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付某某與大某某城關建筑工程公司、湖北頂裕節(jié)能環(huán)??萍脊煞萦邢薰镜冉ㄔO工程分包合同糾紛一審民事判決書

2021-06-09 塵埃 評論0

原告付某某,男,xxxx年xx月xx日出生,漢族,湖北省大某某人,居民,住大某某,委托代理人黃進良,男,xxxx年xx月xx日出生,漢族,湖北省安陸市人,公務員,住大某某,代理權限為特別授權,代為開庭、調(diào)解、申請執(zhí)行、接收、送達法律文書等事項。被告大某某城關建筑工程公司。住所地:大某某城關鎮(zhèn)長征路***號。注冊號:420922200000157(1-1)。法定代表人付美群,該公司經(jīng)理。委托代理人徐其江,湖北勤才律師事務所律師。代理權限:一般代理。被告湖北頂裕節(jié)能環(huán)??萍脊煞萦邢薰?。住所地:大某某經(jīng)濟開發(fā)區(qū)機構代碼:585499125。法定代表人夏振強,該公司經(jīng)理。委托代理人魏東民,該公司會計。代理權限:一般代理。被告張旭東,男,xxxx年xx月xx日出生,漢族,湖北省大某某人,居民,住大某某。委托代理人:彭想靈,湖北君兆律師事務所律師。代理權限:一般代理。

原告付某某訴稱,2012年4月,被告大悟城關建筑公司承包被告湖北頂裕節(jié)能公司的辦公樓、廠房、門衛(wèi)室,配電房等工程,并將其中的勞務、輔助材料等部分項目分包給原告并約定單價,該工程于2013年4月完成并交付使用至今,原告與被告大悟城關建筑公司項目負責人于2013年12月31日就該工程的工程量進行了確認,并承諾2014年1月18日前結清工程款。被告大悟城關建筑公司在向原告支付了162萬元的工程款后拒付剩余款項,為維護原告的合法權益,請求人民法院判決:1、被告支付原告剩余工程款842885.2元,利息按中國人民銀行同期限同類貸款利率計算(從2014年1月19日起至實際支付之日止);2、被告支付本案的全部的訴訟費用。根據(jù)鄂拓價鑒字[2015]第061號及鄂拓價鑒(補)字[2015]第061-1號工程造價鑒定書,原告將訴訟請求變更為:1、由被告湖北頂裕節(jié)能公司及被告張旭東共同向原告支付工程款1234185元(不包括已支付部分)及利息(利息請求不變),鑒定費和車費6.15萬元(鑒定費6萬元、做鑒定支付車費1500元),承擔大某某人力資源和社會保障局對原告的行政處罰費用8.5萬元(付本雙等人拖欠工資賠償金6.5萬元、大某某人力資源和社會保障局行政處罰款2萬元);2、被告方承擔本案全部訴訟費用。原告付某某為支持其訴訟主張,向法庭提交了如下證據(jù):一、居民身份證。證明付某某的身份情況;二、工程計算清單。證明被告拖欠工程款842885.20元;三、勞動保障監(jiān)察調(diào)查筆錄。證明:付某某是涉案工程承包人,涉案工程建設單位是被告湖北頂裕節(jié)能公司、被告大悟城關建筑公司從被告湖北頂裕節(jié)能公司手中承包工程后轉(zhuǎn)包給原告;付某某組織人員施工的內(nèi)容、時間等情況;拖欠工資情況;四、工程量確認清單及承諾書。證明:涉案工程的工程量;涉案項目負責人陳某承諾2014年1月18日前向付某某付清工程款,此是計算依據(jù);五、執(zhí)行通知書、勞動保障行政處理(處罰)事先告知書、行政處罰處理決定書、付某某被討薪情況說明。擬證明:支付付本雙等人工資135135.00元,賠償金6.5萬元,繳納大某某人力資源和社會保障局罰款2萬元,后二項應由被告賠償;六、工程鑒定費及做鑒定支付的車費。