施工合同的工期糾紛，是每個建設(shè)工程項目施工過程中無法避開的糾紛之一，小則涉及是工期延誤或順延矛盾，影響工程結(jié)算，大則上升到幾千萬的工期訴訟，是建設(shè)單位與施工單位之間最為常見的糾紛之一，從司法實踐看，工期糾紛也是建設(shè)工程施工合同糾紛的難點之一，司法實踐不甚統(tǒng)一，爭議較大，甚至有截然相反的司法觀點，對于工期糾紛案件的法律后果難以預(yù)判，在此，筆者認(rèn)為有必要從司法實踐中不同工期糾紛的實際案例，介紹學(xué)習(xí)法院的常用裁判觀點，來具體復(fù)盤建設(shè)單位在招采簽約管理、現(xiàn)場施工管理、成本管理工作，提升建設(shè)單位各個環(huán)節(jié)的管理 水平，以便在施工單位的工期糾紛中不被陷于被動地位，減少工期訴訟可能造成的巨大損失。
為了更好的說明工期糾紛常見的問題，筆者將有關(guān)工期的糾紛分為如下幾類，分別闡述常見的司法觀點及對建設(shè)單位的影響：一、關(guān)于開工日期的認(rèn)定；二、關(guān)于竣工工期的認(rèn)定；三、發(fā)包人原因造成工期延期的認(rèn)定；四、承包人原因造成工期延期的認(rèn)定；五、不可抗力及其它原因造成工期延期的認(rèn)定；六、工期及工期損失是否可進(jìn)行鑒定及鑒定結(jié)果的適用；七、工期違約的違約金適用問題；八、無效合同的工期條款適用及相關(guān)違約責(zé)任的處理；九、其它關(guān)于工期糾紛的司法實踐觀點與對建設(shè)單位的影響。
一、 關(guān)于開工日期的認(rèn)定
實務(wù)案例：法院以具體開工條件的實際開工時間認(rèn)定開工時間
根據(jù)（2021）豫01民終1061號裁決，浙江中成建工集團(tuán)有限公司、河南華晟房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛中，法院認(rèn)定地基驗槽記錄可以證明具備開工條件的事實而不是按照建設(shè)工程施工許可證辦證的時間為準(zhǔn)。
根據(jù)（2019）最高法民申3651號裁決，廣西建工集團(tuán)第五建筑工程有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案，當(dāng)事人多次召開的監(jiān)理例會以及工作會議所形成的會議紀(jì)要、監(jiān)理記錄表等書面記錄能夠證明工程的實際開工時間，以監(jiān)理例會載明實際進(jìn)場施工日期認(rèn)定為涉案工程的開工日期符合相關(guān)司法解釋的規(guī)定。
根據(jù)最高人民法院（2011）民申字第48號，溫泉順凱達(dá)礦業(yè)有限責(zé)任公司與博州盛源電力有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案，因發(fā)包人原因致使不具備施工條件，承包人無法按合同約定時間進(jìn)場施工的，承包人順延工期有合理的理由，應(yīng)以開工條件成就之日作為實際開工日期。
法律與司法解釋：
根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋(一)》第八條規(guī)定：
當(dāng)事人對建設(shè)工程開工日期有爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：
（一）開工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開工通知載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因?qū)е麻_工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。
（二）承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實際進(jìn)場施工的，以實際進(jìn)場施工時間為開工日期。
（三）發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實際開工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實，認(rèn)定開工日期。
理解與建議：在實際施工項目中，上述司法實例基本反映了在工程糾紛中常見的兩種情況：一是未取得施工許可但已經(jīng)實際開工的情況；二是取得施工許可但不具備開工條件的情況。一般情況下，法院均是以實際開工時間認(rèn)定為開工工期。
對于建設(shè)單位而言，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)注意以下幾個問題：1. 根據(jù)施工現(xiàn)場的可開工條件，在施工合同中明確約定開工日期，盡量保證如約開工；2. 在合同中約定具體開工的標(biāo)志，粗略的約定可以以施工單位進(jìn)場施工為準(zhǔn)，詳細(xì)的約定可以是明確約定施工單位進(jìn)場施工的標(biāo)志：如是基礎(chǔ)工程施工則以挖土為標(biāo)志，如有樁基礎(chǔ)，應(yīng)先進(jìn)行樁基礎(chǔ)施工；3. 司法實踐中，法官往往也會判斷是正式施工還是施工準(zhǔn)備工作，常見的施工準(zhǔn)備工作：（1）施工生活區(qū)：包括宿舍、食堂、廁所、門衛(wèi)、活動室、生活資料倉庫等設(shè)施，施工生活區(qū)就近租賃場地搭設(shè)。（2）施工現(xiàn)場區(qū)：包括辦公樓、職工臨時休息室、現(xiàn)場木工、鋼筋作業(yè)棚，配電房，攪拌機(jī)、卷揚(yáng)機(jī)操作棚，水泥倉庫等設(shè)施的搭建。有上述施工內(nèi)容，除非合同中明確約定施工準(zhǔn)備時間已經(jīng)包括中工期中，往往會認(rèn)定為施工準(zhǔn)備工作；4. 注意相關(guān)開工證據(jù)的留存工作。常見的工期已經(jīng)正式的開始的最為常見的資料是監(jiān)理日志和開工報告，另外還有工程例會記錄、來往函件等等，施工過程中應(yīng)當(dāng)注意保留好這方面的資料；5. 針對施工單位故意拖延不開工的情況，要及時通過工程例會記錄、發(fā)函等方式進(jìn)行固定。
二、 關(guān)于竣工工期的認(rèn)定
實務(wù)案例1：已經(jīng)投入使用既認(rèn)定工程竣工
根據(jù)（2021）豫01民終1290號裁決，鄭州馳騰貿(mào)易有限公司、曹發(fā)展建設(shè)工程施工合同糾紛中，被告建設(shè)單位在涉案工程未完工的情況下，擅自投入使用鋼結(jié)構(gòu)廠棚，現(xiàn)鋼結(jié)構(gòu)廠棚已經(jīng)拆除，已無法繼續(xù)施工。馳騰貿(mào)易公司擅自投入使用時，且對此未提出異議，故應(yīng)視為該工程已經(jīng)竣工。
實務(wù)案例2：實際交付使用為竣工時間，但是竣工驗收部分使用的應(yīng)當(dāng)綜合考慮
