上訴人（原審原告）伍某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，務(wù)工，樂安縣人。
委托代理人龔貴生，江西華樂律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）江西毅鑫建設(shè)工程有限公司。
法定代表人胡松毅，系該公司經(jīng)理。
委托代理人游高宗，系該公司法律顧問。
委托代理人游繼勇，系該公司職員。
上訴人（原審被告）平五香，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，務(wù)工，樂安縣人。
委托代理人王發(fā)祥，樂安縣敖溪鎮(zhèn)法律服務(wù)所法律工作者。

上訴人伍某某、江西毅鑫建設(shè)工程有限公司（以下簡稱毅鑫公司）、平五香因提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案，不服樂安縣人民法院（2013）樂民初字第278號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明，2012年5月21日，樂安縣房地產(chǎn)管理局將樂安縣第六期保障性住房工程第4標(biāo)段2號樓（位于樂安縣外環(huán)路旁大仔坑）發(fā)包給毅鑫公司施工。2012年11月18日，毅鑫公司將該工程的泥工工程以每平方米68元的價格分包給平五香施工。平五香雇請伍某某前來做粉刷工，談好以每平方米22元的價格結(jié)算工錢。2013年4月12日上午六點(diǎn)十分左右，伍某某到工地時發(fā)現(xiàn)停在一樓地面的升降機(jī)上有鋼筋妨礙了其粉刷工作的開展，便擅自按動升降機(jī)按鈕，將升降機(jī)升至六樓（因該鋼筋本來就是要裝到六樓去卸貨的），自己從樓道走到六樓。在搬鋼筋時因樓面與升降機(jī)的連接板沒固定導(dǎo)致側(cè)翻掉至一樓受傷。六點(diǎn)二十分左右，游科達(dá)（工地管理材料的人員）進(jìn)入工地，發(fā)現(xiàn)伍某某受傷躺在一樓地面（升降機(jī)架子旁），便電話告知工地老板并將伍某某送往樂安縣人民醫(yī)院住院搶救治療，共住院130天，發(fā)生醫(yī)療費(fèi)77745.70元。治療出院后，伍某某單方委托江西博中司法鑒定中心對伍某某傷殘等級、“休息期、營養(yǎng)期、護(hù)理期”、后續(xù)治療費(fèi)進(jìn)行鑒定，鑒定意見為：1、被鑒定人伍某某L2椎體壓縮性骨折為八級傷殘；L2、3、4、5橫突骨折為九級傷殘；左鎖骨骨折內(nèi)固定為九級傷殘；左手第2掌骨骨折內(nèi)固定為九級傷殘；左股骨中段骨折內(nèi)固定為九級傷殘；左腓骨骨折內(nèi)固定為九級傷殘；休息期為300天、營養(yǎng)期為90天、護(hù)理期為120天（手術(shù)期間需2人護(hù)理）；后續(xù)治療費(fèi)15000元。該次鑒定費(fèi)用1800元，由伍某某先行墊付。毅鑫公司認(rèn)為本案非工傷事故，對首次鑒定依據(jù)《勞動能力職工工傷與職業(yè)病致殘等級》進(jìn)行鑒定有異議，故對伍某某傷殘等級和“三期”評定申請重新鑒定，經(jīng)準(zhǔn)許，由法院委托撫州金田法醫(yī)學(xué)司法鑒定所進(jìn)行鑒定，鑒定意見為：1、依據(jù)GB／T16180-2006《勞動能力職工工傷與職業(yè)病致殘等級》（以下簡稱工傷標(biāo)準(zhǔn)），被鑒定人伍某某傷殘程度綜合評定為八級。2、依據(jù)GB18667-2002《道路交通事故受傷人員傷殘評定》（以下簡稱道交標(biāo)準(zhǔn)），被鑒定人伍某某腰椎骨折傷殘程度評定為九級；左股骨、左腓骨骨折傷殘程度評定為十級；左鎖骨骨折傷殘程度評定為十級；多發(fā)性肋骨骨折傷殘程度評定為十級。3、被鑒定人伍某某傷后誤工期評定為240日，護(hù)理期評定為120日，營養(yǎng)期評定為90日。
另查明，伍某某的父親伍良明，xxxx年xx月xx日出生，母親彭福嬌，xxxx年xx月xx日出生，共生育子女六人，均已成年。伍某某長子伍志生，xxxx年xx月xx日出生，2013年8月15日被宜春學(xué)院經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院（高職專科，學(xué)制三年）錄取，現(xiàn)就讀于該校；次子伍潤生，xxxx年xx月xx日出生，現(xiàn)就讀樂安縣一中高二（11）班。毅鑫公司、平五香分別向伍某某墊付醫(yī)療費(fèi)用30500元、23000元，共計53500元。
