬超出采伐許可證規(guī)定樹種的非法移植和采伐的行為，應(yīng)受到刑罰處罰。原審判決、裁定以非法采伐國家重點保護植物罪對其處以刑罰并無不當(dāng)，其申訴不符合法律規(guī)定應(yīng)予再審的情形，通知予以駁回。
鐘文福以相同的理由向本院提出申訴。
本院再審開庭審理中，鐘文福當(dāng)庭自行辯護稱，其采伐兩棵香樟是經(jīng)過許可的必須限期砍伐的樹，開工時有林業(yè)站長鑒定過，是買主自行采挖的，其行為不構(gòu)成犯罪。
鐘文福的辯護人發(fā)表辯護意見認為：原判認定鐘文福犯有非法采伐國家重點保護植物罪，缺乏法律和事實依據(jù)，應(yīng)改判鐘文福無罪。理由如下：1.涉案樟樹并不屬于我國刑法第三百四十四條所保護的對象。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，刑法第三百四十四條規(guī)定的“珍貴樹木”，應(yīng)當(dāng)以《國家珍貴樹種名錄》和《國家重點保護的野生植物名錄》為判斷標(biāo)準，涉案香樟既不屬于《國家珍貴樹種名錄》規(guī)定的“珍貴樹木”，也不屬于《國家重點保護野生植物名錄》要求的“野生樹木”，不需要林業(yè)主管部門的特別審批。2.涉案樟樹位于廣樂高速公路的施工范圍之內(nèi)，是必須盡快砍伐的樹木。如果鐘文福不移植，也將被施工隊推倒。鐘文福是“移植”而不是砍伐涉案樟樹，即使涉案香樟屬于國家重點保護的野生植物，鐘文福的行為也沒有社會危害性。3.鐘文福不屬于無證采伐。在其辦理的商品林采伐許可證中，采伐樹種為“雜木”，采伐方式為“皆伐”?！半s木”通常是指不同樹種、灌木所組成的一定范圍的林木集合體。無論是從文義上理解，還是從采伐許可證許可采伐和實際采伐的林木蓄積量和木材產(chǎn)量上判斷，許可證上的“雜木”都應(yīng)當(dāng)包括涉案樟樹。4.鐘文福也沒有超期采伐。根據(jù)買樹人郭某明出具的證明，采伐兩棵香樟的開始時間是2011年3月10日，馬壩林業(yè)站開具移植2根雜樹運輸證的時間是2011年3月21日，馬壩林業(yè)站工作人員證實她們給樟樹檢尺時間也在2011年3月份。5.鐘文福是沒有隱瞞伐區(qū)有樟樹的具體實情。根據(jù)采伐許可證的辦理程序，應(yīng)當(dāng)推定林業(yè)主管部門已經(jīng)到現(xiàn)場進行了調(diào)查設(shè)計，知道該伐區(qū)是有樟樹。采挖兩棵香樟?xí)r有馬壩鎮(zhèn)林業(yè)站工作人員曾某蘭和劉某紅到現(xiàn)場量方，沒有提出異議。二人作為長期生活在粵北林區(qū)，專門從事勘驗丈量樹木工作的國家林業(yè)專業(yè)工作人員，她們向辦案機關(guān)作證稱不知道涉案樹木是樟樹的證言不可信。
呂國興當(dāng)庭自行辯護稱，其只是借錢給鐘文福，沒有與鐘文福合伙，也沒有參與采挖兩棵香樟，請求改判其無罪。
廣東省人民檢察院出庭檢察員當(dāng)庭發(fā)表出庭意見認為：原審判決、裁定認定鐘文福、呂國興犯非法采伐國家重點保護植物罪，屬適用法律錯誤，應(yīng)改判鐘文福、呂國興無罪。理由如下：1.鐘文福移植樟樹的行為已經(jīng)相關(guān)行政主管部門批準同意。鐘文福與文山村小組于2011年3月6日簽訂《標(biāo)樹合同》后，即于3月9日向曲江區(qū)林業(yè)局申領(lǐng)了《采伐許可證》，其上載明采伐類型屬于“主伐”，采伐方式屬于“皆伐”，樹種屬于“雜木”?！敖苑ァ狈绞揭布磳ε鷾史秶鷥?nèi)的林木均可采伐。涉案樟樹在被采伐林木中并非優(yōu)勢林木，僅是零星分布的三棵樹，認為“雜木”包括該三棵樟樹符合情理，應(yīng)無需另行申請《采伐許可證》。