施工合同的工期糾紛，是每個(gè)建設(shè)工程項(xiàng)目施工過(guò)程中無(wú)法避開(kāi)的糾紛之一，小則涉及是工期延誤或順延矛盾，影響工程結(jié)算，大則上升到幾千萬(wàn)的工期訴訟，是建設(shè)單位與施工單位之間最為常見(jiàn)的糾紛之一，從司法實(shí)踐看，工期糾紛也是建設(shè)工程施工合同糾紛的難點(diǎn)之一，司法實(shí)踐不甚統(tǒng)一，爭(zhēng)議較大，甚至有截然相反的司法觀(guān)點(diǎn)，對(duì)于工期糾紛案件的法律后果難以預(yù)判，在此，筆者認(rèn)為有必要從司法實(shí)踐中不同工期糾紛的實(shí)際案例，介紹學(xué)習(xí)法院的常用裁判觀(guān)點(diǎn)，來(lái)具體復(fù)盤(pán)建設(shè)單位在招采簽約管理、現(xiàn)場(chǎng)施工管理、成本管理工作，提升建設(shè)單位各個(gè)環(huán)節(jié)的管理 水平，以便在施工單位的工期糾紛中不被陷于被動(dòng)地位，減少工期訴訟可能造成的巨大損失。
為了更好的說(shuō)明工期糾紛常見(jiàn)的問(wèn)題，筆者將有關(guān)工期的糾紛分為如下幾類(lèi)，分別闡述常見(jiàn)的司法觀(guān)點(diǎn)及對(duì)建設(shè)單位的影響：一、關(guān)于開(kāi)工日期的認(rèn)定；二、關(guān)于竣工工期的認(rèn)定；三、發(fā)包人原因造成工期延期的認(rèn)定；四、承包人原因造成工期延期的認(rèn)定；五、不可抗力及其它原因造成工期延期的認(rèn)定；六、工期及工期損失是否可進(jìn)行鑒定及鑒定結(jié)果的適用；七、工期違約的違約金適用問(wèn)題；八、無(wú)效合同的工期條款適用及相關(guān)違約責(zé)任的處理；九、其它關(guān)于工期糾紛的司法實(shí)踐觀(guān)點(diǎn)與對(duì)建設(shè)單位的影響。
一、 關(guān)于開(kāi)工日期的認(rèn)定
實(shí)務(wù)案例：法院以具體開(kāi)工條件的實(shí)際開(kāi)工時(shí)間認(rèn)定開(kāi)工時(shí)間
根據(jù)（2021）豫01民終1061號(hào)裁決，浙江中成建工集團(tuán)有限公司、河南華晟房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛中，法院認(rèn)定地基驗(yàn)槽記錄可以證明具備開(kāi)工條件的事實(shí)而不是按照建設(shè)工程施工許可證辦證的時(shí)間為準(zhǔn)。
根據(jù)（2019）最高法民申3651號(hào)裁決，廣西建工集團(tuán)第五建筑工程有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案，當(dāng)事人多次召開(kāi)的監(jiān)理例會(huì)以及工作會(huì)議所形成的會(huì)議紀(jì)要、監(jiān)理記錄表等書(shū)面記錄能夠證明工程的實(shí)際開(kāi)工時(shí)間，以監(jiān)理例會(huì)載明實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工日期認(rèn)定為涉案工程的開(kāi)工日期符合相關(guān)司法解釋的規(guī)定。
根據(jù)最高人民法院（2011）民申字第48號(hào)，溫泉順凱達(dá)礦業(yè)有限責(zé)任公司與博州盛源電力有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案，因發(fā)包人原因致使不具備施工條件，承包人無(wú)法按合同約定時(shí)間進(jìn)場(chǎng)施工的，承包人順延工期有合理的理由，應(yīng)以開(kāi)工條件成就之日作為實(shí)際開(kāi)工日期。
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根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋(一)》第八條規(guī)定：
當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程開(kāi)工日期有爭(zhēng)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：