原審法院對事實(shí)和證據(jù)的分析與認(rèn)定如下：
1、關(guān)于伍某某傷殘等級、“三期”評定的認(rèn)定。伍某某的傷殘等級認(rèn)定方面，毅鑫公司、平五香認(rèn)為不能采信依工傷標(biāo)準(zhǔn)作出的傷殘八級的鑒定意見。原審法院認(rèn)為，《道交標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定：“本標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了道路交通事故受傷人員傷殘評定的原則、方法和內(nèi)容。本標(biāo)準(zhǔn)適用于道路交通事故受傷人員的傷殘程度評定”?！豆麡?biāo)準(zhǔn)》規(guī)定：“本標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了職工工傷致殘勞動能力鑒定原則和分級標(biāo)準(zhǔn)。本標(biāo)準(zhǔn)適用于職工在職業(yè)活動中因工負(fù)傷和因職業(yè)病致殘程度的鑒定”。結(jié)合本案案情，伍某某雖系在工地受傷，但并未依法提起相關(guān)工傷認(rèn)定，在相關(guān)司法解釋未明確適用何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行傷殘鑒定的情況下，適用《道交標(biāo)準(zhǔn)》作出傷殘鑒定意見更為合理，故依法采信重新鑒定后依據(jù)道交標(biāo)準(zhǔn)作出的傷殘等級鑒定意見，即被鑒定人伍某某腰椎骨折傷殘程度評定為九級；左股骨、左腓骨骨折傷殘程度評定為十級；左鎖骨骨折傷殘程度評定為十級；多發(fā)性肋骨骨折傷殘程度評定為十級。在對伍某某“三期”的評定上，毅鑫公司、平五香未對撫州金田法醫(yī)學(xué)司法鑒定所作出的“三期”評定提出異議，伍某某認(rèn)為其住院天數(shù)為130天，故不認(rèn)可120天的護(hù)理期。原審法院認(rèn)為，伍某某的護(hù)理期應(yīng)包括住院期間的130天和鑒定評定的120天，為250天。
2、關(guān)于伍某某因本次事故造成的損失。原審法院認(rèn)定如下：1、醫(yī)療費(fèi)，伍某某主張發(fā)生醫(yī)療費(fèi)77745.70元，毅鑫公司、平五香無異議，予以確認(rèn)；2、誤工費(fèi)，伍某某主張按城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計算，并提供其房屋出租協(xié)議及證人李某證言證明，經(jīng)審核，該組證據(jù)能證明事故發(fā)生前伍某某全家一直租住在縣城城墻路233號姜圣龍家，伍某某2005年一直在縣城從事粉刷工作，符合事故發(fā)生前一年連續(xù)在縣城居住且有固定收入之情形，故對伍某某該主張予以支持。毅鑫公司認(rèn)為證人李某系親屬關(guān)系，其證言難以達(dá)到伍某某所要證明的目的，經(jīng)庭審詢問，李某雖稱伍某某為母舅，但不是親母舅。因該種親屬關(guān)系并不屬法律規(guī)定的關(guān)系密切的親屬，其證言真實(shí)性較為可信，且該證人證言與出租房協(xié)議能較好印證伍某某租住情況，同時證人證言亦明確陳述伍某某自2005年起就一直在樂安縣城從事粉刷工作，故對毅鑫公司、平五香該辯解不予采納。經(jīng)查，江西省2012年度在崗職工年平均工資為39651元，故本案的誤工費(fèi)為39651元÷365天×240天即26072元；3、護(hù)理費(fèi)，伍某某主張以江西省2012年度服務(wù)行業(yè)在崗職工年平均工資標(biāo)準(zhǔn)31141元計算，參照審判實(shí)踐，并無不妥，予以支持。故護(hù)理費(fèi)為31141元÷365天×250天即21329元。伍某某主張手術(shù)期間需二人護(hù)理，因重新鑒定的“三期”評定中并未有所反映，故不予支持；4、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)，伍某某主張每天30元，毅鑫公司、平五香同意每天10元。