上訴人（原審原告）代君全。
委托代理人陳鑫芳，遠(yuǎn)安縣求是法律服務(wù)所法律工作者。
上訴人（原審被告）汪某某。
上訴人（原審被告）汪某某。
上訴人汪某某、汪某某的共同委托代理人彭靜，湖北誠(chéng)昌律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審第三人）湖北省遠(yuǎn)安海龍建設(shè)有限公司。
法定代表人高素描，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人高池萌，該公司總經(jīng)理。

上訴人代君全、上訴人汪某某、汪某某為與被上訴人湖北省遠(yuǎn)安海龍建設(shè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱海龍公司）提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案，均不服遠(yuǎn)安縣人民法院于2013年11月18日作出的（2013）鄂遠(yuǎn)安民初字第00848號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2013年12月25日受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明，2011年6月19日，海龍公司因要對(duì)塔吊刷防銹漆，公司倉庫負(fù)責(zé)人陳某電話聯(lián)系吊車車主汪某某用其吊車來為公司吊運(yùn)塔吊構(gòu)件，口頭約定報(bào)酬400元。次日，汪某某和司機(jī)汪某某駕駛鄂E-73125號(hào)吊車到海龍公司的倉庫場(chǎng)地，未帶掛鉤人員。汪某某請(qǐng)海龍公司工作人員幫助掛鉤，倉庫負(fù)責(zé)人陳某安排工人代君全同其本人一起掛鉤。在起吊塔吊后背構(gòu)件時(shí)，代君全為保持該構(gòu)件的平衡，站在塔吊后背構(gòu)件上，當(dāng)?shù)踔?-7米高度時(shí)，因鋼絲繩滑脫，代君全和吊起的構(gòu)件一起下落，代君全被鋼絲繩擊中胸部受傷，當(dāng)即被送往遠(yuǎn)安縣人民醫(yī)院住院治療。2011年6月22日轉(zhuǎn)入三峽大學(xué)仁和醫(yī)院住院30天。經(jīng)診斷為：1、胸外傷：雙側(cè)多發(fā)肋骨骨折、胸骨骨折，連痂胸、雙肺挫傷；2、心臟外傷：心包挫傷、心包脂肪墊血腫；3、皮下氣腫；4、全身多處軟組織傷。建議：1、休叁月，加強(qiáng)營(yíng)養(yǎng)；2、不時(shí)隨診；3、每月定期復(fù)查。2011年11月22日，代君全再次在三峽大學(xué)仁和醫(yī)院住院17天，行肋骨和胸骨內(nèi)固定取出術(shù)。在遠(yuǎn)安縣人民醫(yī)院住院期間花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)6064.30元，在三峽大學(xué)仁和醫(yī)院第一次住院期間花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)71409.02元、第二次住院期間花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)11502.99元。經(jīng)宜昌仁和司法鑒定所鑒定，代君全傷殘等級(jí)為九級(jí)。事故發(fā)生后，代君全口頭委托海龍公司與吊車車主協(xié)商賠償，雙方于2012年6月在海龍公司協(xié)商賠償未果。
原審?fù)瑫r(shí)查明：1、鄂E-73125號(hào)吊車實(shí)際車主為汪某某，汪某某系汪某某胞兄，也是汪某某雇請(qǐng)的吊車司機(jī)。因汪某某為農(nóng)業(yè)戶口，汪某某在購買吊車時(shí)為享受下鄉(xiāng)補(bǔ)貼政策而將E-73125號(hào)吊車登記在汪某某名下。2、代君全在海龍公司從事倉庫管理、維修工作，受傷后海龍公司墊付了全部的醫(yī)藥費(fèi)，于2013年8月支付代君全工傷保險(xiǎn)待遇8萬元。3、代君全父親代某某1931年出生，系非農(nóng)戶口；母親韓某某1938年出生，系農(nóng)業(yè)戶口，二人生育4個(gè)子女。
原審法院認(rèn)為：