（一）開(kāi)工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開(kāi)工通知載明的開(kāi)工日期；開(kāi)工通知發(fā)出后，尚不具備開(kāi)工條件的，以開(kāi)工條件具備的時(shí)間為開(kāi)工日期；因承包人原因?qū)е麻_(kāi)工時(shí)間推遲的，以開(kāi)工通知載明的時(shí)間為開(kāi)工日期。
（二）承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的，以實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工時(shí)間為開(kāi)工日期。
（三）發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開(kāi)工通知，亦無(wú)相關(guān)證據(jù)證明實(shí)際開(kāi)工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開(kāi)工報(bào)告、合同、施工許可證、竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告或者竣工驗(yàn)收備案表等載明的時(shí)間，并結(jié)合是否具備開(kāi)工條件的事實(shí)，認(rèn)定開(kāi)工日期。
理解與建議：在實(shí)際施工項(xiàng)目中，上述司法實(shí)例基本反映了在工程糾紛中常見(jiàn)的兩種情況：一是未取得施工許可但已經(jīng)實(shí)際開(kāi)工的情況；二是取得施工許可但不具備開(kāi)工條件的情況。一般情況下，法院均是以實(shí)際開(kāi)工時(shí)間認(rèn)定為開(kāi)工工期。
對(duì)于建設(shè)單位而言，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：1. 根據(jù)施工現(xiàn)場(chǎng)的可開(kāi)工條件，在施工合同中明確約定開(kāi)工日期，盡量保證如約開(kāi)工；2. 在合同中約定具體開(kāi)工的標(biāo)志，粗略的約定可以以施工單位進(jìn)場(chǎng)施工為準(zhǔn)，詳細(xì)的約定可以是明確約定施工單位進(jìn)場(chǎng)施工的標(biāo)志：如是基礎(chǔ)工程施工則以挖土為標(biāo)志，如有樁基礎(chǔ)，應(yīng)先進(jìn)行樁基礎(chǔ)施工；3. 司法實(shí)踐中，法官往往也會(huì)判斷是正式施工還是施工準(zhǔn)備工作，常見(jiàn)的施工準(zhǔn)備工作：（1）施工生活區(qū)：包括宿舍、食堂、廁所、門(mén)衛(wèi)、活動(dòng)室、生活資料倉(cāng)庫(kù)等設(shè)施，施工生活區(qū)就近租賃場(chǎng)地搭設(shè)。（2）施工現(xiàn)場(chǎng)區(qū)：包括辦公樓、職工臨時(shí)休息室、現(xiàn)場(chǎng)木工、鋼筋作業(yè)棚，配電房，攪拌機(jī)、卷?yè)P(yáng)機(jī)操作棚，水泥倉(cāng)庫(kù)等設(shè)施的搭建。有上述施工內(nèi)容，除非合同中明確約定施工準(zhǔn)備時(shí)間已經(jīng)包括中工期中，往往會(huì)認(rèn)定為施工準(zhǔn)備工作；4. 注意相關(guān)開(kāi)工證據(jù)的留存工作。常見(jiàn)的工期已經(jīng)正式的開(kāi)始的最為常見(jiàn)的資料是監(jiān)理日志和開(kāi)工報(bào)告，另外還有工程例會(huì)記錄、來(lái)往函件等等，施工過(guò)程中應(yīng)當(dāng)注意保留好這方面的資料；5. 針對(duì)施工單位故意拖延不開(kāi)工的情況，要及時(shí)通過(guò)工程例會(huì)記錄、發(fā)函等方式進(jìn)行固定。
二、 關(guān)于竣工工期的認(rèn)定
實(shí)務(wù)案例1：已經(jīng)投入使用既認(rèn)定工程竣工
根據(jù)（2021）豫01民終1290號(hào)裁決，鄭州馳騰貿(mào)易有限公司、曹發(fā)展建設(shè)工程施工合同糾紛中，被告建設(shè)單位在涉案工程未完工的情況下，擅自投入使用鋼結(jié)構(gòu)廠(chǎng)棚，現(xiàn)鋼結(jié)構(gòu)廠(chǎng)棚已經(jīng)拆除，已無(wú)法繼續(xù)施工。馳騰貿(mào)易公司擅自投入使用時(shí)，且對(duì)此未提出異議，故應(yīng)視為該工程已經(jīng)竣工。
實(shí)務(wù)案例2：實(shí)際交付使用為竣工時(shí)間，但是竣工驗(yàn)收部分使用的應(yīng)當(dāng)綜合考慮