證明支付鑒定費6萬元、車費1500元;七、原告申請的由本院委托的湖北拓展工程造價咨詢有限責任公司作出的鄂拓價鑒字[2015]第061號工程造價鑒定書,鑒定結論為:付某某承建湖北頂裕節(jié)能公司采用勞務、設備、輔助材料承包的辦公樓、廠房、門衛(wèi)室、配電房等工程造價鑒定金額為2274356.45元。被告大悟城關建筑公司辯稱,被告大悟城關建筑公司和被告湖北頂裕節(jié)能公司存在建筑施工合同關系屬實;被告大悟城關建筑公司沒有將工程的部分項目分包給原告,對于實際施工人是否分包給原告,被告大悟城關建筑公司不清楚;如果實際施工人將工程分包給原告,那么就由原告與實際施工人進行結算;被告大悟城關建筑公司不應承擔損失以及本案的訴訟費及鑒定費。鑒于原告的訴訟請求不要求被告大悟城關建筑公司承擔責任,請求依法駁回原告對被告大悟城關建筑公司的起訴。被告大悟城關建筑公司為支持其抗辯主張,向法庭提交了如下證據(jù):一、被告大悟城關建筑公司與湖北頂裕節(jié)能公司簽訂合同書一份。擬證明雙方存在建筑施工合同關系;二、被告大悟城關建筑公司與被告張旭東達成的建筑掛靠管理協(xié)議。擬證明被告大悟城關建筑公司與被告張旭東是掛靠關系,張旭東是被告大悟城關建筑公司的實際施工人;三、湖北頂裕節(jié)能環(huán)保有限責任公司與張旭東簽訂的協(xié)議書一份。擬證明水電費由張旭東支付;四、稅票。擬證明大悟城關建筑公司開工程款發(fā)票,交稅主體為城關建筑公司,整個建筑工程為城關建筑公司建設。五、取費的相關規(guī)定,來源于互聯(lián)網(wǎng)共12頁,證明建筑工程取費是針對有資質(zhì)的建筑企業(yè),原告并無相關資質(zhì),不適用取費的相關規(guī)定;建筑工程費用的計算是直接費、間接費、利潤和稅金組成,利潤是合法完成企業(yè)的應得收入,稅金是合法承包企業(yè)應向國家繳納的稅款,鑒定中對上述的規(guī)費進行了取費,抬高了鑒定價格,此外還有企業(yè)管理費也進行了相應的取費,也抬高了鑒定價格,利潤按照原告的陳述意見,由于建筑工程分包合同是無效的,利潤就是非法所得,該利潤應當收繳,不應由原告享有。被告湖北頂裕節(jié)能公司辯稱,原告起訴不是事實,被告湖北頂裕節(jié)能公司己全部付清人工工資;因為被告湖北頂裕節(jié)能公司將工程發(fā)包給被告大悟城關建筑公司施工,應由被告大悟城關建筑公司與原告協(xié)商,被告湖北頂裕節(jié)能公司不應當承擔本案原告所訴的損失。被告湖北頂裕節(jié)能公司為支持其抗辯主張,在開庭審理時向本院出示了如下證據(jù):被告大悟城關建筑公司與湖北頂裕節(jié)能公司簽訂的合同書一份。證明雙方存在建設施工合同關系;大悟城關建筑公司和原告的部分工程的情況說明,證明被告湖北頂裕節(jié)能公司己經(jīng)通過人社部門將剩余工資款付清,原告向被告大悟城關建筑公司要工人工資時隨口要價;大某某勞動監(jiān)察局出具的說明一份。擬證明:工人的工資款己全部發(fā)放;四代發(fā)工資表。來源于大某某人社局。擬證明:在出具承諾書之后,被告通過大某某人社局向農(nóng)民工支付了工資;五、工程量確認清單及承諾書。擬證明:確認清單應當以雙方確認的工作量來鑒定,被告己履行了承諾書中的義務。被告張旭東辯稱,1、原告所有的勞務費用已由被告張旭東全部結清2、原審鑒定是在被告不知情的情況下做出的鑒定結論,因為被告張旭東是庭審中追加的被告,被告張旭東參加訴訟時,鑒定結論已作出。被告張旭東的異議書沒有被采納,應當對異議書的異議內(nèi)容進行補充鑒定。請求法院依法駁回原告對被告張旭東的起訴。被告張旭東為支持其抗辯主張,在開庭審理時向本院出示了如下證據(jù):一、支付工人工資領款單。