尊敬的審判長、審判員：
根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十二條規(guī)定，我們接受涉嫌妨害作證罪一案的被告人黃某的委托，并受嘉合律師事務(wù)所及同望律師事務(wù)所的指派，擔任本案被告人黃某一審階段的辯護人，依法為被告人黃某進行辯護。接受委托后，我們對有關(guān)單位和個人進行了詳細的調(diào)查了解，并會見了被告人黃某，對本案的材料進行了認真細致的閱卷工作，又經(jīng)過剛才的法庭調(diào)查，在此基礎(chǔ)上我們對本案案情和案件定性有了更全面而客觀的認識?？偟膩碚f，我們認為：控訴機關(guān)指控被告人黃某犯有妨害作證罪是認定事實錯誤、適用法律不當，證據(jù)不足、且違反法定程序。被告人黃某依法不構(gòu)成犯罪，應(yīng)當宣告無罪釋放。具體的理由與事實分析如下：
一、被告人黃某的行為不符合妨害作證罪的犯罪構(gòu)成，依法不構(gòu)成犯罪，應(yīng)當宣告無罪釋放。
《中華人民共和國刑法》第三百零五條規(guī)定，在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。第三百零六條規(guī)定，在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。辯護人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)。上述的法律規(guī)定，就確定了偽證罪和辯護人妨害作證罪的犯罪構(gòu)成。本案被告人黃某的行為并不符合妨害作證罪的犯罪構(gòu)成，依法不構(gòu)成犯罪，應(yīng)當宣告無罪釋放。
(一)從主體上來說，被告人黃某不是刑法第三百零五條規(guī)定的偽證罪的犯罪主體，控訴機關(guān)的指控是適用法律不當，是錯誤的。
刑法第三百零五條規(guī)定的偽證罪的犯罪主體，法律明確規(guī)定是四種人，即：證人、鑒定人、記錄人、翻譯人。即只有這四種人才會構(gòu)成偽證罪,其他參與刑事訴訟的主體均不構(gòu)成本罪。而本案控訴機關(guān)正是指控被告人黃某的行為，觸犯了刑法第三百零五條規(guī)定，構(gòu)成偽證罪。但是，黃某在莫鐵軍涉嫌盜竊一案當中，其訴訟地位就是莫鐵軍的辯護人，所以，假如構(gòu)成犯罪，也只是構(gòu)成刑法第三百零六條規(guī)定的辯護人妨害作證罪，不可能構(gòu)成刑法第三百零五條規(guī)定的偽證罪。并且，從法律規(guī)定來說，刑法305條和306條規(guī)定偽證罪和辯護人妨害人作證罪,就明確了各自的犯罪主體,也就是,辯護人在刑事訴訟當中,只能構(gòu)成辯護人妨害人作證罪,否則,就是無罪,而不可能構(gòu)成其他罪名。如果他 參與了偽造證據(jù)，就是構(gòu)成了辯護人妨害作證罪，如果他沒有參與了偽造證據(jù)，就不構(gòu)成犯罪;應(yīng)當由相關(guān)證人來承擔偽證罪的法律責任，對律師而言，就是 證據(jù)失實的問題了，而不是構(gòu)成偽證罪，所以，從法理上來說，在刑事訴訟當中，不存在辯護人與證人構(gòu)成共同犯罪，共同構(gòu)成偽證罪。故控訴機關(guān)的指控是適用法律不當，是錯誤的。
(二)從主觀上來說，被告人黃某沒有妨害作證的主觀故意，控訴機關(guān)的指控是認定事實錯誤，是錯誤的。
根據(jù)法律的規(guī)定，無論刑法第三百零六條規(guī)定的辯護人妨害作證罪，還是刑法第三百零五條規(guī)定的偽證罪，其主觀要件，均是直接主觀故意，不存在過失犯罪，也就是說，如果辯護人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)，不構(gòu)成犯罪，不以犯罪論處的。本案當中，被告人黃某沒有妨害作證的直接主觀故意。主要體現(xiàn)在二個方面：
1、從認識因素來說，被告人黃某并不是明知為假而作假。