另據(jù)鐘文福陳述，其在申請《采伐許可證》時，已向林業(yè)主管部門說明采伐的林木中有三棵樟樹，但馬壩林業(yè)站的人說這樣辦證就行了，其陳述具有一定的可信度。曲江區(qū)林業(yè)局出具證明稱鐘文福需要另行申請辦理《采伐許可證》缺乏法律依據(jù)，也與其先行批準行為相互矛盾。2.鐘文福移植的樟樹并非國家重點保護的野生植物。根據(jù)《刑法》第三百四十四條的規(guī)定，本罪的表現(xiàn)形式為非法采伐、毀壞珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物的行為。根據(jù)《中華人民共和國野生植物保護條例》第二條“本條例所保護的野生植物，是指原生天然生長的珍貴植物和原生地天然生長并具有重要經(jīng)濟、科學(xué)研究、文化價值的瀕危、稀有植物”的規(guī)定，本案文山村所栽種的三棵樟樹只是一般商品林，并非國家確定重點保護的天然原生樹木，且樟樹在廣東屬于容易栽種且較為普遍的一個樹種，并非具有重要經(jīng)濟、科學(xué)研究、文化價值的瀕危、稀有植物。一、二審裁判認定其屬國家重點保護植物屬適用法律錯誤。3.鐘文福移植樟樹的行為不具有社會危害性。鐘文福采伐林木的區(qū)域?qū)購V樂高速公路征用拆遷范圍，相關(guān)政府部門已出具證明予以證實。同時，鐘文福并非采取砍伐而是采取移植的方式，被移植的兩棵樟樹被其賣到湖南種植。因此，其行為對植物并不具有破壞性，也不具有任何社會危害性。而另一棵樟樹并非鐘文福所砍伐，而是被廣樂高速公路施工方所推倒。
經(jīng)本院當(dāng)庭征求意見，辯、檢雙方均表示對原一審公開開庭審理中宣讀、出示和質(zhì)證過的在案證據(jù)不需要重復(fù)宣讀、出示和質(zhì)證。鐘文福的辯護人和出庭檢察員綜合質(zhì)證認為，原審在案證據(jù)不足以證明原判認定的事實。
鐘文福的辯護人當(dāng)庭宣讀、出示了兩份新的證據(jù)：1.涉案樟樹購買者郭某明于2016年9月16日出具的《關(guān)于2011年我在廣東省韶關(guān)市馬壩鎮(zhèn)購買兩棵樟樹的事情的說明材料，證實：其是湖南省醴陵市泗汾鎮(zhèn)人，，做花木苗圃的，與鐘文福早已相識，并且業(yè)務(wù)的往來。2011年2月份的一天鐘文福給其打電話說韶關(guān)市馬壩鎮(zhèn)水文村因修建高速公路有兩棵樹需移栽（規(guī)格分別直徑為40cm和70cm）。其到水文村后，鐘文福帶其和時任馬壩鎮(zhèn)林業(yè)站的田站長到現(xiàn)場確認了兩棵香樟。后其與鐘文福談好了價格并簽訂了協(xié)議，要求對方辦好一切手續(xù)并包裝車。2011年3月10日其帶人把樹挖了。在挖后裝車前，馬壩林業(yè)站來了幾個工作人員給量方辦運輸證等手續(xù)。后來其把樹從廣東運回家里苗圃移栽，因當(dāng)時裝車時用挖機把樹從山上拉下來，破壞了大量的樹皮，兩棵香樟移栽幾個月后沒有成活。2.韶關(guān)市曲江區(qū)馬壩鎮(zhèn)水文村委會文山村民小組于2016年10月19日出具、并由水文村委會加注“情況屬實”的《證明》，證實：該村背后山嶺種有的三棵樟樹，2011年3月因建設(shè)樂廣高速公路的需要，依據(jù)高速公路建設(shè)指揮部的指令，必須砍伐或移植。該村小組以外以招標(biāo)的方式出賣，翁源縣新江鎮(zhèn)太坪村委會前進村民小組鐘文福、呂國興等人中標(biāo)。上述三棵樟樹是本村民小組村民自己種植的。
出庭檢察員對鐘文福的辯護人當(dāng)庭宣讀、出示的兩份證據(jù)的合法性、真實性和關(guān)聯(lián)性未提出異議，本院予以確認。