證明被告張旭東已支付工人工資165.1萬元,包括勞動仲裁30萬元,法院代扣5萬元,要求原告返還;挖機費用48540元(詳見頂裕建設成本表);吊車費用2400元,推土機費用27460元;壓路機費用7800元。上述證據(jù)證明機械使用系被告張旭東支付,與付某某無關(見頂裕建設成本表);未完成工作量,70萬;商砼發(fā)票共計4555立方。由于與商砼的帳未結算,故沒有開正式發(fā)票;臨時設施費用。做臨時工棚1.8萬,無發(fā)票;七、被告大悟城關建筑公司與湖北頂裕節(jié)能公司簽訂施工合同(見被告大悟城關建筑公司舉證一)。擬證明真正承建工程的是張旭東而不是付某某。八、工程裝飾、爆破費用領條、收條及發(fā)貨清單,計款498094元。證明工程裝飾、爆破費用系被告張旭東支付,付某某有未完成的勞務費及材料款,原告除自己施工的勞務外沒有其他的費用。十、證人陳某、張某出庭作證的證言,證明原告施工工程量及結算的情況。以上證據(jù)二至十,證明鑒定意見按總工程計算工程價款顯然有誤,故建議合議庭根據(jù)查明的事實和證據(jù),只能認定付某某及除去其未完成人工施工的部分費用,張旭東已付清全部費用,原告應償還張旭東代其向法院支付的5萬元。十一、被告張旭東申請的由本院委托的湖北拓展工程造價咨詢有限責任公司作出的鄂拓價鑒字[2015]第061-1號工程造價補充鑒定意見書,鑒定結論為:一、工程造價鑒定結論由原鑒定:2274356.45元調(diào)整為5630485.32元。其中:1、甲供材料2814301.54元(被告提供的材料);2、輔助材料348076.10元;3、人工費1365172.40元;4、機械使用費193794.13元;5、措施項目費131071.54元;6、施工管理費170328.75元;7、利潤223594.34元;8、規(guī)費207048.38元;9、稅金177098.14元。二、原鑒定結論僅計算付某某已完成的工程量;未完成的工程量沒有計算。三、水電費均包含在輔助材料中。其中水費9314.22元;電費54675元。四、原鑒定和現(xiàn)鑒定中未計算讓利。原告付某某提交的證據(jù),相對方的質(zhì)證意見如下:被告大悟城關建筑公司對原告舉證一沒有異議;對證據(jù)二真實性有異議;對證據(jù)三有異議,原告應有證據(jù)證明其承接湖北頂裕節(jié)能公司辦公樓的工程,不能憑人社局的調(diào)查筆錄證明其與大悟城關建筑公司之間存在合同關系;對證據(jù)四有異議,工程量確認清單沒有大悟城關建筑公司的名稱,是大悟一建,與大悟城關建筑公司無關;對證據(jù)五真實性、合法性沒有異議,與本案缺乏關聯(lián)性;對證據(jù)六有異議,發(fā)票是復印件,車費、交通費均是連號,沒有注明乘車的起止點和日期,沒有說明用途。被告湖北頂裕節(jié)能公司及被告張旭東對原告舉證一沒有異議;對于證據(jù)二有異議,是原告單方算的清單,不能作為證據(jù)使用;對于證據(jù)三有異議,原告應有證據(jù)證明其承接湖北頂裕節(jié)能公司辦公樓的工程,不能憑人社局的調(diào)查筆錄證明其與大悟城關建筑公司之間存在合同關系;對于證據(jù)四真實性沒有異議,鑒定結論應以雙方確定的工程量來進行,兩份證據(jù)不能達到原告的證明目的;對于證據(jù)五的真實性沒有異議,不能證明原告已實際交付了罰款和損失費,此證據(jù)與本案無關;對于證據(jù)六有異議,發(fā)票是復印件,車費、交通費均是連號,沒有注明乘車的起止點和日期、用途。