被告人黃某對于莫鐵軍與相關(guān)證人在2006年8月到12月是不是在廣東打工這一事實，是沒有能力認識到真假的，當事人也沒有提供出差費用讓律師到廣東去調(diào)查核實，他只是聽莫鐵軍、莫水平與相關(guān)證人說到，2006年8月到12月莫鐵軍與相關(guān)證人是在廣東打工，而事實上也有莫鐵軍與相關(guān)證人到廣東打工的基礎(chǔ)事實，只有時間長短的問題有出入，黃某沒有到實地調(diào)查，就輕信了這一事實，并在相信了這一事實的基礎(chǔ)上，讓相關(guān)的證人出具證言，出庭作證。并不是明知2006年8月到12月莫鐵軍與相關(guān)證人不是在廣東打工的前提下，再去偽造證據(jù)的?，F(xiàn)在，控訴機關(guān)只有利害關(guān)系人的人所作的推卻法律責任的證詞，是無法證實被告人黃某明知為假，仍故意要證人作假。并且，從案件的材料來說，除了莫鐵軍、莫水平父子有利害關(guān)系人的陳述之外，沒有任何證據(jù)說過黃某明知為假，仍故意要證人作假。
2、從意志因素來說，被告人黃某并不具備作假的動機和現(xiàn)實可能性。
本案當中，黃某與莫水平及莫鐵軍一家人沒有親屬關(guān)系;且莫家生活困難，律師事務(wù)所在本案一審也只收取了1000元的律師費，二審的律師費目前也無力交納，雙方也沒有未來經(jīng)濟利益的約定，此所謂無利也;本案也只是一個很一般的刑事案件，并不是一個大案要案，律師即使辯護成功，也不能借此名聲大噪，此所謂無名也。既然無親無故，無名無利，律師何必冒風(fēng)險去讓證人作假，這不符合情理。并且，二審當中，在沒有與證人進行勾通的前提下，黃某也通知證人出庭，以便能更好的讓證人在法庭上進行作證，如果明知是假證，就沒有必要證證人親自出庭了，冒此風(fēng)險了。所以說，黃某作假證的動機和現(xiàn)實可能性是不存在的。
(三)從客觀上來說，被告人黃某沒有實施妨害作證的犯罪行為。
1、控訴機關(guān)指控被告人黃某與莫水平合謀作假，有共同的犯罪故意，這是認定事實錯誤。
本案當中，控訴機關(guān)指控被告人黃某與莫水平合謀作假，但沒有任何證據(jù)表明二人在何時，何地，如何商量作假的。并且，按照案件的事實，莫鐵軍提出他與相關(guān)的證人到廣東去打工，被告人黃某自然想到，也只能想到去找莫鐵軍父親了解是何人與莫鐵軍共同云廣東打工的相關(guān)情況了，這也正是律師履行職責，進行調(diào)查的表現(xiàn)。所以，不能因為根據(jù)被告人黃某去找過莫水平，并讓其了解是何人與莫鐵軍共同云廣東打工的相關(guān)情況，就認定二人合謀作假?，F(xiàn)實當中，不排除這一種可能，是莫水平找人作假，而證人愿意作假(事實上，證人禤恒峰與莫鐵軍是鄰居，證人張火蓮是莫鐵軍的堂姨)，且被告人黃某并不知情，而讓相關(guān)證人出具證詞了。并且，在法庭上，證人禤恒峰明確說莫水平一人去找他的，律師并沒有去找過他，也是莫水平告訴他，打工的時間是“2006年8月到12月”，同時，也就不排除莫水平事前與張火蓮說明打工的時間是“2006年8月到12月”，所以，如果有合謀，合謀的并不是被告人黃某。所以，被告人黃某并不構(gòu)成犯罪。
2、控訴機關(guān)指控被告人黃某二次擬稿行為，是作假行為，這是認定事實錯誤。
本案當中，被告人黃某確實給證人禤恒峰與張火蓮作過底稿，但是，證人禤恒峰與張火蓮向法庭提交的證人證詞，并不是被告人黃某給證人禤恒峰與張火蓮所作過的底稿內(nèi)容，被告人黃某給證人禤恒峰所作底稿，關(guān)于到廣東打工的時間：2006年8月到12月，原來是空白的，這個時間，也不是被告人黃某提出和確定的，關(guān)于證人禤恒峰的身份情況，也是原來也是空白的，因為黃某在2008年2月8日一審開庭之前沒有見過證人禤恒峰，并不知道他的身份情況。所以，控訴機關(guān)指控說照抄，也是錯誤的。被告人黃某給證人張火蓮所作底稿，是根據(jù)其問話內(nèi)容形成了。從現(xiàn)實情況和司法實踐來說，本案的證人文化程度較低，法律知識不高，他們不知道證人證詞如何出具，叫律師先寫一個提綱或是草稿，再根據(jù)草稿出具證詞，也這是客觀存在的，也沒有違反法律規(guī)定，法律也是允許的，也是律師提供法律幫助和法律服務(wù)的表現(xiàn)，所以，不能因為根據(jù)被告人黃某給證人禤恒峰與張火蓮作過底稿，就認定是被告人黃某故意讓證人出具假證;并且，從證詞本身內(nèi)容來說，也明確的提示了證人作證的法律義務(wù)和作假證的法律責任，本案的證人也都是正常的成年人了，他們可以對證詞內(nèi)容進行修改的，也可以拒絕作假證的，而他們?nèi)绻髦羌僮C，仍然出具、仍然出席法庭作假，顯然就與被告人黃某的行為無關(guān)了，應(yīng)當由其自行承擔作假證的法律責任。