庭后，本院對馬壩鎮(zhèn)水文村委會文山村民小組出具的《證明》和韶關(guān)市林業(yè)局林業(yè)工程師出具的《鑒定報告書》的依據(jù)進行了調(diào)查核實，制作了四份調(diào)查筆錄。1.馬壩鎮(zhèn)水文村委會文山村民小組組長林某威證實，聽村里的老人講，村后山上的香樟是以前私人種的。解放前私人種樹沒有檔案。了解具體情況的老人都不在了。2.馬壩鎮(zhèn)水文村支部書記何某強證實，據(jù)老一輩講，在村莊后面的山上種些香樟是祖輩的習(xí)慣，周邊其它村后的山上也有香樟樹，而其他地方則很少見到香樟，符合人工種植的規(guī)律。老一輩種植的樹都沒有檔案資料。3.林業(yè)工程師張某旺解釋稱，將涉案香樟鑒定為國家Ⅱ級重點保護植物的依據(jù)是《國家重點保護野生植物名錄》中列有香樟，由于該樹比較大，也沒有人工種植的信息，因而推定為野生香樟。4.林業(yè)助理工程師楊某解釋稱，鑒定依據(jù)是《國家重點保護野生植物名錄》中列明香樟為國家Ⅱ級重點保護植物。涉案香樟比較大，沒有檔案，且種植用途不明，故推定為野生的。
經(jīng)庭外征求意見，檢、辯雙方對本院所作上述調(diào)查筆錄的合法性、真實性和關(guān)聯(lián)性均無異議，一致認為《鑒定報告書》將涉案香樟推定為野生樹木依據(jù)不足，不能將涉案香樟認定為國家Ⅱ級重點保護植物。本院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第二百二十條的規(guī)定，亦將上述調(diào)查筆錄作為本案的定案依據(jù)。
本院再審查明：2011年3月6日，原審被告人鐘文福與呂國興合伙以鐘文福名義與韶關(guān)市曲江區(qū)馬壩鎮(zhèn)水文村委會文山小組簽訂《標(biāo)樹合同》，約定由鐘文福按廣樂高速公路施工單位確定的時間砍伐、移植工程建設(shè)征用該村小組背后山嶺指定范圍內(nèi)的樹木，自行辦理運輸放行等相關(guān)手續(xù)。2011年3月9日，鐘文福向廣東省林業(yè)局申領(lǐng)了（2011）采字第0016號《廣東省商品林采伐許可證》，標(biāo)注采伐林種為“一般用材林”、樹種為“雜樹”，采伐類型為“主伐”、方式為“皆伐”，采伐期限為2011年3月9日至3月30日。此外還標(biāo)注了伐區(qū)設(shè)計人員、采伐蓄積和木材產(chǎn)量等事項，并備注“廣樂高速公路建設(shè)征用”。2011年3月，鐘文福、呂國興雇請工人對伐區(qū)內(nèi)樹木進行采伐，馬壩鎮(zhèn)林業(yè)工作站派出工作人員到場檢尺，并開具《木材運輸證》等放行手續(xù)。伐區(qū)內(nèi)有三棵樟樹，一棵被廣樂高速公路施工隊為推倒，兩棵被鐘文福賣給湖南省醴陵市做花木苗圃的郭某1進行移植。2011年5月26日，鐘文福從伐區(qū)往外運輸木材和樟樹枝椏時被韶關(guān)市公安局森林分局查獲。
以上事實，有原審被告人鐘文福與文山村小組簽訂的《標(biāo)樹合同》，廣東省林業(yè)局簽章的韶關(guān)市（2011）采字第0016號《廣東省商品林采伐許可證》，曲江區(qū)馬壩林業(yè)站開具的粵0000297**、000029769號《木材運輸證》，韶關(guān)市公安局森林分局出具的接受刑事案件登記表、抓獲經(jīng)過，廣樂高速征地拆遷領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室出具的《證明》，文山村民小組出具的《證明》，張某明、鐘某懷、何某增、劉某紅、曾某蘭、郭某明等證人的證言，鐘文福、呂國興的供述和辯解等經(jīng)過原一審和本院再審當(dāng)庭宣讀、出示和質(zhì)證的證據(jù)證實。本院予以確認。
關(guān)于呂國興在再審開庭時所提其沒有與鐘文福合伙的辯解意見，經(jīng)查，根據(jù)其和鐘文福在案供述和辯解、證人張某明、何某仁、鐘某懷、何某增等人的證言，能夠證實呂國興參與了標(biāo)樹投資與收入分配、以及雇請采伐工人與伐區(qū)管理等工作，原判認定雙方合伙具有事實依據(jù)，呂國興所作辯解沒有證據(jù)支持，本院不予采納。