最高人民法院（2015）民申字第3112號(hào)案件認(rèn)定：本案《建設(shè)工程施工合同》簽訂后，三建公司進(jìn)行相關(guān)工程項(xiàng)目的建設(shè)施工。2011年6月，三建公司向宏偉公司申請(qǐng)竣工驗(yàn)收并出具竣工工程申請(qǐng)驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，監(jiān)理單位和建筑設(shè)計(jì)單位亦簽署同意竣工驗(yàn)收的意見(jiàn)。宏偉公司認(rèn)為三建公司沒(méi)有完工，不同意進(jìn)行竣工驗(yàn)收。2012年8月28日，爭(zhēng)議雙方約定進(jìn)行工程初驗(yàn)，因宏偉公司未到場(chǎng)，驗(yàn)收未能進(jìn)行。本案爭(zhēng)議之建設(shè)工程項(xiàng)目自2011年4月起，三建公司與宏偉公司共同將已經(jīng)建成的房屋鑰匙向購(gòu)房戶(hù)進(jìn)行移交，現(xiàn)購(gòu)房戶(hù)已經(jīng)裝修入住，宏偉公司并接收了其余部分房屋。原審法院依據(jù)司法解釋的規(guī)定，認(rèn)定宏偉公司接收房屋并已經(jīng)投入使用，三建公司移交房屋，轉(zhuǎn)移占有之日為案涉工程的竣工之日并無(wú)不當(dāng)。司法實(shí)踐中，還有一種情況，是有多個(gè)單位工程的項(xiàng)目部分投入使用的情況，司法實(shí)踐中往往會(huì)有不同觀(guān)點(diǎn)，而不是簡(jiǎn)單按照投入使用的時(shí)間來(lái)認(rèn)定竣工日期。根據(jù)最高人民法院（2016）最高法民終532號(hào)案件的認(rèn)定，涉案工程雖然從2014年1月2日開(kāi)始進(jìn)行了部分實(shí)際使用，但在2014年4月28日才竣工驗(yàn)收合格，并由建設(shè)單位、施工單位、設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位共同出具了《工程竣工報(bào)告》、《單位工程驗(yàn)收證明》，依法應(yīng)當(dāng)以工程竣工驗(yàn)收合格之日即2014年4月28日為竣工日期。原審判決在該工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的情況下，以工程轉(zhuǎn)移占有之日為竣工日期的認(rèn)定錯(cuò)誤，依法應(yīng)當(dāng)予以糾正。
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《建設(shè)工程施工合同司法解釋(一)》第九條規(guī)定：
當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：
（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；
（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；
（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。
理解與建議：
竣工時(shí)間爭(zhēng)議也是工程工期糾紛中常見(jiàn)的焦點(diǎn)問(wèn)題，根據(jù)以上兩個(gè)案例和筆者的實(shí)際操作經(jīng)驗(yàn)，筆者建議建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面做起，以減少這類(lèi)糾紛，最大限度維護(hù)企業(yè)利益：1. 施工總承包合同應(yīng)當(dāng)明確約定竣工工期，并明確約定施工總承包單位對(duì)各分包單位的工期承擔(dān)連帶責(zé)任，防止總承包單位忽視對(duì)分包單位的工期管理，強(qiáng)化總承包單位責(zé)任；2. 在施工總承包合同中明確，部分交付使用的，不影響整個(gè)工程的竣工時(shí)間，整個(gè)工期竣工時(shí)間應(yīng)當(dāng)以最后單體工程或室外工程完工交付為準(zhǔn)；3. 如果實(shí)際竣工時(shí)間晚于竣工備案材料提交時(shí)間的，應(yīng)當(dāng)保留好實(shí)際竣工時(shí)間的證據(jù)，否則法院很有可能按照交付備案資料的時(shí)間為竣工時(shí)間，往往對(duì)建設(shè)單位不利。比如說(shuō)為了竣工備案，可能要施工單位將5方驗(yàn)收的時(shí)間提前到6月1日，但是雙方實(shí)際交接的時(shí)間為8月1日，這種情況就要保留好現(xiàn)場(chǎng)交接的證據(jù)，并在6月1日前簽署備忘錄或相關(guān)文件，明確雙方實(shí)際驗(yàn)收的時(shí)間。