3、控訴機關(guān)指控被告人黃某指使證人禤恒峰與張火蓮出具證據(jù)和出庭作證，是作假行為，這是認定事實錯誤。
本案當中，證人禤恒峰與張火蓮出具證據(jù)和出庭作證的行為，被控訴機關(guān)指控是被告人黃某所指使的作假行為，我們認為這是對行為性質(zhì)定性的錯誤。被告人黃某在并不知情的情況下，讓證人禤恒峰與張火蓮出具證據(jù)和出庭作證的行為，恰恰是律師履行辯護職責，提供法律幫助和法律服務(wù)的表現(xiàn)。并且，事前，被告人黃某與證人禤恒峰與張火蓮并不謀面，何來指使之說。所以控訴機關(guān)的指控是認定事實錯誤。
4、控訴機關(guān)指控證人禤恒峰在莫鐵軍盜竊案一審出具的證據(jù)是虛假證明，這是認定事實錯誤。
本案當中，控訴機關(guān)在起訴書當中提出，對于證人禤恒峰在莫鐵軍盜竊案一審出具的證據(jù)是虛假證明，但是，根據(jù)一審判決，只是認定證人禤恒峰的證詞沒有佐證，不足以證實莫鐵軍沒有作案時間，并沒有明確認定這份證詞是虛假證明。所以，起訴認定事實錯誤。
二、控訴機關(guān)認定本案犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，這是錯誤的，從證據(jù)分析和運用及采信上來說，控訴機關(guān)指控被告人黃某構(gòu)成偽證罪的事實，由于其賴以認定的證據(jù)沒有同時具備證據(jù)的客觀性，合法性和關(guān)聯(lián)性三個屬性，因而不能作為定案的依據(jù)。控訴機關(guān)指控被告人黃某構(gòu)成偽證罪，是事實不清，證據(jù)不足。具體分析如下：
按照我國刑事法律和刑事訴訟法的有關(guān)理論和精神，以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十二條的規(guī)定：“證明案件真實情況的一切事實都是證據(jù)”，因而，一份有效的證據(jù)必須同時具備客觀性，合法性和關(guān)聯(lián)性，三者缺一不可?，F(xiàn)結(jié)合刑事證據(jù)學(xué)的相關(guān)理論，對控訴機關(guān)指控被告人黃某構(gòu)成偽證罪的幾個方面的證據(jù)進行具體分析，其表現(xiàn)在以下幾個方面：
1、本案當中，控訴機關(guān)提供的同案被告人供述和證人證言由于沒有具備證據(jù)的客觀性因而不能具有證據(jù)的證明效能和證明力，因而不能認定被告人黃某構(gòu)成偽證罪。
本案當中，控訴機關(guān)主要的、重要的據(jù)以定案的證據(jù)有同案被告人供述和證人證言，這些都是當事人，因為與本案有利害關(guān)系，為了自己的利益而產(chǎn)生的，這些證據(jù)從偵查的角度來說，只能算是一種純粹的證據(jù)線索，僅僅是一種線索，唯此而已，而從證據(jù)學(xué)的角度來說，它們并不是證據(jù)本身，因而也就不具備應(yīng)有的證明效能和證明力。也就是說，不能證實被告人黃某構(gòu)成偽證罪?，F(xiàn)分析如下：
(1)莫水平、禤恒峰的供述和張火蓮的證詞不足以采信。
莫水平、禤恒峰的供述和張火蓮的證詞不足以采信。理由有四點：一是三人當中，莫水平是莫鐵軍的父親，張火蓮是莫鐵軍的親姨，禤恒峰是莫鐵軍的鄰居，三人本身及與莫鐵軍有人身親屬上的利害關(guān)系，本能上也會為莫鐵軍作假證。二是其二人是本案的同案被告人，與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系，為了推卻責任，可能將責任強加于被告人黃某。三是莫水平、禤恒峰和張火蓮三人之間本身就有利害關(guān)系，其證詞天然對被告人黃某不利。四是禤恒峰的供述和張火蓮的證詞在法庭上和公安機關(guān)相互矛盾。
(2)莫鐵軍的證詞不足以采信。
莫鐵軍的證詞不足以采信，理由有二點。一是程序違法(下面另作論述)，二是莫鐵軍在被告人黃某所作的四份筆錄，特別在2008年1月2日的筆錄當中，在被告人黃某沒有了解相關(guān)的案情、閱讀案卷和接觸證人之前，莫鐵軍就明確的說明了其中的2006年的二筆沒有進行盜竊，當時，其本人在廣東打工，沒有作案時間，也就是說，不存在被告人黃某先入為主，為莫鐵軍開脫，找人作假證的可能。
(3)姚煥佳、史偉明、禤華文、梁水生等其他人的證詞不能證實被告人黃某所謂的實施偽證的行為。