被告大悟城關建筑公司提交的證據(jù),相對方的質(zhì)證意見如下:原告付某某對證據(jù)一、二沒有異議;對于證據(jù)三、四、五有異議,鑒定意見里面并不包括被告舉證證明的水電費和稅費,被告提供的稅票是假的,鑒定中的稅款是總工程的稅款,如果依法應由原告繳納部分,在被告支付工程款后再由原告繳納,被告提供的稅票,是被告串通一氣侵害原告利益的虛假證據(jù);對水電費發(fā)票,被告提供的陳某的協(xié)議是假的,不符合實際,原告所做工程用不了這么多水電費,鑒定中的水電費是總工程應用的水電費,原告的水電費已由頂裕公司向原告收取。對證據(jù)五,該證據(jù)屬相關規(guī)定不能作為證據(jù)使用。被告湖北頂裕節(jié)能公司及被告張旭東對被告大悟城關建筑公司提交的證據(jù)均無異議。被告湖北頂裕節(jié)能公司提交的證據(jù),相對方的質(zhì)證意見如下:原告對其證據(jù)一沒有異議;對證據(jù)二有異議,對支付的工程款的數(shù)額有異議,發(fā)放工人工資并沒有從工程款中標明,有關評價語言不是事實,是原告帶工人去討薪;對證據(jù)三,是原告向工人支付工資,是勞動局墊付的,沒有異議;對證據(jù)四沒有異議;對證據(jù)五沒有異議,鑒定時被告張旭東到現(xiàn)場進行了指認,并且在有關記錄上簽字確認,以實際指認測量結果為準,承諾書上約定2014年1月18日之前與原告結清工程款,被告是2014年2月28日付出了部分工人工資,工程款沒有結清,被告大悟城關建筑公司違反了承諾。被告大悟城關建筑公司對被告湖北頂裕節(jié)能公司證據(jù)一沒有異議,不能排除與其它建筑單位有施工合同;對證據(jù)二、三、四、五,請合議庭依法認定。被告張旭東對被告湖北頂裕節(jié)能公司提交的證據(jù)均無異議。被告張旭東提交的證據(jù),相對方的質(zhì)證意見如下:原告對其提交證據(jù)一,被告提供證據(jù)的時間倉促,法院代扣5萬元與本案無關;陳某代領的兩筆款3.3萬元不認可,龍門架角底420元是賠償款,腳手架損傷費1600元是賠償款,易青山打樁頭4000元是補修費用,這些費用與本案無關。對證據(jù)二至八,機械費和未完成的工作量、水電費、電費、臨時設施費不在鑒定范圍之內(nèi),1.8萬元只算在人工費里,關于施工合同,工程是付某某做的,與張旭東無關,發(fā)包方是湖北頂裕節(jié)能公司,后來該工程轉(zhuǎn)包給原告。張旭東支付的5萬元與原告無關。被告大悟城關建筑公司、被告湖北頂裕節(jié)能公司對被告張旭東提交的證據(jù)沒有異議,證明張旭東是實際施工人。此外,原告申請的由本院委托的湖北拓展工程造價咨詢有限責任公司作出的鄂拓價鑒字[2015]第061號工程造價鑒定書,鑒定人劉某、萬某出庭證明:鑒定的范圍非常寬范,是以張旭東與付某某確定的范圍進行鑒定,征求意見稿就是征求意見,包括了工作勞務量等內(nèi)容,在征求意見稿發(fā)出之后,才對原、被告確認的工作量進行核實,鑒定部門不需審查建筑公司資質(zhì),管理費、利潤、稅金、水電費包括在鑒定意見里面,內(nèi)、外粉是按實際施工計算的。原、被告各方對鑒定的質(zhì)證意見如下:原告對鑒定無異議。被告大悟城關建筑公司有異議,認為:鑒定程序不合法,做鑒定時未通知城關建筑公司到現(xiàn)場,也未經(jīng)過城關建筑公司確認,陳某是該工地技術員并進行相關管理工作,管理費應由大悟城關建筑公司享有,稅金是大悟城關建筑公司開出發(fā)票后交給頂裕公司,鑒定書未將相關工程取費規(guī)范化,未按湖北省現(xiàn)行工程造價費用定額第五部分定額計價,其中1、說明第3條規(guī)定(包工不包料工程,計時工按定額計算出的人工費的25%計取綜合費用,費用包括組織措施費、間接費、利潤等)計??;2、廠房土建、人工配合機械挖基糟土方應為一、二類土,且人工配合量非常少,鑒定書中人工配合是機械造價的2倍多(含人工差價)與實際不符,3、基槽基礎開挖等實際使用機械完成,其費用由大悟建筑公司支付,不應鑒定在內(nèi);4、所有機械設備及水電費均由大悟建筑公司承擔,與付某某無關,總承包人與建設方協(xié)商的讓利因素,鑒定中未予計入;5、付某某無勞務資質(zhì),不具備勞務分包計算主體資格,不具有計取管理費、利潤和稅金資格,所有內(nèi)、外粉并非付某某施工,且付某某有相當部分工程未完工,由他人施工完成。