上訴人（原審被告）何某某。
委托代理人汪群，湖北立豐（十堰）律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）陳某。
委托代理人鄭林，湖北新天律師事務(wù)所律師。
原審被告武漢味美食家餐飲管理有限公司。
法定代表人何某某，該公司總經(jīng)理。
原審第三人翁某某。

上訴人何某某因與被上訴人陳某、原審被告武漢味美食家餐飲管理有限公司、原審第三人翁某某合同糾紛一案，不服荊門市東寶區(qū)人民法院（2014）鄂東寶民二初字第00248號民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年4月15日受理后，依法組成合議庭，于2015年5月14日公開開庭進行了審理。上訴人何某某的委托代理人汪群，被上訴人陳某及其委托代理人鄭林到庭參加訴訟，原審被告武漢味美食家餐飲管理有限公司、原審第三人翁某某經(jīng)本院傳票傳喚，無正當(dāng)理由未到庭，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
陳某在原審中訴稱，何某某是某炸醬面館的業(yè)主，2013年8月，何某某成立武漢味美食家餐飲管理有限公司（以下簡稱味美食家公司）。2014年1月27日，陳某與何某某達成加盟協(xié)議，即《陳記炸醬面館籌劃管理委托協(xié)議書》，協(xié)議約定，陳某在荊門工商街經(jīng)營“美味食家陳記炸醬面”，定期向何某某購置醬料和其他原材料，并支付管理費10萬元。協(xié)議簽訂后，陳某已支付10萬元。2014年7月24日，陳某從何某某指定的某麻油店購進甜面醬3桶，每桶50公斤。2014年8月1日，某食品藥品監(jiān)督管理局對陳某的經(jīng)營場所檢查時，因上述甜面醬沒有標(biāo)簽，受到行政處罰。該局沒收了甜面醬，并對陳某罰款5000元。陳某認(rèn)為，何某某與味美食家公司收取加盟費，允許陳某使用其品牌經(jīng)營，但其提供的食材不符合規(guī)定，陳某無法繼續(xù)經(jīng)營并造成了重大損失。為此，訴請法院判令：1、何某某與味美食家公司返還加盟費10萬元；2、何某某與味美食家公司賠償損失6萬元并支付違約金3萬元；3、訴訟費由何某某與味美公司承擔(dān)。一審?fù)徶校惸逞a充陳述：2014年9月15日，某食品藥品監(jiān)督管理局再次對陳某進行處罰，因陳某經(jīng)營使用的芝麻醬沒有標(biāo)簽，被罰款2000元。陳某使用的芝麻醬是按何某某的指定，向某麻油店購進的。
何某某、味美食家公司在原審中辯稱，1、陳某起訴味美食家公司屬主體錯誤。陳某與何某某簽訂管理委托協(xié)議，與味美食家公司沒有合同關(guān)系，味美食家公司不應(yīng)是本案當(dāng)事人；2、陳某與何某某在簽訂的協(xié)議中約定，委托管理期限為三個月，期限已經(jīng)屆滿協(xié)議已經(jīng)履行完畢，陳某要求返還加盟費，支付違約金沒有依據(jù)；3、陳某沒有證據(jù)證明是按何某某的指示購進甜面醬，所述事實虛假；4、陳某提交的兩份處罰決定書不是合法證據(jù)，與何某某無關(guān)。其一，2014年9月15日的處罰決定書的文號編在2014年8月11日的處罰決定書之前，系偽造文書；其二，兩次罰款收據(jù)的編號都是“（2013）NO……”，而處罰發(fā)生在2014年，應(yīng)系虛假票據(jù)；其三，兩份處罰決定書系對一個行為的兩次處罰，違反食品安全法的規(guī)定，屬違法處罰，并且陳某沒有證據(jù)證明該行政處罰是因何某某的原因引起的，與何某某無關(guān)；5、因處罰決定書不合法，不能作為證據(jù)使用，陳某不能證明其受處罰的甜面醬、芝麻醬是何某某或第三人提供的；6、無論陳某是否通過何某某介紹向第三人購買的芝麻醬，按產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定，其應(yīng)直接找第三人交涉處理，而不應(yīng)要求何某某承擔(dān)責(zé)任。