參照樂安縣縣直機(jī)關(guān)和事業(yè)單位差旅費(fèi)管理辦法“出差到市外（不含撫州市：每人每天50元，出差到本市外縣（含撫州市）：每人每天30元，鄉(xiāng)鎮(zhèn)到縣城、縣城到鄉(xiāng)鎮(zhèn)：每人每天6元）”的規(guī)定，確定為10元每天，故住院伙食補(bǔ)助費(fèi)為130天×10元即1300元；5、營養(yǎng)費(fèi)，伍某某主張按30元每天計算，結(jié)合審判實(shí)踐，以每天15元計算較為妥當(dāng)，故伍某某營養(yǎng)費(fèi)為15元×90天即1350元；6、殘疾賠償金，伍某某主張按照城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計算，與支持誤工費(fèi)理由相同，予以支持。經(jīng)查，江西省2012年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為19860元，故本案殘疾賠償金為19860元×20年×（20%＋1%＋1%＋1%）即91356元；7、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)，伍某某主張其父親伍良明、母親彭福嬌需要撫養(yǎng)，于法有據(jù)，予以支持。經(jīng)查，江西省2012年度農(nóng)民人均生活消費(fèi)支出為5130元，故該二人撫養(yǎng)費(fèi)為5130元×（5年＋5年）×（20%＋1%＋1%＋1%）÷6即1966.50元。其長子伍志生、次子伍潤生均系在校就讀學(xué)生，按照婚姻法相關(guān)規(guī)定，依法應(yīng)作為被撫養(yǎng)對象，其就讀地分別為樂安縣城和宜春市區(qū)，屬于城鎮(zhèn)地域，故對原告要求按照城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計算該二人撫養(yǎng)費(fèi)予以支持。伍志生系今年剛?cè)胄W(xué)生，?？迫?，伍潤生今年讀高二，故其撫養(yǎng)年限分別為3年、2年。經(jīng)查，江西省2012年度城鎮(zhèn)住戶人均年消費(fèi)性支出為12776元，故伍某某兩個兒子撫養(yǎng)費(fèi)為12776元×（3年＋2年）×（20%＋1%＋1%＋1%）÷2即7346.20元，故本案被撫養(yǎng)人生活費(fèi)合計為9312.70元；8、后續(xù)治療費(fèi)，伍某某主張15000元，毅鑫公司、平五香在庭審中未明確提出異議，雖目前尚未發(fā)生，但為了減輕當(dāng)事人訴累和結(jié)合伍某某的傷情，以及結(jié)合第一次鑒定報告意見，其后續(xù)康復(fù)費(fèi)確定15000元并無不妥，予以支持；9、精神撫慰金，伍某某主張12000元，參照撫州審判實(shí)踐，每級為3000元，考慮到伍某某一個九級傷殘，同時存在三個十級傷殘，支持8000元較為妥當(dāng)；10、第一次鑒定費(fèi)1800元，因該鑒定系伍某某單方委托且未被采信，故不予支持。伍某某以上損失總計251465.40元。
3、關(guān)于伍某某的損失如何分擔(dān)。原審法院認(rèn)為，伍某某系平五香所雇請來工地做事人員，伍某某系提供勞務(wù)者，平五香系接受勞務(wù)者，二人之間構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定，個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案伍某某從事的是粉刷工作，為了自己多粉刷，卻在清晨六點(diǎn)十分左右，在其他人員未上班的情況下，擅自開啟升降機(jī)搬動鋼筋，并明知自己置身六樓系高空作業(yè)，本應(yīng)謹(jǐn)慎小心，特別是在雇主未交辦的情況下擅自作業(yè)，并未引起足夠警覺，卻貿(mào)然作業(yè)，致使自己從六樓與升降機(jī)交接處跌至一樓，其自身存在重大過失，應(yīng)承擔(dān)本次事故50%的責(zé)任。而平五香作為接受勞務(wù)者，明知伍某某在工地從事的是粉刷工作，就應(yīng)時刻提醒其作業(yè)時小心，對份外工作不該操作，也未為其安全順利完成作業(yè)任務(wù)創(chuàng)造條件，故應(yīng)承擔(dān)30%的責(zé)任。毅鑫公司作為工程施工方，工地使用的升降機(jī)屬特種作業(yè)設(shè)備，應(yīng)由專人操作，且在未作業(yè)時未將開關(guān)按鈕加鎖固定，系疏于管理，應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任即20%。故伍某某的損失應(yīng)分別由平五香、毅鑫公司賠償其75439.62元、50293.08元。