被告湖北頂裕節(jié)能公司對鑒證的質(zhì)證意見與被告大悟城關建筑公司相同。另外補充:本案案由應為勞務費結算合同糾紛,而不是建設工程結算合同糾紛;被告張旭東對鑒定結論有異議,認為原告只是張旭東請的工人,鑒定的勞務量及勞務內(nèi)容沒有經(jīng)過城關建筑公司確認。庭審后,根據(jù)本院要求,鑒定人向本院提交了湖北頂裕節(jié)能環(huán)??萍加邢薰驹靸r鑒定工程費用分析表一份。各方當事人的質(zhì)證意見如下:原告付某某的質(zhì)證意見為:費用分析表應以第一次鑒定為準;被告張旭東出示的稅票是假的,鑒定中的稅款是總工程的稅款,依法應由原告繳納的部分,在被告交付工程款后,由原告繳納。被告大悟城關建筑公司的質(zhì)證意見為:對分析表的真實性無異議,施工管理費、規(guī)費、利潤和稅金應由大某某城關建筑工程公司及張旭東所享有和支付,原告不是具有合法資質(zhì)的施工單位或勞務分包單位,不是取費主體,工地施工現(xiàn)場管理一直是由陳某負責,施工管理費應為大某某城關建筑公司及張旭東所享有,大某某城關建筑工程公司是湖北頂裕節(jié)能環(huán)??萍加邢薰緩S房建設工程的承包人,利潤也應由大某某城關建筑工程公司及張旭東享有;稅金也是張旭東以大某某城關建筑工程公司名義繳納;水電費是由湖北頂裕節(jié)能環(huán)保科技有限公司代繳,工程結算時,再由大某某城關建筑工程公司及張旭東與湖北頂裕節(jié)能環(huán)??萍加邢薰緦?、抵扣。機械設備費確實存在,但工地施工現(xiàn)場雙方都有部分機械設備參與了施工,機械設備費中含有安全措施費,但工地的安全管理和防護都是由大某某城關建筑公司及張旭東承擔,并且鑒定機構鑒定的機械設備費遠遠高于新置機械設備的價格,建議雙方據(jù)實確認雙方參與施工的機械設備數(shù)量和工時,參照本地機械設備和租費進行結算。本鑒定程序不合法,鑒定時沒有通知大某某城關建筑工程公司和湖北頂裕節(jié)能環(huán)??萍加邢薰?,現(xiàn)場對原告的工程量進行確認,鑒定意見書是對已建爭議工程造價的鑒定,而不是對原告承包工程勞務費的鑒定,應查明原告的實際施工量、機械設備投入數(shù)量、工時的基礎上再來鑒定原告的勞務費。重審中,被告張旭東申請的由本院委托的湖北拓展工程造價咨詢有限責任公司作出的鄂拓價鑒字[2015]第061-1號工程造價補充鑒定意見書,鑒定結論為:一、工程造價鑒定結論由原鑒定:2274356.45元調(diào)整為5630485.32元。其中:1、甲供材料2814301.54元(被告提供的材料);2、輔助材料348076.10元;3、人工費1365172.40元;4、機械使用費193794.13元;5、措施項目費131071.54元;6、施工管理費170328.75元;7、利潤223594.34元;8、規(guī)費207048.38元;9、稅金177098.14元。二、原鑒定結論僅計算付某某已完成的工程量;未完成的工程量沒有計算。三、水電費均包含在輔助材料中。其中水費9314.22元;電費54675元。四、原鑒定和現(xiàn)鑒定中未計算讓利。