第三人翁某某述稱，陳某訴稱的甜面醬不是向翁某某購進的，所購芝麻醬屬實。翁某某銷售的芝麻醬符合相關(guān)衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，陳某受處罰的食品不是翁某某銷售的。
原判認(rèn)定，何某某系某炸醬面館的業(yè)主。2013年8月，何某某與他人共同設(shè)立味美食家公司，并擔(dān)任公司法定代表人。味美食家公司在網(wǎng)上發(fā)布招商加盟信息后，2014年1月27日，陳某與何某某簽訂了一份《陳記炸醬面館籌劃管理委托協(xié)議書》，協(xié)議約定：陳某在荊門市東寶區(qū)工商街經(jīng)營面館，委托何某某對面館的開業(yè)工作進行籌劃和管理，期限三個月；陳某應(yīng)于合同簽訂時支付何某某管理費10萬元；陳某的面館按何某某提出的企業(yè)統(tǒng)一形象設(shè)計進行裝修，費用由陳某自理；陳某在經(jīng)營期間必須定期向何某某購置醬料和原材料，若在保質(zhì)期內(nèi)有質(zhì)量問題，引起的后果由何某某承擔(dān)；如一方違約，應(yīng)賠償對方10萬元。協(xié)議簽訂后，陳某于合同簽訂的當(dāng)日支付何某某5萬元，于2014年4月16日支付剩余5萬元，何某某出具了5萬元的收據(jù)，注明為人員培訓(xùn)費，并加蓋味美食家公司的公章。2014年5月初，陳某的面館開業(yè)經(jīng)營。2014年5月3日，陳某要求何某某發(fā)送醬料，何某某以短信回復(fù)：“158XXXX7685芝麻醬，陳記專用，說我叫你打電話叫他發(fā)貨?！?58XXXX7685為第三人翁某某電話號碼。陳某即與翁某某聯(lián)系進貨，翁某某分別于2014年6月13日、同年7月3日兩次通過物流托運向陳某發(fā)送了醬料，后翁某某向陳某補開2014年7月24日、2014年8月2日的送貨單兩張，載明所送醬料包含芝麻醬160斤。2014年8月1日，某食品藥品監(jiān)督管理局執(zhí)法人員對陳某的經(jīng)營場所進行檢查時，因陳某經(jīng)營使用的甜面醬、冬筍沒有標(biāo)簽，于2014年8月11日對陳某作出沒收甜面醬、冬筍，并罰款5000元的行政處罰。2014年8月14日，該局執(zhí)法人員再次對陳某的經(jīng)營場所進行核查時，因陳某使用的從某麻油店購進的芝麻醬無標(biāo)簽，于2014年9月15日對陳某作出沒收芝麻醬，罰款2000元的行政處罰。2014年10月5日，陳某以何某某提供的原材料不符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成違約為由，向何某某、味美食家公司發(fā)出終止協(xié)議的通知。另查明，某麻油店系個體工商戶，業(yè)主為翁某某。陳某的面館于2014年10月停止經(jīng)營。
原判認(rèn)為，陳某與何某某簽訂的《陳記炸醬面館籌劃管理委托協(xié)議書》，是雙方真實意思表示，不違反法律法規(guī)禁止性的規(guī)定，是有效合同。關(guān)于協(xié)議的性質(zhì)問題，雖然雙方簽訂的協(xié)議名為籌劃管理協(xié)議，但從協(xié)議的內(nèi)容看，不僅約定了陳某委托何某某對面館的開業(yè)工作進行籌劃和管理，而且還就陳某的門店形象設(shè)計裝修、員工培訓(xùn)、禁止授予他人相同權(quán)利范圍、使用的原材料進行了約定。從實現(xiàn)合同的目的看，陳某委托的籌劃管理只是其經(jīng)營面館的一個準(zhǔn)備工作，目的是陳某能夠使用何某某的陳記炸醬面館統(tǒng)一標(biāo)志和技術(shù)進行經(jīng)營。因此，該協(xié)議實質(zhì)上是具有類似于特許經(jīng)營性質(zhì)的合同，并不是單一的委托合同。