關(guān)于原判認定原審被告人鐘文福、呂國興沒有辦理采挖、移植香樟許可證，在2011年4、5月間采挖了伐區(qū)內(nèi)的二棵香樟，屬于國家Ⅱ級重點保護植物的事實。本院認為，這一事實認定尚未達到證據(jù)確實充分的證明標(biāo)準，根據(jù)存疑應(yīng)作有利于被告人的認定原則，不予確認。具體評判如下：
1.沒有確實充分證據(jù)證明鐘文福所辦的采伐許可證不包括涉案香樟。經(jīng)查，鐘文福向廣東省林業(yè)局申領(lǐng)的（2011）采字第0016號《廣東省商品林采伐許可證》規(guī)定的樹種為“雜木”，采伐方式為“皆伐”。鐘文福辯解稱，其在辦證時已經(jīng)向林業(yè)主管部門說明伐區(qū)內(nèi)有樟樹，馬壩林業(yè)站的工作人員說辦了“雜木”的采伐許可證就可以了。其據(jù)此認為，其所辦的“雜木”采伐證已經(jīng)包括涉案香樟。曲江區(qū)林業(yè)局出具《證明》認為對涉案香樟必須另辦手續(xù)。本院綜合分析認為，鐘文福的辯解具有合理性。首先，從文義看，“雜木”并非特指樹種，而是泛指闊葉樹種，通常將闊葉樹種類較多，資源分布較散，混交林居多，單一樹種資源不集中的樹木，統(tǒng)稱為“雜木”。涉案香樟也屬于闊葉樹種，且在被采伐林木中僅為零星分布的非優(yōu)勢樹木，鐘文福將其理解為“雜木”符合一般認識。其次，從行業(yè)習(xí)慣看，廣東鼓勵人工種植香樟，對其采伐并不要求辦理特別許可證。林業(yè)主管部門也存在對采伐許可證的采伐樹種除松樹、杉樹、桉樹外，不明確具體名稱，而以“雜木”概指的做法。鐘文福將采伐許可證上“雜木”理解為包括涉案香樟，符合行業(yè)習(xí)慣。第三，從采伐許可證的辦理程序看。根據(jù)采伐許可證的記載，林業(yè)主管部門在辦證前已經(jīng)對伐區(qū)進行了伐區(qū)調(diào)查設(shè)計，并沒有在采伐證或現(xiàn)場將涉案香樟排除在采伐樹木之外。這一結(jié)論也可以從其許可采伐的林木蓄積量、木材產(chǎn)量與鐘文福實際采伐量的數(shù)據(jù)方面得到印證。第四，從采伐流程看，鐘文福在采伐前時，林業(yè)主管部門派專業(yè)人員進行了現(xiàn)場監(jiān)督（量尺），并為鐘文福出具了辦理《木材運輸證》、《植物檢疫證書》等放行手續(xù)的證明材料，未作特別提示或提出異議的，推定林業(yè)主管部門認可涉案樟樹屬于許可鐘文福采伐的“雜木”符合情理。參與現(xiàn)場監(jiān)督的兩名林業(yè)專業(yè)人員劉某紅、曾某蘭證明其不知道涉案樹木是香樟的證言不合常理，應(yīng)不予采納。第五，從實際需要看，由于廣樂高速公路的建設(shè)需要，伐區(qū)樹木需要“皆伐”，加之當(dāng)時執(zhí)行的《國家林業(yè)局關(guān)于實行國家重點保護野生植物采集證有關(guān)問題的通知》（林護發(fā)[2001]551號）并沒有就因重大工程建設(shè)需要辦理國家重點保護野生植物采集證的程序作出明確規(guī)定（林護發(fā)[2013]224號文件才予以明確），林業(yè)主管部門沒有要求鐘文福辦理特別許可證符合現(xiàn)實情況。“法律不能強人所難”，就本案而言，在工程建設(shè)范圍內(nèi)的樹木必須全部采伐、而原審被告人已依法申領(lǐng)了《廣東省商品林采伐許可證》、《木材運輸證》、《植物檢疫證》，且對國家重點保護植物負有保護職責(zé)的行政管理部門沒有提出明確要求情況下，要求作為普通公民的原審被告人另外承擔(dān)明確識別伐區(qū)內(nèi)的國家重點保護植物、并主動另行申辦涉案香樟樹的《采伐許可證》和《國家重點保護植物采集證》的義務(wù)，該要求超出普通公民的認知能力，因此欠缺充足理據(jù)和期待可能性。曲江區(qū)林業(yè)局所作的涉案香樟必須另辦手續(xù)的《證明》，與其先行行為矛盾，不合常理，不予采納。鐘文福及其辯護人、廣東省人民檢察院認為鐘文福所辦采伐許可證包括涉案香樟的意見，具有合理性，予以采納。