三、 發(fā)包人 原因造成工期延期的認(rèn)定
實(shí)務(wù)案例1：發(fā)包人未按約支付工程款，工程應(yīng)當(dāng)順延
根據(jù)（2018）最高法民終392號(hào)，遼寧中天建設(shè)（集團(tuán)）有限公司與阜新中地信房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，發(fā)包人未依照約定如期給付工程款，是導(dǎo)致承包人無(wú)法按約定日期竣工，工期遲延未能如期交房的重要原因，由此產(chǎn)生的工程項(xiàng)目資金沉淀的利息等損失，應(yīng)由其自行承擔(dān)，項(xiàng)目工期應(yīng)當(dāng)順延。
實(shí)務(wù)案例2： 發(fā)包人不及時(shí)解決施工中問(wèn)題，工程應(yīng)當(dāng)順延
（2018） 最高法民終857號(hào)，平頂山市常綠隆華置業(yè)有限公司與福建青隆建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，在2011年3月初，青隆平頂山分公司就施工中的問(wèn)題向常綠置業(yè)發(fā)函反映，但常綠置業(yè)未能提交證據(jù)證明問(wèn)題解決的時(shí)間。在施工過(guò)程中，青隆平頂山分公司就常綠置業(yè)指定材料、品牌、型號(hào)、施工工藝、分包工程配合等問(wèn)題向常綠置業(yè)發(fā)函，但常綠置業(yè)未及時(shí)答復(fù)，拖延的時(shí)間從幾十天到167天不等。在2011年3月至2013年10月，青隆公司多次發(fā)函要求常綠置業(yè)支付拖欠的工程進(jìn)度款。故本院認(rèn)為常綠置業(yè)對(duì)施工過(guò)程中的相關(guān)問(wèn)題不及時(shí)解決，是造成工期延誤的主要原因，即使由此導(dǎo)致了對(duì)商品房購(gòu)房人支付的違約金、增加的監(jiān)理費(fèi)等損失，亦應(yīng)由其自行承擔(dān)。
實(shí)務(wù)案例3：發(fā)包人尚未完成全部施工圖紙的制作交付，工期應(yīng)當(dāng)相應(yīng)順延
（2018）粵01民終14837號(hào)案件，中建安裝工程有限公司、廣州南沙福達(dá)石化儲(chǔ)運(yùn)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，根據(jù)案涉合同約定，福達(dá)公司應(yīng)當(dāng)在開(kāi)工前30天向中建公司提供標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范、圖紙、技術(shù)要求等有關(guān)資料，而直至計(jì)劃竣工日期截止時(shí)間屆滿(mǎn)，福達(dá)公司尚未完成全部施工圖紙的制作交付。福達(dá)公司未能正確完成本合同約定的全部義務(wù)，導(dǎo)致拖延了工期和（或）增加了費(fèi)用，其增加的費(fèi)用由福達(dá)公司承擔(dān)，工期相應(yīng)順延。同時(shí)，案涉工程存在一定比例的增加工程量并未確定工期。鑒于中建公司的超期完工的原因在于福達(dá)公司在合同約定的竣工日期之后才提供圖紙和雙方新增了部分工程量，福達(dá)公司亦未能舉證證明上述原因所造成的需要工期順延的天數(shù)，故一審法院認(rèn)定中建公司并不承擔(dān)從約定完工日到驗(yàn)收合格日的逾期完工的責(zé)任。
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民法典第八百零三條 發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)請(qǐng)求賠償停工、窩工等損失。
第八百零四條 因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補(bǔ)或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實(shí)際費(fèi)用。
《建設(shè)工程施工合同司法解釋(一)》第六條 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對(duì)方過(guò)錯(cuò)、損失大小、過(guò)錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。