根據(jù)國務(wù)院頒布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》的規(guī)定，作為簽訂特許經(jīng)營合同的特許人，應(yīng)為擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)，個人不得作為特許人從事經(jīng)營活動，并且何某某提供給陳某的面館標(biāo)志和技術(shù)是否為何某某注冊登記的知識產(chǎn)權(quán)，未予證實，故何某某與陳某簽訂的合同也不符合特許經(jīng)營合同的構(gòu)成要件。雙方所簽合同為互負(fù)履行義務(wù)的無名雙務(wù)合同，本案立案案由為餐飲服務(wù)合同糾紛，與爭議的法律關(guān)系不符，應(yīng)予以變更。
關(guān)于陳某向何某某支付的10萬元是委托管理費還是加盟費的問題。陳某認(rèn)為，其支付的10萬元，應(yīng)包含使用何某某的面館標(biāo)志、技術(shù)、名稱等事項費用的總和。何某某認(rèn)為，該10萬元僅為管理籌劃的費用。原判認(rèn)為，當(dāng)事人在協(xié)議中約定，陳某向何某某支付的全部費用為10萬元，名為管理費，未分列費用包含的具體項目，從協(xié)議的性質(zhì)看，簽訂協(xié)議的目的在于何某某許可陳某使用其經(jīng)營資源進行經(jīng)營活動，因此，陳某所支付的10萬元應(yīng)包含使用何某某的陳記炸醬面館統(tǒng)一標(biāo)志、技術(shù)以及委托何某某對面館的開業(yè)工作進行籌劃管理的費用，不能僅確認(rèn)為委托管理費，原判確認(rèn)為包含管理費在內(nèi)的加盟費用。
關(guān)于陳某受到行政處罰的甜面醬、芝麻醬是否是按何某某的指定購進的，如果是，是否構(gòu)成何某某違約的問題。陳某提交的何某某發(fā)出的短信以及翁某某出具的送貨單表明，何某某示意陳某向翁某某進購的醬料只有芝麻醬，并無甜面醬，雖然處罰決定書認(rèn)定甜面醬來源于某麻油店，該認(rèn)定應(yīng)取信于陳某的陳述，但陳某未證明何某某指示其向某麻油店進購甜面醬的事實，故原判對陳某提出其受到行政處罰的甜面醬是按何某某的指定購進的主張不予采納。陳某按何某某的指示向翁某某購進芝麻醬的事實，當(dāng)事人均認(rèn)可，原判予以確認(rèn)。行政機關(guān)處罰的芝麻醬是否是翁某某提供的，何某某、翁某某均予以否認(rèn)。原判認(rèn)為，結(jié)合以下幾個方面分析：1、協(xié)議約定陳某使用的醬料和原材料必須由何某某提供；2、何某某、翁某某均認(rèn)可向陳某提供了芝麻醬的事實；3、2014年6月和7月，陳某兩次向翁某某購進芝麻醬160斤，其在同年8月受到處罰，從進貨到處罰一二個月的時間內(nèi)，陳某再通過其他途徑購進相同醬料的可能性較小。同時，行政機關(guān)處罰的芝麻醬包裝上印“陳記炸醬面專供”字樣和翁某某的電話號碼。綜上，可以確認(rèn)陳某受到處罰的芝麻醬來源于某麻油店業(yè)主翁某某。陳某按何某某的指定購進的醬料受到處罰，是否構(gòu)成何某某違約的問題。陳某主張，按協(xié)議約定，何某某應(yīng)當(dāng)保證其提供的醬料和原材料質(zhì)量合格，現(xiàn)行政機關(guān)認(rèn)定該醬料質(zhì)量不合格，何某某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；何某某認(rèn)為，行政機關(guān)作出的兩份行政處罰決定書，格式錯誤，編號矛盾，且屬對同一行為的兩次處罰，違反食品安全法的規(guī)定，因此不合法，處罰決定書不能作為合法證據(jù)采信，即便醬料質(zhì)量有問題，陳某應(yīng)向提供醬料的第三人交涉處理，何某某不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。原判認(rèn)為，某食品藥品監(jiān)督管理局對陳某作出的行政處罰現(xiàn)已生效，處罰決定書作為本案的民事訴訟的證據(jù)，對其合法性的審查應(yīng)為所作處罰決定是否是其職權(quán)范圍，顯然，對食品安全的監(jiān)督管理是該局的職責(zé)范圍，所作的處罰決定也是該局依法行使職權(quán)，文書格式和編號是否錯誤、矛盾，不能成為認(rèn)定證據(jù)不合法的理由。