上述鑒定意見除人工費1365172.40元各方不持異議外,原告認為“2、輔助材料348076.10元;3、人工費1365172.40元;4、機械使用費193794.13元;5、措施項目費131071.54元;6、施工管理費170328.75元;7、利潤223594.34元;8、規(guī)費207048.38元;9、稅金177098.14元?!奔八娰M應計算在原告施工工程項下。三被告認為:1、補充鑒定結論與3被告委托申請以及法院委托不吻合。2、補充鑒定結論第1項陳述與原鑒定結論相矛盾,原鑒定不僅僅計算原告的勞務設備及輔材,還計算了施工管理費、利潤、規(guī)費、稅金、水電。造價鑒定工程費用分析表對上述施工管理費、利潤、規(guī)費、稅金、水電鑒定的非常明確具體,補充鑒定中圍墻費用表1到7頁工程序號10、11、65、87、93、94,第8-21頁序號1、2、12、13、58-67,第23-27頁序號7-13/15-20、36-50、56-58,第27頁序號1、2,單位工程人材機價差表第2頁42-45項、所列工程材料機械設備等與工程的施工情況不相吻合或者根本沒有,這些項目根本不是圍墻工程。4、付某某工程按成本計算只應計算直接費,包括人工費、部分輔材費、部分機械使用費、部分措施項目費,其他均應由被告大悟城關建筑公司和張旭東享有和所得。關于補充鑒定第三項,其中水費、電費不該給原告。本院根據(jù)證據(jù)的真實性、關聯(lián)性、合法性特征,對相對方無異議的證據(jù)予以確認。對相對方有異議證據(jù)的認證意見如下:關于原告所舉證據(jù)二,是原告單方進行的結算,不能作為證據(jù)使用;關于原告所舉證據(jù)三、五、被告湖北頂裕節(jié)能公司所舉證據(jù)三、四,原告拖欠人工工資與本案的工程結算沒有必然的關聯(lián)性,不予考慮;關于原、被告所舉證據(jù)中的工程量確認清單,陳某是被告張旭東聘用的大某某城關建筑公司承包工程項目負責人,工程量確認清單是雙方對原告所做工程工程量的確認,在原、被告沒有簽訂建設工程分包書面協(xié)議的情形下,應作為本案的關鍵證據(jù)確認;同時,該證據(jù)顯示,原告所建工程存在“另有代扣項”,原告所做工程的扣減項不明確的事實存在;關于被告張旭東提交的證據(jù),證據(jù)所列費用是否屬于工程量確認清單中的“代扣項”,應提交相關證據(jù)佐證。關于湖北拓展工程造價咨詢有限責任公司作出的鄂拓價鑒字[2015]第061號、第061-1號工程造價鑒定及補充鑒定意見書,其中鄂拓價鑒字[2015]第061號鑒定是對原告付某某工程量確認清單所列舉項目的整體定額造價進行的鑒定,是在“另有代扣項”沒有扣減、原告付某某具體分包的勞務工程量、輔助材料范圍不清的情況下得出的鑒定結論,所以不能作為定性依據(jù)。關于鄂拓價鑒字[2015]第061-1號工程造價補充鑒定意見書,首先,該補充鑒定仍然沒有解決“另有代扣項”應扣減原告所建工程價款問題;其次,本案沒有書面建設工程分包協(xié)議,原告并無相關資質(zhì)建設工程,本案屬違法分包的情形,依規(guī)定應據(jù)實結算。據(jù)實結算應考慮建筑工程取費的相關規(guī)定,計算直接費用;第三、對補充鑒定中原、被告均無異議的“人工費1365172.40元”予以確認。第四、補充鑒定中的“2、輔助材料348076.10元;3、人工費1365172.40元;4、機械使用費193794.13元;5、措施項目費131071.54元;6、施工管理費170328.75元;7、利潤223594.34元;8、規(guī)費207048.38元;9、稅金177098.14元?!奔八娰M用原、被告互相扯皮,均要求計算在各自名下,又無證據(jù)佐證,則應視為“另有代扣項”不明。