最高人民法院（2015）民申字第3112號案件認(rèn)定：本案《建設(shè)工程施工合同》簽訂后，三建公司進(jìn)行相關(guān)工程項目的建設(shè)施工。2011年6月，三建公司向宏偉公司申請竣工驗收并出具竣工工程申請驗收報告，監(jiān)理單位和建筑設(shè)計單位亦簽署同意竣工驗收的意見。宏偉公司認(rèn)為三建公司沒有完工，不同意進(jìn)行竣工驗收。2012年8月28日，爭議雙方約定進(jìn)行工程初驗，因宏偉公司未到場，驗收未能進(jìn)行。本案爭議之建設(shè)工程項目自2011年4月起，三建公司與宏偉公司共同將已經(jīng)建成的房屋鑰匙向購房戶進(jìn)行移交，現(xiàn)購房戶已經(jīng)裝修入住，宏偉公司并接收了其余部分房屋。原審法院依據(jù)司法解釋的規(guī)定，認(rèn)定宏偉公司接收房屋并已經(jīng)投入使用，三建公司移交房屋，轉(zhuǎn)移占有之日為案涉工程的竣工之日并無不當(dāng)。司法實踐中，還有一種情況，是有多個單位工程的項目部分投入使用的情況，司法實踐中往往會有不同觀點，而不是簡單按照投入使用的時間來認(rèn)定竣工日期。根據(jù)最高人民法院（2016）最高法民終532號案件的認(rèn)定，涉案工程雖然從2014年1月2日開始進(jìn)行了部分實際使用，但在2014年4月28日才竣工驗收合格，并由建設(shè)單位、施工單位、設(shè)計單位、監(jiān)理單位共同出具了《工程竣工報告》、《單位工程驗收證明》，依法應(yīng)當(dāng)以工程竣工驗收合格之日即2014年4月28日為竣工日期。原審判決在該工程已經(jīng)竣工驗收合格的情況下，以工程轉(zhuǎn)移占有之日為竣工日期的認(rèn)定錯誤，依法應(yīng)當(dāng)予以糾正。
法律與司法解釋：
《建設(shè)工程施工合同司法解釋(一)》第九條規(guī)定：
當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：
（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；
（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；
（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。
理解與建議：
竣工時間爭議也是工程工期糾紛中常見的焦點問題，根據(jù)以上兩個案例和筆者的實際操作經(jīng)驗，筆者建議建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面做起，以減少這類糾紛，最大限度維護(hù)企業(yè)利益：1. 施工總承包合同應(yīng)當(dāng)明確約定竣工工期，并明確約定施工總承包單位對各分包單位的工期承擔(dān)連帶責(zé)任，防止總承包單位忽視對分包單位的工期管理，強(qiáng)化總承包單位責(zé)任；2. 在施工總承包合同中明確，部分交付使用的，不影響整個工程的竣工時間，整個工期竣工時間應(yīng)當(dāng)以最后單體工程或室外工程完工交付為準(zhǔn)；3. 如果實際竣工時間晚于竣工備案材料提交時間的，應(yīng)當(dāng)保留好實際竣工時間的證據(jù)，否則法院很有可能按照交付備案資料的時間為竣工時間，往往對建設(shè)單位不利。比如說為了竣工備案，可能要施工單位將5方驗收的時間提前到6月1日，但是雙方實際交接的時間為8月1日，這種情況就要保留好現(xiàn)場交接的證據(jù)，并在6月1日前簽署備忘錄或相關(guān)文件，明確雙方實際驗收的時間。
三、 發(fā)包人 原因造成工期延期的認(rèn)定
實務(wù)案例1：發(fā)包人未按約支付工程款，工程應(yīng)當(dāng)順延
根據(jù)（2018）最高法民終392號，遼寧中天建設(shè)（集團(tuán)）有限公司與阜新中地信房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，發(fā)包人未依照約定如期給付工程款，是導(dǎo)致承包人無法按約定日期竣工，工期遲延未能如期交房的重要原因，由此產(chǎn)生的工程項目資金沉淀的利息等損失，應(yīng)由其自行承擔(dān)，項目工期應(yīng)當(dāng)順延。
實務(wù)案例2： 發(fā)包人不及時解決施工中問題，工程應(yīng)當(dāng)順延
（2018） 最高法民終857號，平頂山市常綠隆華置業(yè)有限公司與福建青隆建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，在2011年3月初，青隆平頂山分公司就施工中的問題向常綠置業(yè)發(fā)函反映，但常綠置業(yè)未能提交證據(jù)證明問題解決的時間。在施工過程中，青隆平頂山分公司就常綠置業(yè)指定材料、品牌、型號、施工工藝、分包工程配合等問題向常綠置業(yè)發(fā)函，但常綠置業(yè)未及時答復(fù)，拖延的時間從幾十天到167天不等。在2011年3月至2013年10月，青隆公司多次發(fā)函要求常綠置業(yè)支付拖欠的工程進(jìn)度款。故本院認(rèn)為常綠置業(yè)對施工過程中的相關(guān)問題不及時解決，是造成工期延誤的主要原因，即使由此導(dǎo)致了對商品房購房人支付的違約金、增加的監(jiān)理費等損失，亦應(yīng)由其自行承擔(dān)。
實務(wù)案例3：發(fā)包人尚未完成全部施工圖紙的制作交付，工期應(yīng)當(dāng)相應(yīng)順延
（2018）粵01民終14837號案件，中建安裝工程有限公司、廣州南沙福達(dá)石化儲運有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，根據(jù)案涉合同約定，福達(dá)公司應(yīng)當(dāng)在開工前30天向中建公司提供標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范、圖紙、技術(shù)要求等有關(guān)資料，而直至計劃竣工日期截止時間屆滿，福達(dá)公司尚未完成全部施工圖紙的制作交付。福達(dá)公司未能正確完成本合同約定的全部義務(wù)，導(dǎo)致拖延了工期和（或）增加了費用，其增加的費用由福達(dá)公司承擔(dān)，工期相應(yīng)順延。同時，案涉工程存在一定比例的增加工程量并未確定工期。鑒于中建公司的超期完工的原因在于福達(dá)公司在合同約定的竣工日期之后才提供圖紙和雙方新增了部分工程量，福達(dá)公司亦未能舉證證明上述原因所造成的需要工期順延的天數(shù)，故一審法院認(rèn)定中建公司并不承擔(dān)從約定完工日到驗收合格日的逾期完工的責(zé)任。
法律與司法解釋：
民法典第八百零三條 發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)請求賠償停工、窩工等損失。
第八百零四條 因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補(bǔ)或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用。
《建設(shè)工程施工合同司法解釋(一)》第六條 建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。