同時，兩份處罰決定是對陳某經(jīng)營使用的不同食品進行處罰，雖然兩次違法行為的性質(zhì)相同，但并非同一違法行為，故何某某認(rèn)為行政機關(guān)對陳某的同一行為兩次處罰，違反食品安全法的規(guī)定的意見，沒有依據(jù)，原判不予采納。陳某受到處罰的芝麻醬雖由翁某某提供，但陳某與翁某某之間并無直接的買賣合意，翁某某向陳某提供陳記炸醬面專供的醬料，應(yīng)屬代表何某某供貨的代理行為，陳某未選擇按食品安全法的規(guī)定主張權(quán)利，而是按合同約定主張何某某承擔(dān)違約責(zé)任，對于主張何種權(quán)利，陳某可以選擇，故何某某認(rèn)為陳某應(yīng)向翁某某主張權(quán)利而其不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的意見不能成立，原判不予采納。按協(xié)議約定，何某某應(yīng)當(dāng)對提供的醬料和原材料的質(zhì)量負(fù)責(zé)，其向陳某提供的芝麻醬沒有標(biāo)簽，違反《中華人民共和國食品安全法》第二十八條第九項的規(guī)定，屬禁止經(jīng)營銷售的食品，何某某指定提供的醬料質(zhì)量不合格，違反協(xié)議約定，構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。因醬料的實際經(jīng)營銷售人為翁某某，何某某在承擔(dān)責(zé)任后，可根據(jù)與翁某某之間的委托協(xié)議向翁某某主張權(quán)利。
關(guān)于陳某向何某某發(fā)出終止加盟協(xié)議通知的認(rèn)定問題。陳某于2014年10月5日以何某某違約為由，向何某某、味美食家公司發(fā)出終止協(xié)議的通知，該通知實際為解除合同通知。因何某某違約，陳某行使合同解除權(quán)符合合同法規(guī)定解除合同的法定事由，其有權(quán)解除合同。合同解除權(quán)屬形成權(quán)，通知到達對方即產(chǎn)生合同解除的法律后果，何某某認(rèn)可收到通知的事實，雙方所簽《陳記炸醬面館籌劃管理委托協(xié)議書》于何某某簽收通知之日即2014年10月15日解除。
關(guān)于味美食家公司與何某某是否構(gòu)成人格混同而應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的問題。陳某主張，某炸醬面館的業(yè)主和味美食家公司的法定代表人均為何某某，經(jīng)營處所同一，屬人格混同。原判認(rèn)為，陳某主張的公司與股東人格混同，應(yīng)共同承擔(dān)責(zé)任，屬法律規(guī)定的法人人格否認(rèn)制度。法人人格混同，包括公司與股東的財產(chǎn)混同、財務(wù)經(jīng)營混同以及人事混同三個方面。何某某是個體工商戶業(yè)主，又擔(dān)任公司法定代表人，公司和其個人經(jīng)營處所相同，均不能證明二者存在財產(chǎn)、財務(wù)、人事混同的情形，故陳某主張何某某與味美食家公司存在人格混同，應(yīng)共同承擔(dān)責(zé)任的意見，證據(jù)不足，原判不予采納。與陳某簽訂合同的是何某某個人，應(yīng)由何某某承擔(dān)履行合同義務(wù)的責(zé)任，雖然何某某于2014年4月16日出具的收據(jù)加蓋了味美食家公司的公章，但收據(jù)只是一個收款的憑證，并不能證明陳某與味美食家公司有合同關(guān)系，也不足以證明何某某簽訂合同的行為是公司代表行為。因此，陳某主張味美食家公司承擔(dān)責(zé)任的證據(jù)不足，原判不予采納。