經(jīng)審理查明,2012年8月18日,被告湖北頂裕節(jié)能公司同被告大悟城關建筑公司簽訂一份湖北頂裕節(jié)能公司廠區(qū)建筑施工合同書,合同約定:被告大悟城關建筑公司承包被告湖北頂裕節(jié)能公司廠區(qū)建設工程,承包范圍為經(jīng)雙方確認預算的工程內(nèi)容及合同附件,承包方式為包工包料大包干,合同價款745萬元…。2012年8月12日,被告大悟城關建筑公司同被告張旭東簽訂了一份建筑掛靠管理協(xié)議,約定:被告張旭東掛靠被告大悟城關建筑公司承接湖北頂裕節(jié)能公司建設工程,所有涉及安全、質(zhì)量、稅費、糾紛等一切事務,均由張旭東負全部責任,所發(fā)生的一切費用開支均由張旭東全部承擔…。被告張旭東承接工程后,將其中的勞務、輔助材料等部分項目分包給原告付某某,被告張旭東與原告付某某雙方?jīng)]有簽訂建設工程分包書面協(xié)議。2013年12月31日,被告張旭東的工作人員陳某以大某某城關建筑公司項目負責人的名義與原告付某某簽訂了一份工程量確認清單,雙方對原告所做的工程進行確認,清單載明:圍墻900㎡,辦公樓2412㎡,住宿樓2352㎡,廠房3911㎡、,配電房45.72㎡,門衛(wèi)室69.12㎡,電動門35.94㎡,基礎、辦公及住宿樓,雜工423個,另待扣項、所有工程內(nèi)外粉廠房地平(附粉刷辦公樓內(nèi)粉二層、外粉刮糙),已核定項孔樁170元/米,計款11.4萬元,最終以實際測量面積為準,另:以上所有價格待定。庭審中被告張旭東對陳某的簽字行為予以認可。原告認可被告大悟城關建筑公司向原告支付了162萬元工程款。因原告認為被告仍下欠工程款未付,訴至本院。2015年1月15日,原告付某某向本院提出申請,要求對2013年12月31日大某某城關建筑公司項目負責人陳某與原告付某某簽訂一份工程量確認清單上確認的工程進行司法鑒定。2015年8月19日,湖北拓展工程造成價資咨有限責任公司作出湖北頂裕節(jié)能公司辦公樓、廠房、門衛(wèi)室、配電房等工程造價鑒定書,鑒定結論:付某某承建湖北頂裕節(jié)能公司采用勞務、設備、輔助材料承包的辦公樓、廠房、門衛(wèi)室、配電房等工程造價鑒定金額2274356.45元。原告為此支付鑒定費60000元、交通費1500元。重審期間,因原鑒定中工程量確認清單的“另有代扣項”沒有扣減,被告張旭東申請補充鑒定,湖北拓展工程造價咨詢有限責任公司作出了鄂拓價鑒字[2015]第061-1號工程造價補充鑒定意見書,鑒定結論為:一、工程造價鑒定結論由原鑒定:2274356.45元調(diào)整為5630485.32元。其中:1、甲供材料2814301.54元(被告提供的材料);2、輔助材料348076.10元;3、人工費1365172.40元;4、機械使用費193794.13元;5、措施項目費131071.54元;6、施工管理費170328.75元;7、利潤223594.34元;8、規(guī)費207048.38元;9、稅金177098.14元。二、原鑒定結論僅計算付某某已完成的工程量;未完成的工程量沒有計算。三、水電費均包含在輔助材料中。其中水費9314.22元;電費54675元。四、原鑒定和現(xiàn)鑒定中未計算讓利。