損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。
第十條 當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應(yīng)予支持。
當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。
理解與建議：
根據(jù)上述三個實務(wù)案例，結(jié)合筆者代理工程施工合同糾紛的經(jīng)驗，從司法實踐來看，法院往往有以下幾種情況會認(rèn)定建設(shè)單位工程工期延誤的責(zé)任，而認(rèn)定工期順延：1. 未按照合同約定及時支付工程款；2. 未按照合同約定提供施工圖紙，影響正常施工的；3. 未履行施工合同中甲方義務(wù)，并影響工程正常施工的；4. 有明確的證據(jù)顯示建設(shè)單位同意施工單位工程順延的；5. 未按時提供甲供材、甲分包工程未按時進(jìn)場施工、施工過程中存在設(shè)計變更等情形，也存在被法院認(rèn)定影響工期順延的因素；6. 監(jiān)理公司認(rèn)定工期順延。
針對上述情況，針對法院認(rèn)定建設(shè)單位工期責(zé)任的情況，筆者提出如下建議：1. 施工合同中明確約定工程工期，明確約定工程量的增加或變更，未經(jīng)雙方簽證認(rèn)可不得延長工程工期；2. 施工合同中明確，針對工期工程變更或其它需要順延工期的情況，施工單位未能在索賠事件發(fā)生后28天提出工期延長的索賠，視為不需要順延工期；3. 工程總承包合同和監(jiān)理合同明確約定未經(jīng)建設(shè)單位書面同意，監(jiān)理單位無權(quán)增加或縮減工期；4. 明確約定由于建設(shè)單位造成工程延期的賠償標(biāo)準(zhǔn)問題，正常情況下，施工單位的直接損失為停工機(jī)械臺班租賃費，現(xiàn)場留守人員的工資（需要施工單位舉證），不計其它費用；5. 根據(jù)企業(yè)的資金安排，明確約定工程未支付的節(jié)點，并在施工過程中嚴(yán)格履約，一般情況下應(yīng)當(dāng)明確約定按照工程形象進(jìn)度來支付工程款，工程簽證款不作為進(jìn)度款進(jìn)行支付，工程結(jié)算時一并支付；6. 施工合同明確約定建設(shè)單位延期支付工程款，應(yīng)當(dāng)按照合同約定支付違約金，但是施工單位不得停工、順延工期。
四、 承包人原因造成工期延期的認(rèn)定
實務(wù)案例1： 承包人未按約提出工期順延， 自行承擔(dān)工期延誤的損失
根據(jù)（2015）粵高法民終字第61號，福建龍輝建設(shè)工程有限公司、東莞市虎門港通用倉儲有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，合同約定施工方所主張的各項工期順延事由，應(yīng)當(dāng)由施工方提出，經(jīng)監(jiān)理工程師核實后由合同雙方當(dāng)事人協(xié)商確定。施工方應(yīng)在合同約定的期限內(nèi)向監(jiān)理工程師發(fā)出工期順延意向書，并在工期順延事件終結(jié)后的14日內(nèi)向監(jiān)理工程師提交最終工期順延報告和詳細(xì)資料，如果施工方未能依約提交，則視為上述事件不影響施工進(jìn)度或施工方放棄順延工期的權(quán)利。承包人未按約提出工期順延，則視為工期不順延，由此產(chǎn)生的工程項目資金沉淀的利息等損失，應(yīng)由其自行承擔(dān)。
實務(wù)案例 2 ：承包人未按約提出工期順延，工期延誤自行承擔(dān)
根據(jù)（2014）魯民一終字第215號，青島海川建設(shè)集團(tuán)有限公司與青島百仕置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，案涉合同約定索賠的事件發(fā)生后28天內(nèi)，承包方應(yīng)當(dāng)向工程師提出索賠意向通知。逾期不提出的，視為放棄索賠。因為發(fā)包人的原因延誤的工期，承包方?jīng)]有按照《施工合同》通用條款約定履行順延程序的，應(yīng)當(dāng)依照該條約定承擔(dān)視為放棄的后果，故視為工期不順延。
實務(wù)案例 3 ： 承包方擅自簽訂工程分包合同 ， 造成工期延誤自行承擔(dān)
根據(jù)(2011)蘇民初字第0004號，原告中國建筑股份有限公司（以下簡稱中建公司）因與被告昆山市超華投資發(fā)展有限公司（以下簡稱超華公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案。法院認(rèn)為，因承包方現(xiàn)場施工人員不足，不滿足技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、施工組織設(shè)計要求，而且在施工過程中未經(jīng)發(fā)包方許可，擅自簽訂十一份工程分包合同，導(dǎo)致工程現(xiàn)場爭端、事件頻發(fā)，對總工期造成了一定影響。承包人對工期延誤應(yīng)負(fù)一定責(zé)任。
法律與司法解釋：
《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第十條第二款 當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。
理解與建議：
在建設(shè)工程實際施工過程中，由承包人造成工期延誤的情況主要有以下幾種情況：1、項目經(jīng)理部配置的管理人員不能滿足施工需要，管理水平低、經(jīng)驗不足，致使工程組織混亂不能按預(yù)定進(jìn)度計劃完成；2、施工人員資質(zhì)、資格、經(jīng)驗、水平及人數(shù)不能滿足施工需要；3、施工組織設(shè)計不合理、施工進(jìn)度計劃不合理、采用施工方案不得當(dāng)；4、施工工序安排不合理，不能解決工序之間在時間上的先后和搭接問題，以達(dá)到保證質(zhì)量，充分利用空間、爭取時間，實現(xiàn)合理安排工期的目的；5、不能根據(jù)施工現(xiàn)場情況及時調(diào)配勞動力和施工機(jī)具，甚至故意消極怠工；6、施工用機(jī)械設(shè)備配置不合理不能滿足施工需要；7、施工用供水、供電設(shè)施及施工用機(jī)械設(shè)備出現(xiàn)故障；8、材料供應(yīng)不及時，材料的數(shù)量、型號及技術(shù)參數(shù)錯誤，供貨質(zhì)量不合格；9、總承包協(xié)調(diào)各分包能力不足，相互配合工作不及時、不到位；10、總分包單位、材料供應(yīng)商及其它協(xié)作單位發(fā)生合同糾紛引起仲裁或訴訟；11、總分包單位自有資金不足或資金安排不合理，無法支付相關(guān)應(yīng)付費用；12、安全事故、質(zhì)量事故的調(diào)查、處理；13、關(guān)鍵材料、設(shè)備、機(jī)具被盜和破壞；14、施工現(xiàn)場管理不善出現(xiàn)瘟疫、傳染病及施工人員食物中毒。