關(guān)于陳某要求何某某返還加盟費10萬元、賠償損失6萬元、支付違約金3萬元的依據(jù)問題。陳某所支付的10萬元，按前述分析，應(yīng)包含使用何某某的陳記炸醬面館統(tǒng)一標(biāo)志、技術(shù)以及委托何某某對面館的開業(yè)工作進行籌劃管理的費用。按協(xié)議約定，陳某委托何某某對面館的開業(yè)工作進行籌劃管理的期限為三個月，該項工作已經(jīng)履行完畢，陳某應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的費用。對籌劃管理費用數(shù)額的確定，原判認(rèn)為，何某某分兩次收取10萬元，一次在協(xié)議簽訂時收取5萬元，收款的名目為定金；一次在2014年4月16日收取5萬元，收款名目為培訓(xùn)費，對陳某的員工進行培訓(xùn)，應(yīng)為何某某受托的籌劃管理工作之一。根據(jù)何某某出具收據(jù)所列名目和10萬元應(yīng)包含委托管理費及許可使用其經(jīng)營資源費用的實際情況，原判確認(rèn)5萬元為委托籌劃管理費用，剩余5萬元為許可使用經(jīng)營資源的費用。陳某委托的籌劃管理工作，何某某已經(jīng)完成，陳某要求返還費用沒有依據(jù)，原判不予支持。關(guān)于特許經(jīng)營費用，因何某某構(gòu)成違約，陳某行使合同解除權(quán)解除了合同，尚未履行的應(yīng)終止履行，何某某對收取的特許經(jīng)營費應(yīng)適當(dāng)予以返還。原判按以下方法確認(rèn)返還數(shù)額：陳某使用何某某的經(jīng)營資源經(jīng)營5個月，雙方未約定允許使用期限，參照《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第十三條“特許經(jīng)營合同約定的特許經(jīng)營期限應(yīng)當(dāng)不少于3年”的規(guī)定，確定特許經(jīng)營期限為3年，該期限的特許經(jīng)營費為5萬元，按陳某實際使用5個月所占比例，應(yīng)承擔(dān)0.7萬元的特許經(jīng)營費，何某某應(yīng)返還費用4.3萬元。關(guān)于陳某主張的損失6萬元，陳某提出的損失依據(jù)為經(jīng)營報表，因該證據(jù)不符合有效證據(jù)形式未被采信，故其主張的損失依據(jù)不足，原判不予支持。陳某要求何某某承擔(dān)違約金3萬元的主張，因雙方在協(xié)議中約定，一方違約應(yīng)承擔(dān)10萬元的違約金，根據(jù)意思自治、風(fēng)險自擔(dān)的原則，何某某構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金。陳某主張3萬元違約金不超過約定，原判予以支持。
綜上所述，陳某要求何某某返還加盟費10萬元，原判予以部分支持；其要求何某某賠償損失6萬元，證據(jù)不足，原判不予支持；其要求何某某承擔(dān)違約金3萬元，符合法律規(guī)定，原判予以支持；其要求味美食家公司與何某某共同承擔(dān)責(zé)任，沒有依據(jù)，原判不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第九十七條、第一百一十四條第一款之規(guī)定，判決：一、被告何某某于本判決生效之日起十日內(nèi)返還原告陳某加盟費4.3萬元，支付違約金3萬元；二、駁回原告陳某的其他訴訟請求。如果未按判決書指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費4100元，由原告陳某負(fù)擔(dān)2500元，被告何某某負(fù)擔(dān)1600元。
二審查明，原判認(rèn)定事實屬實。
本案爭議焦點為，一、一審程序是否違法；二、《陳記炸醬面館籌劃管理委托協(xié)議書》的合同性質(zhì)是委托管理合同還是特許經(jīng)營合同；三、合同是否解除及返還加盟費和支付違約金的依據(jù)是否適當(dāng)。
關(guān)于本案一審程序是否違法