損失大小無(wú)法確定，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價(jià)款支付時(shí)間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過(guò)錯(cuò)程度、過(guò)錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。
第十條 當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請(qǐng)過(guò)工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應(yīng)予支持。
當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。
理解與建議：
根據(jù)上述三個(gè)實(shí)務(wù)案例，結(jié)合筆者代理工程施工合同糾紛的經(jīng)驗(yàn)，從司法實(shí)踐來(lái)看，法院往往有以下幾種情況會(huì)認(rèn)定建設(shè)單位工程工期延誤的責(zé)任，而認(rèn)定工期順延：1. 未按照合同約定及時(shí)支付工程款；2. 未按照合同約定提供施工圖紙，影響正常施工的；3. 未履行施工合同中甲方義務(wù)，并影響工程正常施工的；4. 有明確的證據(jù)顯示建設(shè)單位同意施工單位工程順延的；5. 未按時(shí)提供甲供材、甲分包工程未按時(shí)進(jìn)場(chǎng)施工、施工過(guò)程中存在設(shè)計(jì)變更等情形，也存在被法院認(rèn)定影響工期順延的因素；6. 監(jiān)理公司認(rèn)定工期順延。
針對(duì)上述情況，針對(duì)法院認(rèn)定建設(shè)單位工期責(zé)任的情況，筆者提出如下建議：1. 施工合同中明確約定工程工期，明確約定工程量的增加或變更，未經(jīng)雙方簽證認(rèn)可不得延長(zhǎng)工程工期；2. 施工合同中明確，針對(duì)工期工程變更或其它需要順延工期的情況，施工單位未能在索賠事件發(fā)生后28天提出工期延長(zhǎng)的索賠，視為不需要順延工期；3. 工程總承包合同和監(jiān)理合同明確約定未經(jīng)建設(shè)單位書(shū)面同意，監(jiān)理單位無(wú)權(quán)增加或縮減工期；4. 明確約定由于建設(shè)單位造成工程延期的賠償標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，正常情況下，施工單位的直接損失為停工機(jī)械臺(tái)班租賃費(fèi)，現(xiàn)場(chǎng)留守人員的工資（需要施工單位舉證），不計(jì)其它費(fèi)用；5. 根據(jù)企業(yè)的資金安排，明確約定工程未支付的節(jié)點(diǎn)，并在施工過(guò)程中嚴(yán)格履約，一般情況下應(yīng)當(dāng)明確約定按照工程形象進(jìn)度來(lái)支付工程款，工程簽證款不作為進(jìn)度款進(jìn)行支付，工程結(jié)算時(shí)一并支付；6. 施工合同明確約定建設(shè)單位延期支付工程款，應(yīng)當(dāng)按照合同約定支付違約金，但是施工單位不得停工、順延工期。
四、 承包人原因造成工期延期的認(rèn)定
實(shí)務(wù)案例1： 承包人未按約提出工期順延， 自行承擔(dān)工期延誤的損失
根據(jù)（2015）粵高法民終字第61號(hào)，福建龍輝建設(shè)工程有限公司、東莞市虎門(mén)港通用倉(cāng)儲(chǔ)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，合同約定施工方所主張的各項(xiàng)工期順延事由，應(yīng)當(dāng)由施工方提出，經(jīng)監(jiān)理工程師核實(shí)后由合同雙方當(dāng)事人協(xié)商確定。施工方應(yīng)在合同約定的期限內(nèi)向監(jiān)理工程師發(fā)出工期順延意向書(shū)，并在工期順延事件終結(jié)后的14日內(nèi)向監(jiān)理工程師提交最終工期順延報(bào)告和詳細(xì)資料，如果施工方未能依約提交，則視為上述事件不影響施工進(jìn)度或施工方放棄順延工期的權(quán)利。承包人未按約提出工期順延，則視為工期不順延，由此產(chǎn)生的工程項(xiàng)目資金沉淀的利息等損失，應(yīng)由其自行承擔(dān)。
實(shí)務(wù)案例 2 ：承包人未按約提出工期順延，工期延誤自行承擔(dān)