針對施工單位造成工期延誤的情況，作為建設(shè)單位，應(yīng)當(dāng)：1、工程施工合同中應(yīng)當(dāng)明確工程工期延誤的違約責(zé)任，按照每延期一日計多少違約金的原則予以明確約定，同時也可以約定每個單體建筑的節(jié)點工期和違約責(zé)任(司法實踐中可能不一定節(jié)點工期和總工期延誤均予以支持）；2、工期延期可能造成的延期交房的損失，可以要求在施工合同中明確約定與違約責(zé)任并行不悖，即工期延誤一方面施工單位要承擔(dān)違約責(zé)任，同時也要承擔(dān)建設(shè)單位對購房人的賠償責(zé)任；3、明確約定如分包單位原因造成工期延誤的，施工總承包收取的管理費用，應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)工期賠償責(zé)任；4、針對上述列舉的14種施工單位原因可能造成的工期延誤，要及時通過工程聯(lián)系單、會議紀(jì)要、監(jiān)理日志、聯(lián)系函等材料予以固定，并明確要求施工單位承擔(dān)工期違約責(zé)任，要施工單位及時糾正或者趕工；5、施工單位惡意拖延工期，一方面要及時與其進(jìn)行書面溝通，另一方面如果有第三方代為施工的，與第三方的合同、工程量清單、施工日志、監(jiān)理日志、工程驗收資料、工期結(jié)算資料均應(yīng)當(dāng)予以制作完整并保留。
五、 不可抗力及其它原因造成工期延期的認(rèn)定
實務(wù)案例1： 因不可抗力造成無法施工可順延工期
根據(jù)（2021）最高法民終372號，青海盛源房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、八冶建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，案涉合同約定的工期中并未說明包含冬歇期，但根據(jù)青海省冬季施工情況，因需面臨無法施工的客觀條件限制，確存在冬歇期，屬于不可抗力的情形，應(yīng)當(dāng)順延工期。
實務(wù)案例 2 ： 因 天氣原因造成無法施工可順延工期
根據(jù) (2020)湘0321民初2076號，湖南科大建設(shè)有限公司、湖南省交建工程集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛，關(guān)于無作業(yè)平臺停工補(bǔ)償，因此次誤工系下大雨所導(dǎo)致，具有不可抗力因素，故該誤工補(bǔ)償不應(yīng)予計算。
實務(wù)案例 3 ： 因政府文件明確規(guī)定停止施工可延期施工工期
根據(jù)（2016）浙0282民初13131號，慈溪市庵東建筑安裝工程有限公司與寧波達(dá)世汽車配件有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，法院認(rèn)為，根據(jù)查明的事實，2013年8月1日、2013年8月3日至12日最高氣溫均在37度以上，其中最高溫度在40度及40度以上的6日，最高溫度在37度至39度之間的5日。2013年8月1日，寧波市住建委在浙江在線發(fā)布《緊急通知》，要求建筑企業(yè)嚴(yán)格按照《防暑降溫措施管理辦法》及相關(guān)要求，遵守高溫作業(yè)要求：如日最高氣溫達(dá)到40度以上，停止當(dāng)日露日施工作業(yè)，日最高氣溫達(dá)到37度以上、40度以下時，采取“做兩頭、歇中間”的方法，上午10時30分至下午3時不安排露日施工作業(yè)。根據(jù)上述規(guī)定，在極端高溫下，原告理應(yīng)按照規(guī)定停工，現(xiàn)在原告主張以停工9日算，并要求工期順延9日較為合理，予以采納。
法律與司法解釋：
民法典第一百八十條 因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
不可抗力是不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。
民法典第五百三十三條 情勢變更是指合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同。
理解與建議：
除了發(fā)包人和承包人原因造成工期延誤外，還存在以下情況可能導(dǎo)致工期延誤：1、不可抗力；2、情勢變更；3、政府禁令；4、第三方原因?？傮w來說，在司法實踐中，其它原因造成的工期延誤的情況比較少，承包人和發(fā)包人往往均不需要承擔(dān)工期延誤的法律責(zé)任，只是根據(jù)對工期情況的情況進(jìn)行順延，比如因奧運會政府要求停工，工期只能順延。
對于建設(shè)單位而言，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個問題：1、合同中應(yīng)當(dāng)明確約定由于不可抗力、情勢變更及第三方原因造成的施工單位的工期損失承擔(dān)責(zé)任的主體和承擔(dān)責(zé)任的范圍，是施工單位自行承擔(dān)責(zé)任或還是雙方分擔(dān)，如果建設(shè)單位承擔(dān)責(zé)任的，具體承擔(dān)責(zé)任的范圍包括什么均應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定，關(guān)于不可抗力造成損失的情況，可以參照《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）的約定，并在此基礎(chǔ)上作出更為明確約定，比如說停工期間人工費用只能按照現(xiàn)場留守安保人員的費用，不包括施工人員和項目管理人員費用，對于承包人租賃的塔吊租賃費用，可約定由承包人承擔(dān)；2、施工合同中應(yīng)當(dāng)明確約定工期不予順延的情況，比如說不超過8小時的停電、停水，惡劣天氣影響施工但未全部停工的、政府禁止施工不超過3日、累積禁止施工不超過30日等等；3、關(guān)于工期延誤后趕工費用的計算問題，趕工費用一般情況下包括延長勞動時間的加班費用，增加的設(shè)備進(jìn)出場費，管理費用，周轉(zhuǎn)材料、工器具的攤銷費，以及增加的臨時設(shè)施費用等，如果計算這些費用，司法實踐中差異較大，建議在合同中明確約定為宜。
六、 工期及工期損失是否可進(jìn)行鑒定及鑒定結(jié)果的適用
實務(wù)案例 1 ： 法院認(rèn)可鑒定確定合理工期
根據(jù)(2012)臺臨民初字第2782號，原告臨海市開泰置業(yè)有限公司與被告浙江東城建筑工程有限公司建設(shè)工程合同糾紛一案，原告對工期鑒定報告結(jié)果存在異議，但未提供證據(jù)予以反駁，本院不予采納其異議；被告就雙方合同無效、鑒定人楊某2的鑒定證書超期以及鑒定機(jī)構(gòu)無司法鑒定許可證、司法鑒定人執(zhí)業(yè)證問題對鑒定報告提出異議。法院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定系規(guī)范無效合同的定價原則，即無效合同應(yīng)參照合同約定計價，故鑒定機(jī)構(gòu)參照雙方簽訂的兩份合同對工程造價進(jìn)行鑒定并無不當(dāng)；而鑒定人楊某2的鑒定證書雖屬超期，其原因系舊證換新證期間所致，至于鑒定機(jī)構(gòu)無司法鑒定許可證、司法鑒定人執(zhí)業(yè)證，原因是工程造價鑒定屬行業(yè)鑒定，浙江省內(nèi)尚未對行業(yè)鑒定頻發(fā)司法鑒定許可證、司法鑒定人執(zhí)業(yè)證，故對于原、被告的異議理由均不采納，對該鑒定報告的證明力予以確認(rèn)。