2.沒有確實充分證據(jù)證明鐘文福、呂國興超過采伐證規(guī)定的期限采伐涉案香樟。經(jīng)查，鐘文福、呂國興供述和辯解稱，其是于2011年3月雇人采伐樹木的，證人鐘某懷也明確說其是在2011年3月份被雇采伐樹木的，證人劉某紅也明確證明說其是在2011年3月份左右與曾某蘭一起被站里安排去伐區(qū)檢尺，看到過用于移植的樹木；證人郭某明明確證明其是于2011年3月10日帶人開始采挖涉案兩棵樟樹的；曲江區(qū)馬壩林業(yè)站開具的粵0000297**號《木材運輸證》顯示運輸兩根移植雜樹時間為2011年3月21日，該兩根雜樹的材積量是4.6立方米，與鑒定書顯示的涉案兩棵香樟的蓄積量（6.2405-1.6818=4.5587立方米）基本吻合，鐘文福、郭某明也認為該份《木材運輸證》即為運輸涉案香樟所開。本院認為，以上言詞證明在采伐時間上相互印證，且有粵0000297**號《木材運輸證》記載的時間予以佐證，結(jié)合高速路施工需要趕工期的實際情況，認定采挖涉案香樟的時間是2011年3月份較為合理。原判認定鐘文福、呂國興采挖、移植涉案香樟的時間為2011年4、5月份，僅有證人何某懷的證言，沒有其他證據(jù)予以印證或佐證，而鐘文福于2011年5月26日所辦的《木材運輸證》等放行手續(xù)、辦案機關(guān)查獲材料等僅能證明鐘文福、呂國興運輸涉案香樟枝椏的時間，而不能證明其采伐的時間。鐘文福及其辯護人所提的沒有超期采伐涉案香樟的意見，具有事實依據(jù)，應(yīng)予采納。
3.沒有確實充分證據(jù)證明涉案香樟是國家Ⅱ級重點保護植物。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百四十四條和《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，列入國家重點保護的樹木限于“珍貴樹木”，包括由省級以上林業(yè)主管部門或者其他部門確定的具有重大歷史紀念意義、科學(xué)研究價值或者年代久遠的古樹名木，國家禁止、限制出口的珍貴樹木以及列入國家重點保護野生植物名錄的樹木。經(jīng)查，韶關(guān)市林業(yè)局林業(yè)工程師張某旺、助理工程師楊某受辦案機關(guān)委托，分別于2011年5月31日和2012年5月21日出具《鑒定報告書》和《鑒定書》，《鑒定報告書》是對涉案樟樹的樹種和材積、蓄積量作了鑒定，《鑒定書》是對涉案樟樹的總活立木蓄積量作了鑒定，均直接稱涉案樟樹為國家Ⅱ級重點保護植物，沒有明確認定依據(jù)和方法。經(jīng)咨詢專業(yè)人員和查閱有關(guān)文件查明，列入國家重點保護的年代久遠的古樹名木應(yīng)由有關(guān)行政主管部門作出鑒定后予以掛牌公示，而涉案香樟并沒有被確定為古樹名木；國家林業(yè)部于1992年10月8日公布的《國家珍貴樹種名錄》，也沒有將香樟列入其中；國務(wù)院于1999年8月4日批準的《國家重點保護野生植物名錄》（第一批）中雖列有香樟，但依據(jù)《中華人民共和國野生植物保護條例》第二條的規(guī)定，列入國家重點保護植物的香樟應(yīng)限于野生香樟，即原生地天然生長的香樟，而出售涉案香樟的文山村小組證實，伐區(qū)內(nèi)的香樟是人工種植的。