本案當中，還有姚煥佳、史偉明、禤華文、梁水生幾個證人，他們的證詞只是證實了被告人黃某與證人的接觸過程，并不能直接證實被告人黃某實施所謂的偽證的行為。也就是說，不能證實被告人黃某是事前明知是假證，又如何“指使”證人作假證的。
2、控訴機關(guān)所提供的證據(jù)由于沒有具備證據(jù)的合法性，在來源和形式上不符合法律的規(guī)定，違反法定程序，因而不具有證據(jù)的證據(jù)能力，不能對本案的證明對象進行完整而全面的證明。理由與事實如下：
(1)偵查機關(guān)在二審階段對莫鐵軍進行訊問不符合法律程序，其供述不能作為定案依據(jù)。
按照<<中華人民共和國刑事訴訟法>>第八十三條的規(guī)定 公安機關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應(yīng)當按照管轄范圍，立案偵查。第一百二十九條 公安機關(guān)偵查終結(jié)的案件，應(yīng)當做到犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，并且寫出起訴意見書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級人民檢察院審查決定。本案當中，莫鐵軍盜竊案已在二審階段，偵查已經(jīng)終結(jié)，偵查機關(guān)在沒有退回補充偵查的情況下，是不能對作為被告人的莫鐵軍進行訊問的，否則，就是違反法定程序的，所取得的證據(jù)不能作為定案的依據(jù);如果作為將莫鐵軍的供述作為證人證詞提供，作應(yīng)當制作詢問筆錄，告知證人作證的法律責任，而不是訊問筆錄，所以，這也是違反法定程序的，并且，從問話內(nèi)容來說，基本上也是盜竊案的案件事實，也有大量誘供的痕跡的。所以，偵查機關(guān)在二審階段對莫鐵軍進行訊問不符合法律程序，用訊問筆錄作為證人證詞使用，也是違反法定程序，也不能作為定案依據(jù)。
(2)本案的立案、偵查和起訴不符合法定程序。
根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第三條規(guī)定
對刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預(yù)審，由公安機關(guān)負責。檢察、批準逮捕、檢察機關(guān)直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負責。審判由人民法院負責。除法律特別規(guī)定的以外，其他任何機關(guān)、團體和個人都無權(quán)行使這些權(quán)力。人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)進行刑事訴訟，必須嚴格遵守本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定。第七條規(guī)定
人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)進行刑事訴訟，應(yīng)當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律。本案當中，對于被告人黃某而言，是以涉嫌辯護人妨害作證罪，在偵查分段對其進行立案偵查的，直到偵查終結(jié)，移送審查起訴，公安機關(guān)都沒有變化罪名。但是，到了起訴階段，控訴機關(guān)卻以偽證罪對被告人黃某進行起訴，也就是說，對于被告人黃某的偽證罪，沒有經(jīng)過公安機關(guān)的立案偵查，卻直接用涉嫌辯護人妨害作證罪之名偵查的證據(jù)進行起訴了，這顯然是違反法定程序的，以此偵查的證據(jù)當然不能作為被告人黃某涉嫌偽證罪一案的定案依據(jù)。3、控訴機關(guān)所提供的證據(jù)材料不具備證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，因而對本案案件事實沒有證據(jù)力，沒有達到犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分的證明要求，因而也不能認定上訴人構(gòu)成詐騙罪。