實務(wù)案例 2 ：工期延誤事實應(yīng)當(dāng)通過工程實際情況確定，不能通過鑒定解決
(2016)最高法民申2327號青海福音公司、甘肅紅旗公司建設(shè)工程合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書中的觀點認(rèn)為，“本院經(jīng)審查認(rèn)為，原審判決認(rèn)定紅旗公司要求順延工期的主張部分成立，有包括福音公司、紅旗公司和監(jiān)理公司在施工過程中簽訂的會議紀(jì)要、工作聯(lián)系單、簽證單等證據(jù)佐證，上述證據(jù)能夠證明紅旗公司具有要求順延工期的意思表示和需要順延的具體天數(shù)，原審判決認(rèn)定該項事實不缺乏證據(jù)證明。工期順延問題由各方當(dāng)事人根據(jù)工程實際情況加以確認(rèn)，并非必須通過鑒定才能確定的事實，福音公司單方委托進(jìn)行的工期延誤咨詢報告不足以推翻原審判決認(rèn)定的事實，對其該項申請再審理由本院不予采納。
實務(wù)案例 3 ：當(dāng)事人申請鑒定 ， 法院認(rèn)同鑒定合理工期
根據(jù)(2018)最高法民再163號，中建三局第一建設(shè)工程有限責(zé)任公司、中建三局第一建設(shè)工程有限責(zé)任公司廣西分公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案。被告向一審法院提交《司法鑒定申請書》，一審法院出具（2014）南市司鑒字第37號《評估委托書》，委托北京永拓工程咨詢股份有限公司廣西分公司對被告申請事項進(jìn)行鑒定。根據(jù)北京永拓工程咨詢股份有限公司廣西分公司出具《工期鑒定意見書》鑒定意見：合理順延確認(rèn)工期為48.5天，無法確認(rèn)的順延工期事項已在“鑒定過程”中說明。對鑒定意見書已經(jīng)確認(rèn)的合理順延天數(shù)48.5天，法院予以確認(rèn)。
法律與司法解釋：
《民事訴訟法》第七十六條 當(dāng)事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當(dāng)事人申請鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人;協(xié)商不成的，由人民法院指定。當(dāng)事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進(jìn)行鑒定。
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十一條 當(dāng)事人申請鑒定，應(yīng)當(dāng)在人民法院指定期限內(nèi)提出，并預(yù)交鑒定費用，逾期不提出申請或者不預(yù)交鑒定費用的，視為放棄申請。
《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第一條 司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。
理解與建議：
首先，依據(jù)工期司法鑒定結(jié)論作出判決，認(rèn)定工期延期責(zé)任和工期順延天數(shù)的案件是十分罕見的。在建設(shè)工程合同糾紛中，涉及工期鑒定的案件可謂稀少，這是因為，工期鑒定除了根據(jù)合同約定外，最主要的依據(jù)是發(fā)承包方之間的施工進(jìn)度計劃、聯(lián)系單、簽證等文件以及建筑行業(yè)的施工組織設(shè)計規(guī)范；
其次，鑒定材料的多少、鑒定人員的素質(zhì)和工作態(tài)度、實際施工水平較社會一般施工水平的優(yōu)劣、施工事項的事實難度(因為有關(guān)行業(yè)規(guī)范是根據(jù)社會一般施工水平以及一般施工項目的難度制定的)、施工組織設(shè)計的落實都會影響最終的鑒定結(jié)果。也就是說，在很多情況下，鑒定的最終結(jié)果具有不確定性。
再次，即便啟動了工期鑒定，法院也往往會依據(jù)雙方舉證和案件查明的事實確定了工期延誤責(zé)任，和雙方的工期逾期損失。最高人民法院(2014)民一終字第310號案件中，鑒定單位出具了《超華商貿(mào)城工期延誤損失的鑒定報告》，但鑒定意見認(rèn)為：1、雖然工期實際造成了延誤，但現(xiàn)場未發(fā)生全面停工現(xiàn)象;2 、所有資料中，工期延誤未有明確的時間界限，不能準(zhǔn)確判定工期延誤時工程所處狀態(tài);3、中建公司未按合同約定履行工期索賠的程序;4、設(shè)計變更及工程量的增加(補(bǔ)充協(xié)議)未明確施工工期。法院最終無法根據(jù)鑒定報告來認(rèn)定工期延誤。
對于建設(shè)單位而言，如果想在訴訟中處于優(yōu)勢地位，更多地還是依賴是否有大量而充足的證據(jù)來證明施工單位的工期延誤的事實，首先，按照一般的舉證規(guī)則，建設(shè)單位只要舉證施工合同中明確約定了工程工期，施工單位未按照合同約定完成工期施工的全部工作并進(jìn)行驗收，即完成的基本的舉證義務(wù)；其次，要舉證在施工過程中施工單位有工期延誤的行為，比如說現(xiàn)場人員明確不足、違規(guī)施工造成停工、工程質(zhì)量問題造成返工、工人鬧事造成無法正常施工等等，這些均可以舉證以說服法官工期延誤系施工單位責(zé)任；再次，要舉證開發(fā)商的變更行為或其它行為并不影響工期，一方面是合同條款對建設(shè)單位的有利約定，在變更簽證中未申請工期順延的，視為變更不涉及到工期順延問題，一方面從關(guān)鍵線路、非關(guān)鍵線路的角度說明法官，變更行為并不影響工程的正常施工，工程施工多個單位工程存在多個關(guān)鍵線路；最后，對于工期損失問題，一般情況下更難進(jìn)行司法鑒定，顯然這方面的舉證義務(wù)應(yīng)當(dāng)由施工單位進(jìn)行舉證，這里不再贅述。
七、 工期違約的 違約金適用問題
實務(wù)案例1：違約金過高的處理情形。
根據(jù)（2014）遼民一終字第00336號，人大連海明科技有限公司與北京港源建筑裝飾工程有限公司裝飾裝修合同糾紛一案，法院認(rèn)定，既然承包人逾期完工的行為構(gòu)成違約，那么，其本應(yīng)當(dāng)按照《裝飾裝修施工協(xié)議書》中關(guān)于“由于承包人原因致使工期延誤又未有充分理由說明或簽證，每延誤一天，承包人支付給發(fā)包人工程總價的5‰違約金”的約定向發(fā)包人支付逾期完工的違約金，但由于按照工程總價的日千分之五標(biāo)準(zhǔn)支付，違約金約定明顯過高，而發(fā)包人現(xiàn)又主動申請下調(diào)違約金標(biāo)準(zhǔn)至工程總價的日萬分之五，一審法院認(rèn)為，發(fā)包人的下調(diào)違約金的申請既符合法律規(guī)定又比較合理，予以準(zhǔn)許。根據(jù)雙方變更后的約定，逾期竣工違約金的起算點應(yīng)為2008年10月1日，發(fā)包人提出按照原合同約定的期限2006年11月30日起算，沒有依據(jù)。因此，承包人向發(fā)包人支付的逾期竣工違約金應(yīng)為44094498.88元×0.0005×192天（2008年10月1日至2009年4月10日）=4233071.89元。