一、本案的定性。1、《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第七十三條規(guī)定：“從事高空、高壓、地下挖掘活動(dòng)或者使用高速軌道運(yùn)輸工具造成他人損害的……”本案中吊車吊運(yùn)塔吊構(gòu)件高達(dá)7米以上，具有高度危險(xiǎn)性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為高空作業(yè)。但代君全為吊車的掛鉤人員，屬于直接操作者，不屬于“他人”范圍，故代君全訴請(qǐng)的高度危險(xiǎn)責(zé)任糾紛不成立。2、汪某某以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力完成吊運(yùn)工作，海龍公司支付報(bào)酬400元，雙方形成承攬關(guān)系，海龍公司為定作人，汪某某為承攬人。因汪某某吊車作業(yè)無掛鉤人員，代君全受海龍公司指派幫助汪某某掛鉤，雙方形成勞務(wù)關(guān)系，代君全為提供勞務(wù)者，汪某某為接受勞務(wù)者，本案案由應(yīng)認(rèn)定為提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛。
二、事故責(zé)任劃分?！吨腥A人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定，“個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”本案中，代君全作為完全民事行為能力人，應(yīng)當(dāng)預(yù)見吊車上構(gòu)件不平衡可能側(cè)翻的危險(xiǎn)，仍站在構(gòu)件上配重，具有一定的過錯(cuò)，汪某某作為接受勞務(wù)者，對(duì)代君全的危險(xiǎn)行為并未提出有效制止，且其吊車仍繼續(xù)進(jìn)行作業(yè)，具有一定的過錯(cuò)。法院確定汪某某承擔(dān)60%的責(zé)任，代君全自行承擔(dān)40%的責(zé)任。汪某某為登記車主，同汪某某共同承擔(dān)賠償責(zé)任。海龍公司作為定作人和代君全的用人單位，不承擔(dān)本案的侵權(quán)責(zé)任。
三、本案的訴訟時(shí)效。代君全受傷時(shí)間為2011年6月20日，治療終結(jié)時(shí)間為2011年12月9日，海龍公司出具的證明、遠(yuǎn)安縣求是法律服務(wù)所出具的證明、高某某的證明及當(dāng)庭證人證言均可證明海龍公司受代君全委托，于2012年6月和汪某某協(xié)商賠償事宜，訴訟時(shí)效中斷，故代君全于2013年5月21日向法院起訴，未過訴訟時(shí)效。
四、關(guān)于賠償項(xiàng)目和數(shù)額。對(duì)雙方無異議的護(hù)理費(fèi)3250元，予以確認(rèn)。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條“殘疾賠償金根據(jù)受害人喪失勞動(dòng)能力程度或者傷殘等級(jí)，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，自定殘之日起按二十年計(jì)算…..”，第三十五條“……上一年度，是指一審法庭辯論終結(jié)時(shí)的上一統(tǒng)計(jì)年度。”代君全請(qǐng)求殘疾賠償金按2013年度道路交通事故損害賠償標(biāo)準(zhǔn)城鎮(zhèn)居民人均純收入20840元／年計(jì)算符合法律規(guī)定，予以支持，即殘疾賠償金20840元／年×20年×20%＝83360元；醫(yī)療費(fèi)88975.31元；住院伙食補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)15元／天，即住院伙食費(fèi)15元／天×50天＝750元；營(yíng)養(yǎng)費(fèi)，有醫(yī)囑，法院按15元／天標(biāo)準(zhǔn)予以支持，即營(yíng)養(yǎng)費(fèi)15元／天×50天＝750元；誤工費(fèi)，無證據(jù)證明代君全的實(shí)際工資收入，其從事的是倉庫管理和維修，參照2013年度道路交通事故損害賠償標(biāo)準(zhǔn)居民服務(wù)業(yè)、修理和其他服務(wù)業(yè)平均工資收入64.70元／天予以確認(rèn)，即誤工費(fèi)64.70元／天×167天＝10804.90元；交通費(fèi)，代君全在三峽大學(xué)仁和醫(yī)院住院治療二次，交通費(fèi)500元合情合理，予以支持；鑒定費(fèi)700元為實(shí)際花費(fèi)，予以支持；被撫養(yǎng)人生活費(fèi)，代尚明14496元／年×5年×20%÷4＝3624元、韓家英5723元／年×5年×20%÷4＝1430.75元，符合法律規(guī)定，予以支持；精神損害撫慰金，代君全傷情為九級(jí)傷殘，遭受一定程度的精神傷害，酌定為2000元。