綜上，原審法院依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第三十五條、最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第八條、第十條之規(guī)定，判決如下：一、平五香賠償伍某某75439.62元，扣除其墊付的23000元，還應(yīng)賠償伍某某52439.62元；二、江西毅鑫建設(shè)工程有限公司賠償伍某某50293.08元，扣除其墊付的30500元，還應(yīng)賠償伍某某19793.08元；三、以上款項于本判決生效之日起十日內(nèi)給付；四、駁回伍某某其他訴訟請求。本案受理費(fèi)5072元，減半收取2536元，由伍某某負(fù)擔(dān)1268元，平五香負(fù)擔(dān)760元，江西毅鑫建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)508元。
二審查明的事實(shí)與一審一致。經(jīng)審理和釋明，上訴人伍某某認(rèn)可一審適用道交標(biāo)準(zhǔn)對傷殘評定進(jìn)行的認(rèn)定，對此，二審予以確認(rèn)。
二審對事實(shí)和證據(jù)的分析與認(rèn)定：
關(guān)于本案法律關(guān)系的認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)問題。關(guān)于本案法律關(guān)系問題。上訴人伍某某主張其與平五香均是毅鑫公司雇請的，并主張因?yàn)槭瞧轿逑憬榻B來的，平五香應(yīng)與毅鑫公司承擔(dān)連帶責(zé)任。上訴人平五香主張伍某某是毅鑫公司雇請的，故伍某某受傷與其沒有任何關(guān)系，其不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。上訴人毅鑫公司主張伍某某是平五香雇請的，與其沒有任何關(guān)系，其不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。本院認(rèn)為，毅鑫公司與平五香簽訂施工協(xié)議，由平五香承包泥工工程，系雙方自愿且不違背法律規(guī)定，雙方之間形成承攬法律關(guān)系。施工過程中，平五香經(jīng)人介紹雇請伍某某做泥工工程內(nèi)的粉刷工程，并約定包工不包料以22元每平方米進(jìn)行結(jié)算，因粉刷屬比較簡單的技術(shù)活，提供的僅是簡單的勞務(wù)，故伍某某與平五香之間形成的應(yīng)為勞務(wù)關(guān)系。伍某某提起訴請的事由亦為提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛。故本案基本法律關(guān)系是伍某某與平五香之間的勞務(wù)關(guān)系。關(guān)于本案責(zé)任承擔(dān)問題。上訴人伍某某主張一審判決其承擔(dān)50%責(zé)任過重，上訴人毅鑫公司應(yīng)承擔(dān)更大責(zé)任。本院認(rèn)為，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定：個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。同時，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。本案伍某某與平五香之間是提供勞務(wù)者和接受勞務(wù)者關(guān)系，故雙方應(yīng)按各自過錯承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。伍某某擅自啟動升降機(jī)搬動鋼筋，從事雇主未交辦的事項，且明知自己置身六樓系高空作業(yè)，卻貿(mào)然作業(yè)，對自身傷害存在重大過失；平五香作為雇主未盡安全保障和提醒義務(wù)，對伍某某的受損存在較大過失。毅鑫公司作為定作人，對作為承攬人的平五香沒有盡到管理和安全提醒義務(wù)，亦存在過失，故對伍某某的損失應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。一審判決伍某某承擔(dān)50%責(zé)任，平五香承擔(dān)30%責(zé)任，毅鑫公司承擔(dān)20%責(zé)任，并無不妥，應(yīng)予支持。