本院認(rèn)為，何某某依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》中第二百條第一款第（十一）項，主張原判超訴訟范圍，而該項規(guī)定為原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求應(yīng)予再審的情形。本案中，陳某的訴訟請求在起訴狀中已經(jīng)明確，在庭審中也并未增加訴訟請求或者變更訴訟請求，其在訴狀理由部分僅陳述有關(guān)甜面醬的事實，只是就其理由的陳述，并不屬于對其訴訟請求范圍的限制或處分，且陳某于第二次庭審中也提出了關(guān)于芝麻醬不合規(guī)定的事由，原判據(jù)此判決何某某承擔(dān)責(zé)任，并未超出陳某的訴訟請求范圍，何某某的該主張不能成立。
對于一審給予三次舉證期限，何某某主張系一審法院為了支持陳某的訴求，不惜變更審判程序，給予陳某重新準(zhǔn)備證據(jù)的機會；陳某答辯稱三次舉證期限都有合法依據(jù)，第一次系受理案件后通知舉證，第二次系簡易程序轉(zhuǎn)普通程序按規(guī)定通知舉證，第三次系味美食家公司申請追加第三人給予的舉證期限。經(jīng)查閱一審卷宗，陳某的述稱屬實。本院認(rèn)為，一審法院給予三次舉證期限，均依據(jù)相應(yīng)法律規(guī)定進行，何某某并無證據(jù)證明一審法院將簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序是為了支持陳某的訴訟請求，且三次舉證期限均適用于所有當(dāng)事人，并非只賦予陳某一方，原審被告味美食家公司也申請了追加第三人翁某某參與訴訟，何某某也于2014年12月1日申請調(diào)取兩份行政處罰決定的所有案卷資料，從以上程序可見本案爭議較大，并不適用簡易程序，一審變更審判程序并無不當(dāng)，因此，何某某主張一審法院違反舉證程序規(guī)定的理由不能成立。
何某某主張，第二份行政處罰決定即2014年9月15日（2014）1022號關(guān)于芝麻醬作出的行政處罰決定書是偽造的，且在2014年12月15日最后一次開庭時未過行政訴訟期限，該決定書未生效，原判采信未生效的行政處罰決定違法。本院認(rèn)為，一審法院依何某某的申請向某食品藥品監(jiān)督管理局調(diào)取了本案中兩份行政處罰決定書的案卷材料，該局也對何某某在一審中提出的疑問出具了書面說明，因此，何某某認(rèn)為行政處罰決定書系偽造的觀點不能成立。對于該行政處罰決定書在最后一次開庭時是否未生效，本院認(rèn)為，《中華人民共和國行政處罰法》第四十四條規(guī)定：“行政處罰決定依法作出后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在行政處罰決定的期限內(nèi)，予以履行?！钡谒氖鍡l規(guī)定：“當(dāng)事人對行政處罰決定不服申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行，法律另有規(guī)定的除外?！睋?jù)此，行政處罰決定一經(jīng)作出即產(chǎn)生效力，當(dāng)事人不服的可以申請復(fù)議或者提起訴訟，但不影響其效力。故何某某以未過訴訟期間，行政處罰決定未生效為由主張一審采信該證據(jù)系違法，沒有法律依據(jù)，對此不予支持。
二、對《陳記炸醬面館籌劃管理委托協(xié)議書》合同性質(zhì)的認(rèn)定問題
何某某主張，合同雙方是工作委托籌劃管理關(guān)系，從合同第三條約定的是管理費10萬元也可看出陳某支付的是管理費而不是加盟費，《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三條也規(guī)定了個人不得作為特許人從事特許經(jīng)營活動，何某某不符合從事特許經(jīng)營的要求，其任法定代表人的味美食家公司是否有加盟店與本案無關(guān)，味美食家公司是受何某某的指示收取費用，該費用的性質(zhì)應(yīng)以合同約定的管理費為準(zhǔn)。