實務(wù)案例 2 ：發(fā)包人因承包人工期延誤向購房業(yè)主支付逾期交房違約金，承包人按照其過錯承擔(dān)相應(yīng)的逾期交工損失
根據(jù)（2018）最高法民再296號，成龍建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱成龍公司）與陜西錦澤置業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱錦澤公司）、西安市蓮湖區(qū)安遠(yuǎn)社區(qū)居民委員會（以下簡稱安遠(yuǎn)社區(qū)）建設(shè)工程施工合同糾紛一案。本案中，《建設(shè)工程施工合同》因工程未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但合同約定成龍公司工期為450天，如成龍公司不能按合同工期竣工，工期每提前一日或推后一日按工程總造價的萬分之一對等獎懲。根據(jù)合同履行情況，成龍公司自2008年4月28日入場施工，2011年9月29日工程竣工，逾期交工789天。錦澤公司因成龍公司工期延誤于2012年2月至2013年2月期間向購房業(yè)主支付逾期交房違約金共計2019972.85元，有付款憑證為據(jù)。二審法院認(rèn)定雙方對工程逾期交工均有責(zé)任，綜合考慮案件具體情況，確定雙方按照同等責(zé)任均攤上述逾期交工損失，符合公平原則，法院予以確認(rèn)。
實務(wù)案例 3 ：不能證明合同約定的違約金低于造成的實際損失，一并主張違約金及 工期延誤 賠償不予支持
根據(jù)（2018）最高法民再95號，武漢建工第一建筑有限公司（以下簡稱建工公司）與武漢征原電氣有限公司（以下簡稱征原公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案。根據(jù)《相關(guān)事宜協(xié)議》的約定，建工公司在本次期限內(nèi)應(yīng)完成的施工內(nèi)容仍未完工，建工公司按總額23887900元向征原公司支付每日1.5‰的補(bǔ)償金。但當(dāng)事人約定的違約金過高，應(yīng)予以調(diào)減。征原公司主張建工公司應(yīng)向其賠償不能按期投入使用的直接經(jīng)濟(jì)損失14212800元，支付違約金600萬元，兩者均因建工公司延誤工期所致，應(yīng)一并考慮，在征原公司的訴訟請求范圍的20212800元內(nèi)處理。征原公司在訴請工期延誤賠償1421.28萬元的同時訴請支付600萬元違約金，但其主張賠償損失的依據(jù)主要是其單方委托房地產(chǎn)估價咨詢機(jī)構(gòu)作出的鑒定意見，在質(zhì)證中并未得到建工公司的認(rèn)可，不應(yīng)作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。因建工公司違約，征原公司可以依據(jù)《相關(guān)事宜協(xié)議》中關(guān)于支付補(bǔ)償金的約定要求建工公司承擔(dān)違約責(zé)任，其不能證明合同約定的補(bǔ)償金低于造成的損失，一并主張違約金及賠償損失，與合同法規(guī)定不符，法院不予支持。
法律與司法解釋：
民法典第五百八十四條 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。
理解與建議：在實際工期違約糾紛中，工期違約金過高的問題在司法實踐中調(diào)整的情況并不少見。首先，當(dāng)事人若意識到合同約定過高時，較難獲得法院的全部支持，切勿貪多求全，仍堅持全額主張。大可退步海闊天空，以退為進(jìn)，主動酌情調(diào)整到年化15%以內(nèi)。主動應(yīng)得法官的第一好感，更有利于違約金訴求得到法官支持，同時也可避免訴訟費等訴訟費成本的無妄損失；其次，對于建設(shè)單位而言，如果工期延誤未造成延期交房的，或者雖然造成延期交付房屋但是未實際產(chǎn)生損失的，作為開發(fā)商的實際損失一般會比較少，約定的過高的違約金確實難以得到法院的支持；再次，從建設(shè)單位來看，要注意施工單位工期延誤的簽證工作，并注意完善會議紀(jì)要、監(jiān)理日志等文件，以防在訴訟舉證時處于被動之地；最后，一般情況下，由于工期價款高，工期損失按照合同約定的方式計算出來的賠償數(shù)字會非常大，為防止在訴訟中法官調(diào)整違約金，建議還是要對自己實際損失進(jìn)行舉證，比如說項目開盤延期的證據(jù)、延期房屋交付的賠償金、項目的融資成本增加的證據(jù)。
八、 無效合同的工期條款適用及相關(guān)違約責(zé)任的處理
實務(wù)案例 1 ：合同無效，工期違約金的約定亦系無效條款
根據(jù)(2019)魯0211民初16871號，原告青島金山海岸工貿(mào)有限公司（以下簡稱金山海岸公司）訴被告青島再州圣大勞務(wù)工程有限公司（以下簡稱再州勞務(wù)公司）、陳再州建設(shè)工程施工合同糾紛一案。被告再州勞務(wù)公司并無幕墻施工資質(zhì)，而原告在庭審中亦認(rèn)可其工程系由總包方分包，其分包內(nèi)容為玻璃幕墻及消防部分，故涉案工程系原告將總包方分包的工程再次分包，原告與被告再州勞務(wù)公司簽訂的《海岸國際城幕墻制作工程施工安裝合同》系無效合同。因原告與被告再州勞務(wù)公司簽訂的合同系無效合同，故其中關(guān)于工期違約金的約定亦系無效條款，原告要求二被告按照合同約定支付工期違約金，法院依法不予支持。
實務(wù)案例 2 ：合同無效，根據(jù)過錯承擔(dān)相應(yīng)工期延誤責(zé)任
根據(jù)(2011)蘇民初字第0004號，原告中國建筑股份有限公司（以下簡稱中建公司）因與被告昆山市超華投資發(fā)展有限公司（以下簡稱超華公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案。合同無效，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。915合同約定的工期為370天，經(jīng)雙方確認(rèn)，實際2006年10月31日開工，2009年7月2日竣工驗收，總工期976天，扣除高溫順延16天，在不考慮增加工程量和設(shè)計變更的情況下，延誤工期590天。被告對工期延誤應(yīng)負(fù)主要責(zé)任，原告負(fù)次要責(zé)任。對于原告造成的實際損失1321萬元，本院酌定由被告承擔(dān)60%即792.6萬元，被告還應(yīng)向原告支付材料差價133.95萬元。原告的其他損失請求證據(jù)不足，不予采信。因合同無效，被告主張違約金缺乏合同依據(jù)，對其反訴請求不予支持。
實務(wù)案例 3 ：合同無效，延誤工期損失 主張要求基于實際損失