根據(jù)本院制作并經(jīng)檢辯雙方庭外質(zhì)證無異議的調(diào)查筆錄，雖然出具《證明》的文山村小組林某威、水文村委會支部書記何某強不能提供證實涉案香樟為人工種植的確切證據(jù)，但出具《鑒定報告書》的林業(yè)工程師張某旺、助理工程師楊某亦不能提供認定涉案香樟為野生香樟的確切證據(jù)，其是否為野生香樟事實存疑。本院認為，原判所依的《鑒定報告書》對涉案香樟在既不屬于掛牌保護的古樹名木和《國家珍貴樹種名錄》所列樹種，也沒有對其是否屬于野生香樟進行調(diào)查核實的情況下，認定其為國家Ⅱ級重點保護植物依據(jù)不足，不予采信。檢、辯雙方提出不能將涉案香樟認定為國家Ⅱ級重點保護植物的意見正確，本院予以采納。
本院認為，犯罪是指危害社會的、依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的行為，評判依據(jù)是行為人的行為要符合我國刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，具有社會危害性和主觀惡性（違法性和可責(zé)性）。不僅要進行形式審查，還要進行實質(zhì)判斷和正當(dāng)性考量。在具體構(gòu)成要件方面，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百四十四條和《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，非法采伐國家重點保護植物罪，是指違反國家規(guī)定，非法采伐國家重點保護植物的行為。本罪侵害的客體是國家森林和其他植物資源管理和保護制度，侵害的對象是國家重點保護植物，主客觀方面表現(xiàn)為行為人明知是國家重點保護植物而未經(jīng)依法批準或者超出依法批準的范圍（樹種、數(shù)量、四至等）、期限和方法對其進行非法采集、砍伐的行為。本案中，沒有充分證據(jù)證明鐘文福、呂國興采伐的涉案香樟屬于國家重點保護植物，也沒有確實充分的證據(jù)證明原審被告人鐘文福、呂國興故意逃避監(jiān)管、沒有辦理采伐許可證或超出批準許可范圍、期限和方法非法采伐涉案香樟，根據(jù)證據(jù)裁判、疑罪從無的刑事司法原則，應(yīng)認定原審被告人的行為不符合非法采伐國家重點保護植物罪的構(gòu)成要件，不符合犯罪應(yīng)具有社會危害性和主觀惡性的實質(zhì)要件，不構(gòu)成犯罪。此外，原審被告人通過合法途徑購買涉案香樟，享有對涉案香樟的所有權(quán)，通過法定程序辦理采伐手續(xù)，取得對涉案香樟的采伐權(quán)，在辦理申請和實施采伐的過程中，受到林業(yè)主管部門的全程監(jiān)督，在行使其民事權(quán)利的同時也盡到了法律義務(wù)，在采伐樹木的同時也盡到了保護責(zé)任（移植），在此情況下，將原審被告人的行為作為犯罪追究也不具有正當(dāng)性。
綜上，本院認為，原審被告人鐘文福、呂國興采伐涉案香樟的行為不構(gòu)成犯罪。原審判決、裁定事實不清、證據(jù)不足，適用法律錯誤，應(yīng)予撤銷。原審被告人及其辯護人、廣東省人民檢察院提出的應(yīng)當(dāng)改判鐘文福、呂國興無罪的意見具有事實和法律依據(jù)，本院予以采納。依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百八十九條第二款的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷韶關(guān)市中級人民法院（2012）韶中法刑一終字第92號刑事裁定和韶關(guān)市湞江區(qū)人民法院（2012）韶湞法刑初字第123號刑事判決。
二、原審被告人鐘文福無罪。
三、原審被告人呂國興無罪。
本判決為終審判決。