陳某辯稱，其與何某某簽訂的是特許經(jīng)營合同，陳記面館是知名品牌，合同中約定了陳某作為加盟方應(yīng)注意的義務(wù)，味美食家公司收取了加盟費，是合同的關(guān)聯(lián)人，這些都符合特許經(jīng)營合同的表現(xiàn)形式。原判認(rèn)為該協(xié)議是具有特許經(jīng)營合同性質(zhì)的無名雙務(wù)合同，陳某支付的10萬元是包含管理費在內(nèi)的加盟費用。本院認(rèn)為，根據(jù)《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三條的規(guī)定，商業(yè)特許經(jīng)營，是指擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動；企業(yè)以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經(jīng)營活動。何某某作為個人，不符合進行特許經(jīng)營的條件，《陳記炸醬面館籌劃管理委托協(xié)議書》不是特許經(jīng)營合同，但該協(xié)議中約定了陳某的義務(wù)包含使用何某某的陳記面館企業(yè)統(tǒng)一形象、不得損害其形象和名譽、為保證品質(zhì)和口味統(tǒng)一需定期向何某某購進醬料和原材料等，何某某的義務(wù)中也包含有向?qū)Ψ教峁┤藛T培訓(xùn)、經(jīng)營管理和技術(shù)指導(dǎo)、在一定區(qū)域范圍內(nèi)未經(jīng)對方書面同意不得授予他人權(quán)利等內(nèi)容，從協(xié)議內(nèi)容上看符合特許經(jīng)營的特點?！吨腥A人民共和國合同法》第一百二十四條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！睋?jù)此，原判參照《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》的規(guī)定，認(rèn)為該協(xié)議為具有特許經(jīng)營合同性質(zhì)的無名雙務(wù)合同并無不當(dāng)，何某某主張雙方為委托管理關(guān)系，無法詮釋協(xié)議中符合特許經(jīng)營性質(zhì)的條款，對其主張不予支持。
三、合同是否解除及返還加盟費和支付違約金的依據(jù)是否適當(dāng)
關(guān)于合同解除，何某某主張，合同第一條約定了委托管理期限為合同簽訂日起三個月，合同于2014年1月27日簽訂，現(xiàn)委托管理期限已過，合同已經(jīng)履行完畢，不存在解除合同及退費的問題。陳某主張，因該合同為特許經(jīng)營合同，協(xié)議未約定特許經(jīng)營期限，應(yīng)以法律規(guī)定的期限為準(zhǔn)，何某某提供的原材料不符合規(guī)定，導(dǎo)致合同無法履行，因此其發(fā)出通知要求解除合同，通知到達之日合同解除。本院認(rèn)為，合同約定的三個月的委托管理期限并非合同履行期限，在三個月到期后，雙方之間尚有其他合同義務(wù)需履行，如定期購置醬料和原材料、不授予他人同等經(jīng)營權(quán)利等，因此何某某認(rèn)為合同已經(jīng)履行完畢的觀點不能成立?！吨腥A人民共和國合同法》第九十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：……（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的……”陳某因何某某指示購買的芝麻醬不合規(guī)定被查處，以何某某違約致其不能正常經(jīng)營為由向何某某發(fā)出解除合同通知，符合上述法律規(guī)定的合同解除的法定情形，該合同自通知到達何某某時即告解除。