根據(jù)(2021)青民終98號，青海省盈佳房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱盈佳公司）與浙江宏宇建筑有限責(zé)任公司（以下簡稱宏宇公司）、浙江宏宇建筑有限責(zé)任公司西寧分公司、陸約丁建設(shè)工程施工合同糾紛一案。法院認(rèn)為，合同無效的法律后果是返還財產(chǎn)，不能返還的折價補(bǔ)償，同時根據(jù)雙方的過錯承擔(dān)相應(yīng)的損失。本案中，盈佳公司、宏宇公司對于合同無效均具有過錯責(zé)任，且盈佳公司無證據(jù)證明產(chǎn)生了實際損失，也無證據(jù)證明產(chǎn)生的損失數(shù)額，其直接以其認(rèn)為的工程總造價數(shù)額按照銀行貸款利率計算延誤工期損失無任何事實依據(jù)，法院對其該項訴求無法支持，若盈佳公司有其他證據(jù)證明產(chǎn)生了實際損失，可另行主張。
法律與司法解釋：
民法典第一百五十三條規(guī)定 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。
民法典第一百五十七條規(guī)定 民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十條規(guī)定 建設(shè)工程發(fā)包單位不得迫使承包方以低于成本的價格競標(biāo)，不得任意壓縮合理工期。……”。第五十六條規(guī)定 違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位有下列行為之一的，責(zé)令改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款：（一）迫使承包方以低于成本的價格競標(biāo)的；（二）任意壓縮合理工期的……”。
《建設(shè)工程施工合同糾紛案件解釋（一）》 第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：
（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；
（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無效。
《建設(shè)工程施工合同糾紛案件解釋（一）》第六條 建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。
損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。
2011年《全國民事審判工作會議紀(jì)要》第24條 當(dāng)事人違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的約定內(nèi)容，應(yīng)認(rèn)定為無效。
理解與建議：
在司法實踐中，對于無效施工合同工期違約責(zé)任問題，有四種觀點：1、基于合同無效，認(rèn)為延誤工期的違約責(zé)任條款不能適用，建設(shè)單位要求施工單位承擔(dān)工期違約，要舉證其實際損失；2、參照合同約定的延誤工期的違約責(zé)任條款確定因承包人逾期竣工給發(fā)包人造成的損失?！稄V東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（2006年11月1日粵高法發(fā)[2006]37號）第三條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但按照《解釋》第二條的規(guī)定可參照合同約定計算工程價款的，如承包人存在延期完工或者發(fā)包人存在延期支付工程款的情形，當(dāng)事人應(yīng)參照合同約定賠償對方因此造成的損失。”；3、將因承包人原因所造成的損失納入合同無效過錯責(zé)任賠償范圍，即以民法典第157條規(guī)定的過錯賠償責(zé)任解決無效合同工期延誤的責(zé)任承擔(dān)。工期延誤損失的發(fā)生與承包方訂約過錯及履約過錯均有關(guān)系，其應(yīng)對過錯承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；4、對合同中約定的工期、工期延誤的事由及程序等進(jìn)行評判，既要考慮雙方在合同中的約定，又要兼顧公平原則，綜合確定工期是否延誤及責(zé)任的承擔(dān)。
第四種觀點與《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第六條的規(guī)定基本一致（如上文所引），關(guān)于履行合理期限的確定，盡管合同無效，其條款除爭議解決條款外均無效，但在當(dāng)事人意思表示真實的情況下，根據(jù)誠實信用原則，可以參照合同約定的工期確定合理履行期限。由于對發(fā)包人主張工期損失的補(bǔ)償是基于公平原則，而非合同約定，故無效合同的工期延誤損失應(yīng)當(dāng)按照實際發(fā)生的損失確定，而不能適用合同中的違約責(zé)任條款。何況在許多合同中，違約責(zé)任在補(bǔ)償性這一主要功能外，還具有一定的懲罰功能，在合同無效的情況下，仍然適用違約責(zé)任條款缺乏法理上的支撐。至于雙方對工期延誤均有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自過錯的大小分擔(dān)因工期延誤所造成的損失。值得注意的是，這里的過錯是指當(dāng)事人對導(dǎo)致工期延誤的過錯，而非造成合同無效的過錯。因此，即使發(fā)包人對無效合同的形成具有過錯，但若其對工期延誤無過錯的，不宜讓其分擔(dān)因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`所造成的損失。實踐， 也有部分地方高院明確了這一觀點，如2018年的《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第5條也明確了這一原則。
就建設(shè)單位而言，首先，要減少無效合同的出現(xiàn)，從目前情況下，國家和地方均逐步縮小了工程招標(biāo)范圍的強(qiáng)制性規(guī)定，工程管理的資質(zhì)制度逐步放寬，司法實踐中工程合同無效的情況亦會日益減少，所以，建設(shè)單位減少施工合同無效情況的發(fā)生是有相應(yīng)的基礎(chǔ)的；2、由于工程施工合同無效后，無法通過合同約定的工期違約條款來讓對方承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，這就需要加強(qiáng)對工程履行環(huán)節(jié)的檢查與管理 工作，一方面加強(qiáng)對施工單位工期違約事實證據(jù)的整理工作，通過來往工作函、會議紀(jì)要、監(jiān)理日志等來確定施工單位工期違約的事情，另一方面針對施工單位要求的工期順延或工期賠償，不合理的要明確拒絕，說明理由，施工單位擅自停工的，可提示其即使合同無效也不影響其可能要承擔(dān)的工程延誤責(zé)任的認(rèn)定；最后，一般來講，工程工期延誤施工單位自己的實際損失的舉證是有一定難度的，并且施工單位由于工期延誤所造成的直接損失往往并不高，要引導(dǎo)法官注意施工單位舉證實際損失的合理性，防止施工合同利用合同無效來獲取更大的利益，這與認(rèn)定合同無效的根本目的相違背。