綜上所述，代君全損失為殘疾賠償金83360元、醫(yī)療費(fèi)88975.31元、護(hù)理費(fèi)3250元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)750元、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)750元、誤工費(fèi)10804.90元、交通費(fèi)500元、鑒定費(fèi)700元、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)5054.75元、精神損害撫慰金2000元，以上合計(jì)196144.96元。依照《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第二十二條、第三十五條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十八條、第三十五條之規(guī)定，判決：一、代君全損失196144.96元，由汪某某、汪某某共同賠償117686.98元。限判決生效后十日內(nèi)履行。二、駁回代君全的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)減半收取704元，由代君全負(fù)擔(dān)300元，汪某某、汪某某負(fù)擔(dān)404元。代君全已全部繳納，汪某某、汪某某在履行還款義務(wù)時(shí)一并給付代君全。
二審經(jīng)審理查明，原審查明的基本事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為：1、根據(jù)起重機(jī)操作規(guī)程的規(guī)定，起重機(jī)司機(jī)嚴(yán)禁在起吊的工件上站人的情況下起吊。汪某某作為取得起重機(jī)械作業(yè)資格的專業(yè)人員，應(yīng)當(dāng)明知該規(guī)定，但其仍在代君全站在起吊物件上的情況下進(jìn)行起吊操作，汪某某的該違規(guī)行為是導(dǎo)致代君全受傷的主要原因；代君全作為具有完全民事行為能力的成年人，亦應(yīng)當(dāng)預(yù)知其站在起吊物件上可能存在的危險(xiǎn)。因此，其對(duì)損害結(jié)果的發(fā)生亦存在過錯(cuò)。原審根據(jù)查明的事實(shí)，對(duì)本案責(zé)任的劃分并無不當(dāng)。2、代君全與海龍公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系，代君全授海龍公司安排為汪某某提供勞務(wù)，在提供勞務(wù)過程中，由于汪某某違反操作規(guī)程作業(yè)，導(dǎo)致代君全受傷。代君全向汪某某主張權(quán)利，符合《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條關(guān)于“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償?！钡囊?guī)定。汪某某、汪某某上訴主張海龍公司在本案中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的理由不能成立，本院不予支持。3、原審法院對(duì)代君全各項(xiàng)損失的認(rèn)定并無明顯不當(dāng)，且根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，代君全是否享受工傷待遇，不能作為減免汪某某因侵權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。故汪某某、汪某某上訴主張其只應(yīng)承擔(dān)填補(bǔ)責(zé)任的理由沒有法律依據(jù)，本院不予采信。4、根據(jù)查明的事實(shí)，本案上訴人代君全存在法律規(guī)定的訴訟時(shí)效中斷的情形，其2013年5月21日提出訴訟未超過法律規(guī)定的訴訟時(shí)效。綜上，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，上訴人代君全、汪某某、汪某某的上訴理由均不能成立。綜上，經(jīng)合議庭評(píng)議，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)，由代君全負(fù)擔(dān)其不服一審判決上訴應(yīng)交納的388元；由汪某某、汪某某負(fù)擔(dān)其不服一審判決上訴應(yīng)交納的1408元。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　韓用交 審　判　員　　趙春紅 代理審判員　　李　明

書記員：趙芯羽