何某某主張，原判認(rèn)定陳某與翁某某之間沒有直接的買賣合意錯誤，陳某與翁某某之間直接交易，并未經(jīng)過何某某，何某某僅介紹陳某購買，至于陳某是否購買及涉案芝麻醬是否系從翁某某處所購，其并不清楚，陳某購買的甜面醬和芝麻醬均不是由何某某供應(yīng)，陳某違反了合同約定。陳某辯稱，行政處罰決定書、短信記錄及翁某某的出庭陳述可以證明涉案醬料是從翁某某處購買，何某某未直接供貨。本院認(rèn)為，何某某申請調(diào)取的行政處罰決定卷宗材料中，在2014年8月14日的現(xiàn)場檢查筆錄中記錄有芝麻醬的檢查情況，記錄內(nèi)容中載明了桶蓋上寫著陳記炸醬面專供芝麻醬，并標(biāo)明有翁某某的電話號碼，此證據(jù)足以證明涉案芝麻醬系從翁某某處購買，而短信記錄結(jié)合現(xiàn)場檢查筆錄，可以證明涉案芝麻醬是何某某指示陳某向翁某某購買，因此何某某訴稱其不清楚的理由不能成立。原判并未認(rèn)定甜面醬系陳某受何某某指示從翁某某處購買，何某某以甜面醬相關(guān)事由主張陳某違約，并不能否定其自身已經(jīng)違約的事實，若其認(rèn)為陳某違約應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，可另行提出。本案中，依合同約定，陳某應(yīng)向何某某購進醬料和原材料，而何某某指示陳某向翁某某購買芝麻醬，并說明該醬料系陳記專用，因此，翁某某的供貨行為應(yīng)視為何某某的供貨行為，該醬料供應(yīng)產(chǎn)生的不利后果，陳某可依其與何某某之間的合同向何某某主張違約責(zé)任。何某某主張本案為產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任糾紛，應(yīng)適用《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，由陳某向翁某某主張權(quán)利。本院認(rèn)為，依何種理由向何某某或翁某某主張權(quán)利是陳某的選擇自由，何某某若認(rèn)為翁某某應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，可在其向陳某承擔(dān)責(zé)任后向翁某某追償。
關(guān)于何某某應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的數(shù)額，陳某起訴主張應(yīng)由何某某及味美食家公司返還加盟費10萬元，賠償經(jīng)濟損失6萬元，支付違約金3萬元；原判判決何某某返還加盟費4.3萬元，支付違約金3萬元；何某某上訴稱，10萬元為一次性管理費用，已經(jīng)履行不應(yīng)退還，從中劃分出5萬元為許可使用經(jīng)營資源的費用來計算剩余期限的加盟費沒有依據(jù)，違約金3萬元因不能證明是何某某違約而致陳某受到行政處罰，不應(yīng)支持。本院認(rèn)為，前文已述，本案雙方簽訂的合同性質(zhì)類似于特許經(jīng)營合同，原判結(jié)合合同實際履行情況，劃分10萬元中5萬元為委托籌劃管理費用，另5萬元為許可使用經(jīng)營資源的費用，參照《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》中關(guān)于特許經(jīng)營期限的規(guī)定，計算出應(yīng)返還4.3萬元費用，其依據(jù)合法，判處合理、適當(dāng)，應(yīng)予維持。對于違約金3萬元是否應(yīng)支付，因何某某已構(gòu)成違約，而合同中約定了違約金為10萬元，陳某請求的違約金數(shù)額并未超出合同約定，何某某也未抗辯數(shù)額過高應(yīng)予調(diào)整，故對此應(yīng)予維持。
綜上，原判認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，經(jīng)合議庭評議，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1625元，由上訴人何某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長　　王寬軍 代理審判員　　熊　蓓 代理審判員　　馬晶晶

書記員：馬詠蓮