原告付某某與被告大某某城關建筑工程公司(以下簡稱“大悟城關建筑公司”)、湖北頂裕節(jié)能環(huán)??萍加邢薰荆ㄒ韵潞喎Q“湖北頂裕節(jié)能公司”)、張旭東建設工程分包合同糾紛一案,本院作出了(2014)鄂大悟民初字第00921號民事判決書。因被告張旭東、大悟城關建筑公司不服,提起上訴,湖北省孝感市中級人民法院作出了(2017)鄂09民終106號民事裁定書,認為原、被告一致認可的“另有代扣項”應當扣減原告工程量,本案有必要查明原告具體分包的勞務工程量、輔助材料范圍,審查被告張旭東提交證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性,鑒定機構在鑒定時未保障被告張旭東舉證權利的情況下,原審僅以鑒定機構對工程量確認清單作出了鑒定意見為由對被告張旭東提交證據(jù)不予采信不當。同時裁定書對本案的法律關系及其他事實提出指導意見,對案件裁定發(fā)回重審。重審后,本院依法另行組成由審判員涂曉玲擔任審判長、審判員高幫增、人民陪審員何善發(fā)參加評議的合議庭審理此案。2017年8月18日,本案進入司法鑒定補充鑒定程序。2017年12月13日,司法鑒定程序結束。本案分別于2017年8月10日、2017年12月19日進行了二次公開開庭審理,原告付某某及其委托代理人黃進良,被告大悟城關建筑工程公司的委托代理人徐其江,被告湖北頂裕節(jié)能公司的委托代理人魏東民,被告張旭東及其委托代理人彭想靈到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

本院認為,建設工程合同,是承包人進行工程建設,發(fā)包人支付價款的合同。建設工程掛靠施工,是指進行工程建設,不具有相應施工資質(zhì)的施工人借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)的資質(zhì),向被掛靠人交納管理費,承攬工程并進行施工建設的行為。建設工程分包,是指經(jīng)發(fā)包人同意或認可,建設工程的總承包人將承包的工程部分發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的單位。本案中被告張旭東掛靠被告大悟城關建筑公司承接湖北頂裕節(jié)能公司建設項目,原告分包了被告大悟城關建筑公司承接湖北頂裕節(jié)能公司建設工程的勞務、輔助材料等部分工程項目的事實清楚,掛靠有協(xié)議,分包沒有協(xié)議,掛靠事實成立,違法分包事實成立。在分包沒有協(xié)議的情形下,應據(jù)實結算。為了對原告建設工程勞務、輔助材料等部分工程項目價款進行確認,本院委托了湖北拓展工程造價咨詢有限責任公司作出了鄂拓價鑒字[2015]第061號、第061-1號工程造價鑒定,鑒定意見中,人工費1365172.40元各方不持異議,對原告享有人工費1365172.40元的事實予以確認,其他鑒定項目不能達成一致,本院就已查清的人工費1365172.40元的事實予以確認(被告張旭東已支付的工程款162萬元予以抵扣),對其他事實,因無法查清,由原告承擔舉證不能的后果,原、被告可自行結算。綜上,根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百六十九條、第二百七十二條,《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條,《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定,經(jīng)本院審判委員會討論決定,判決如下:

駁回原告付某某的全部訴訟請求。案件受理費9500元,由原告付某某承擔。如不服本判決,可在判決書送達之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀,并按對方當事人的人數(shù)提出副本,上訴于湖北省孝感市中級人民法院。上訴人在提交上訴狀時,應預交上訴案件訴訟費,上訴人在上訴期滿后七日內(nèi)仍未預交訴訟費的,按自動撤回上訴處理。

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