九 、 其它關(guān)于工期糾紛的司法實踐觀點與對建設(shè)單位的影響
實務(wù)案例 1 ：任意壓縮工期無效，承包人在工期方面無違約
根據(jù)（2018）閩04民終1102號，永安市海宇建設(shè)有限責(zé)任公司、超然（福建）新材料科技有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，承包人起訴要求工程款及利息，發(fā)包人反訴，要求承包人支付工期延誤違約金，退還多付的工程款。雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定，開工日期2011年1月5日、竣工日期2011年5月5日，工期130天。庭審過程中，承包人認(rèn)為工程工期不合理，發(fā)包人任意壓縮工期，申請對工期進(jìn)行鑒定。鑒定單位經(jīng)鑒定認(rèn)為，案涉工程定額工期為362天。承包人認(rèn)為，合同工期比定額工期低64.09%[（362-130）/362*100%=64.09%]，根據(jù)《福建省建筑安裝工程工資定額管理規(guī)定》第六條第一項關(guān)于8層以下民用建筑工程合同工期不得比定額工期低10%，否則即為任意壓縮合理工期的規(guī)定，本案低了64.09%屬非常嚴(yán)重的任意壓縮合理工期的行為，根據(jù)2011年《全國民事審判工作會議紀(jì)要》第二十四條第二款的規(guī)定“對建設(shè)工程施工合同中有關(guān)違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的約定內(nèi)容，應(yīng)認(rèn)定為無效。一審、二審法院均支持了承包人的主張，認(rèn)定合同約定工期無效，承包人在工期方面無違約，駁回了發(fā)包人關(guān)于工期延誤違約金的訴訟請求。
實務(wù)案例2：施工單位未在合同約定28天提出索賠，法院仍然認(rèn)定建設(shè)單位的工期賠償
最高人民法院(2014)民一終字第310號案中國建筑股份有限公司與昆山市超華投資發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書中，對于中建公司未按約定提出工期索賠請求問題的問題，法院認(rèn)為，本案工程除材差之外，其他損失均發(fā)生在不同施工階段，原告雖然未按合同約定在索賠事件終了后28天內(nèi)向工程師送交索賠損失及相關(guān)資料，但原告多次在工地例會中提及因被告原因造成工期延誤的問題，并于2007年9月19日、10月29日、2008年1月25日、3月10日、7月31日、2009年5月12日分別向被告提交報告，并抄送監(jiān)理工程師。報告中指出因土方工程延誤、高溫天氣等嚴(yán)重影響工程進(jìn)度，要求順延工期，并在2008年7月31日的報告中提到“目前我項目部非生產(chǎn)性支出及工作量不飽滿而造成的損失累計達(dá)六、七百萬，而且由于現(xiàn)在的市場物價上通貨膨脹嚴(yán)重，更加重了我司的負(fù)擔(dān)及損失，屆時希望能在結(jié)算中得到解決”，表明原告并未放棄對損失賠償?shù)闹鲝?。被告雖否認(rèn)收到原告送交的2009年5月12日報告，對其他5份報告均未作出書面答復(fù)意見，但對原告索賠意向是明知的，其僅以原告未及時申報為由主張原告喪失索賠權(quán)無法律依據(jù)，亦有違公平原則，該辯解理由不能成立。原告有權(quán)就因工期延誤造成的實際損失主張賠償。一審法院僅從事實角度論述發(fā)包人對索賠事項“明知”。
實務(wù)案例3： 承發(fā)包人均有損失的情況下，各自造成的損失相抵銷
(2016)最高法民終476號案，大鼎公司成都四建建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書中的觀點：13年9月23日，監(jiān)理公司向大鼎公司回函稱，對理由、證據(jù)不充足的延期索賠事項，總包未在有效時間內(nèi)補(bǔ)充相關(guān)資料;對持續(xù)事件按程序未收到任何索賠意向申請報告。監(jiān)理部按監(jiān)理程序，認(rèn)為甲乙雙方已達(dá)成協(xié)議或一方放棄了權(quán)利。大鼎公司在履行合同過程中未提出工期索賠，僅在13年8月22日向四建公司提出逾期交工賠償。說明工程逾期竣工存在多方面原因，在工程施工中雙方未按照約定程序和行業(yè)慣例提出工期索賠申請。最高人民法院認(rèn)為，綜合《施工合同》《備忘錄》約定及雙方實際履約情況，大鼎公司應(yīng)對分包工程逾期承擔(dān)主要責(zé)任，四建公司自身有逾期施工行為，且未盡到協(xié)調(diào)義務(wù)，作為總承包方應(yīng)對工程逾期承擔(dān)部分責(zé)任。工程逾期，發(fā)承包方均有損失。因大鼎公司對逾期交工應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，其主張四建公司承擔(dān)逾期交工違約金1億元缺乏充足依據(jù)，不予支持。四建公司亦應(yīng)自擔(dān)損失，其要求大鼎公司支付逾期支付工程進(jìn)度款墊資款和逾期退還履約保證金違約金，不予支持。
理解與建議：
案例1對于建設(shè)單位來講，工期約定一定要合理，否則會被法院認(rèn)定為無效約定，按照格式條款處理的原則，對施工單位不具體約束力，這是值得建設(shè)單位要注意的。
案例2對于合同經(jīng)常約定的發(fā)包人延誤工期可順延工期，同時也應(yīng)當(dāng)明確工期順延后給予承包人一定的賠償，明確賠償標(biāo)準(zhǔn)，其次，在履約階段，發(fā)包人要嚴(yán)格按照合同約定的程序向承包人提出證據(jù)完備的工期違約損失索賠，即使未成功形成簽證文件，也便于在訴訟中證明承包人違約的事實。
案例3實際上在工期違約訴訟中是非常普遍的情況，施工單位往往存在現(xiàn)場作業(yè)面勞力投入不足，窩工返工、工程被整改，被政府暫停施工等情況，而建設(shè)單位往往存在在施工履行過程中遲延辦證，大量頻繁設(shè)計變更，設(shè)計圖紙不能及時提供，甲供材料延期或質(zhì)量問題等等，所以，對于工期違約問題責(zé)任認(rèn)定時，法院往往會綜合考慮判斷，如果過錯相當(dāng)，也各有損失情況下，各自擔(dān)責(zé)，或各打50大板的情況也并非個案，要不要讓施工單位承擔(dān)工期違約的責(zé)任，能不能讓其承擔(dān)責(zé)任要根據(jù)案件的實際情況，建設(shè)單位要根據(jù)工程工期延誤的具體原因和施工過程中形成的證據(jù)情況，自己要根據(jù)項目施工中的發(fā)生影響工期實際綜合判斷。
最后，由于篇幅所限，本文不能就司法實踐中出現(xiàn)的所有工期糾紛進(jìn)行分析，只能找出一些典型的司法實例與大家分享，希望對建設(shè)單位的工程工期管理工作有所提升，內(nèi)容如有不當(dāng)，觀點若有錯誤之外，希望能有機(jī)會和各位讀者交流提高。
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