關(guān)于能否適用城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計算賠償費(fèi)用的問題。上訴人毅鑫公司主張伍某某系農(nóng)村居民，應(yīng)按農(nóng)村標(biāo)準(zhǔn)計算賠償費(fèi)用。上訴人伍某某辯稱，其一直居住在城鎮(zhèn)并在城鎮(zhèn)務(wù)工，應(yīng)按城鎮(zhèn)居民計算賠償費(fèi)用。本院認(rèn)為，伍某某在城鎮(zhèn)居住有租房協(xié)議和證人出庭證明，故其一直居住在城鎮(zhèn)的證據(jù)充分；作為一直在城鎮(zhèn)居住的人，其在城鎮(zhèn)務(wù)工取得的收入是維系其家庭生活開支的重要來源，且證人亦證明伍某某一直在城鎮(zhèn)務(wù)工，故一審按城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計算伍某某的賠償費(fèi)用并無不妥，應(yīng)予支持。
關(guān)于各項費(fèi)用的計算標(biāo)準(zhǔn)是否符合法律規(guī)定的問題。關(guān)于住院伙食補(bǔ)助費(fèi)和住院營養(yǎng)費(fèi)的問題。上訴人伍某某主張按每天10元和15元計算偏低。本院認(rèn)為，一審法院計算標(biāo)準(zhǔn)符合當(dāng)?shù)厮痉▽?shí)踐，并無不妥，應(yīng)予支持。關(guān)于護(hù)理費(fèi)的問題。上訴人伍某某主張搶救期間18天應(yīng)由兩人護(hù)理。本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條“……。護(hù)理人員原則上為一人，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者鑒定機(jī)構(gòu)有明確意見的，可以參照確定護(hù)理人員人數(shù)”之規(guī)定，本案重新鑒定意見并未說明伍某某的護(hù)理需要兩人，故一審按一人護(hù)理計算護(hù)理費(fèi)并無不妥，應(yīng)予支持。關(guān)于誤工費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)問題。上訴人毅鑫公司主張不應(yīng)按上年度在崗職工年平均工資標(biāo)準(zhǔn)計算伍某某的誤工費(fèi)。本院認(rèn)為，因伍某某在城鎮(zhèn)務(wù)工沒有固定收入，故一審法院按在崗職工年平均工資標(biāo)準(zhǔn)計算其誤工費(fèi)亦不存在不妥，應(yīng)予支持。關(guān)于被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的問題。本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第12條規(guī)定，尚未獨(dú)立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有給付能力的，仍應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的撫育費(fèi)：（1）喪失勞動能力或雖未完全喪失勞動能力，但其收入不足以維持生活的；（2）尚在校就讀的；（3）確無獨(dú)立生活能力和條件的。本案伍某某長子伍志生仍在校讀書，且伍某某有給付能力，故一審法院認(rèn)定伍志生被扶養(yǎng)人生活費(fèi)并無不妥，應(yīng)予支持。

綜上，本院認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)8520元，由上訴人伍某某負(fù)擔(dān)3448元，上訴人平五香負(fù)擔(dān)2536元，上訴人江西毅鑫建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)2536元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　黃慧群 代理審判員　　謝志國 代理審判員　　王　琳

書記員：張美珍