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條第一款規(guī)定：“案件事實清楚，證據(jù)確實，充分、依據(jù)法律認定被告人有罪的，應(yīng)當作出有罪判決。”這是我國刑事訴訟對犯罪事實的證明要求，也是作出有罪判決的具體標準，也就是證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和證明要求。本案當中，控訴機關(guān)向法庭出示了上述的證據(jù)材料，而它們在證據(jù)學(xué)理論中屬于間接證據(jù)的范疇，在證據(jù)效力上它們只是機械地證明某一事實的部分而不能證明事實的整體。即：有證人在本案中作偽證。而本案證人而對于本案控訴機關(guān)指控的關(guān)鍵事實和全部事實，即：偽證是被告人黃某和莫水平指使證人作出的虛假證明。對于這一整個過程和全部事實無法進行充分的、確實的證實。所以，本案現(xiàn)有的證據(jù)根本就不能形成一個完整的證明鏈條和證明體系，沒有達到證據(jù)確鑿、充分的刑事證明要求，不能證明被告人黃某構(gòu)成偽證罪是犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分的，故不能對被告人黃某定罪量刑。
4、莫鐵軍的問話筆錄證實了被告人黃某沒有作偽證的犯意和事實。
在2008年1月2日黃某對莫鐵軍的問話筆錄當中，莫就已經(jīng)明確提出2006年的二單盜竊不是他做的。這個時間之前，被告人黃某就沒有就案情接觸過莫水平或是其他證人，也不能存在與莫水平合謀，以作假證來為莫鐵軍進行開脫。也更不可能讓莫鐵軍說在2006年6月到12月在廣東打工，從而，沒有作案時間。所以說，莫鐵軍的問話筆錄證實了被告人黃某沒有作偽證的犯意和事實。
所以，我們懇請人民法院根據(jù)以事實為依據(jù)、以法律為準繩的司法宗旨，對控辯雙方所提供的全部證據(jù)，依法審查，公正采信。
三、本案被告人黃某辯護工作疏忽，不應(yīng)當以犯罪論處。
在刑事訴訟當中，辯護方與控訴方是對立統(tǒng)一關(guān)系，那就是盡管我們分別處在彼此對立的立場上，彼此觀點不可避免地存在無法統(tǒng)一的分歧，但是，無論如何，我們所追求的刑法價值卻是始終統(tǒng)一的，即是“三點一線”，也就是控訴方、辯護方、審判方，也就是檢察院，辯護律師、法院這三個方面，在一切以事實為根據(jù)，以法律為準繩的前提下，在保證準確及時地查明犯罪事實，懲罰犯罪分子的同時，更應(yīng)當注重罪罰相當，保障犯罪的人受到法律規(guī)定的相應(yīng)的刑事追究。保障不犯罪的人不被追究法律規(guī)定的刑事責任。這也是殊途同歸，共同維護法律的尊嚴和法律的正確實施。這也是刑事辯護的全部意義和核心價值所在。本案當中，被告人黃某在收取微薄的律師費之后，盡職盡責，為被告人調(diào)查收集罪輕的證據(jù)，也是其履行辯護職責的充分體現(xiàn)。而他因為辯護工作疏忽，沒有到實地去調(diào)查復(fù)核，導(dǎo)致證據(jù)失實，這也是與故意偽造證據(jù)是有本質(zhì)的區(qū)別的，不應(yīng)當以犯罪論處。請法庭明辯是與非，罪與無罪。
綜上所述，辯護人認為，控訴機關(guān)指控被告人黃某犯有妨害作證罪是認定事實錯誤、適用法律不當，證據(jù)不足、且違反法定程序。本案被告人黃某的行為并不符合妨害作證罪的犯罪構(gòu)成，依法不構(gòu)成犯罪，應(yīng)當宣告無罪釋放。
保護律師的權(quán)利，就是保護當事人的合法權(quán)利，對律師權(quán)利保護的越多、越好和越完善，就越給彰現(xiàn)一個社會和國家的法律的文明和進步。本案的審判結(jié)果，將會對梧州市，及至整個廣西的刑事辯護工作產(chǎn)生重大而深遠的影響，所以，同樣作為一名律師，同樣作為一名辯護人，在這莊嚴的法庭上，在這耀眼的國徽下，在這公正的天平下，我們滿懷著崇敬法律尊嚴和期盼司法公正的心情，懇請人民法院詳查明察，分清是非，及時處理，公正裁決，依法宣告被告人黃某無罪。以維護被告人的合法權(quán)益，以體現(xiàn)法律的公正性和嚴肅性。
上述辯護意見，請法庭在評議本案時給予充分的考慮和采納。
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