根據(jù)（2014）魯民一終字第215號(hào)，青島海川建設(shè)集團(tuán)有限公司與青島百仕置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，案涉合同約定索賠的事件發(fā)生后28天內(nèi)，承包方應(yīng)當(dāng)向工程師提出索賠意向通知。逾期不提出的，視為放棄索賠。因?yàn)榘l(fā)包人的原因延誤的工期，承包方?jīng)]有按照《施工合同》通用條款約定履行順延程序的，應(yīng)當(dāng)依照該條約定承擔(dān)視為放棄的后果，故視為工期不順延。
實(shí)務(wù)案例 3 ： 承包方擅自簽訂工程分包合同 ， 造成工期延誤自行承擔(dān)
根據(jù)(2011)蘇民初字第0004號(hào)，原告中國(guó)建筑股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中建公司）因與被告昆山市超華投資發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)超華公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案。法院認(rèn)為，因承包方現(xiàn)場(chǎng)施工人員不足，不滿(mǎn)足技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、施工組織設(shè)計(jì)要求，而且在施工過(guò)程中未經(jīng)發(fā)包方許可，擅自簽訂十一份工程分包合同，導(dǎo)致工程現(xiàn)場(chǎng)爭(zhēng)端、事件頻發(fā)，對(duì)總工期造成了一定影響。承包人對(duì)工期延誤應(yīng)負(fù)一定責(zé)任。
法律與司法解釋?zhuān)?/strong>
《建設(shè)工程施工合同司法解釋?zhuān)ㄒ唬返谑畻l第二款 當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。
理解與建議：
在建設(shè)工程實(shí)際施工過(guò)程中，由承包人造成工期延誤的情況主要有以下幾種情況：1、項(xiàng)目經(jīng)理部配置的管理人員不能滿(mǎn)足施工需要，管理水平低、經(jīng)驗(yàn)不足，致使工程組織混亂不能按預(yù)定進(jìn)度計(jì)劃完成；2、施工人員資質(zhì)、資格、經(jīng)驗(yàn)、水平及人數(shù)不能滿(mǎn)足施工需要；3、施工組織設(shè)計(jì)不合理、施工進(jìn)度計(jì)劃不合理、采用施工方案不得當(dāng)；4、施工工序安排不合理，不能解決工序之間在時(shí)間上的先后和搭接問(wèn)題，以達(dá)到保證質(zhì)量，充分利用空間、爭(zhēng)取時(shí)間，實(shí)現(xiàn)合理安排工期的目的；5、不能根據(jù)施工現(xiàn)場(chǎng)情況及時(shí)調(diào)配勞動(dòng)力和施工機(jī)具，甚至故意消極怠工；6、施工用機(jī)械設(shè)備配置不合理不能滿(mǎn)足施工需要；7、施工用供水、供電設(shè)施及施工用機(jī)械設(shè)備出現(xiàn)故障；8、材料供應(yīng)不及時(shí)，材料的數(shù)量、型號(hào)及技術(shù)參數(shù)錯(cuò)誤，供貨質(zhì)量不合格；9、總承包協(xié)調(diào)各分包能力不足，相互配合工作不及時(shí)、不到位；10、總分包單位、材料供應(yīng)商及其它協(xié)作單位發(fā)生合同糾紛引起仲裁或訴訟；11、總分包單位自有資金不足或資金安排不合理，無(wú)法支付相關(guān)應(yīng)付費(fèi)用；12、安全事故、質(zhì)量事故的調(diào)查、處理；13、關(guān)鍵材料、設(shè)備、機(jī)具被盜和破壞；14、施工現(xiàn)場(chǎng)管理不善出現(xiàn)瘟疫、傳染病及施工人員食物中毒。
針對(duì)施工單位造成工期延誤的情況，作為建設(shè)單位，應(yīng)當(dāng)：1、工程施工合同中應(yīng)當(dāng)明確工程工期延誤的違約責(zé)任，按照每延期一日計(jì)多少違約金的原則予以明確約定，同時(shí)也可以約定每個(gè)單體建筑的節(jié)點(diǎn)工期和違約責(zé)任(司法實(shí)踐中可能不一定節(jié)點(diǎn)工期和總工期延誤均予以支持）；2、工期延期可能造成的延期交房的損失，可以要求在施工合同中明確約定與違約責(zé)任并行不悖，即工期延誤一方面施工單位要承擔(dān)違約責(zé)任，同時(shí)也要承擔(dān)建設(shè)單位對(duì)購(gòu)房人的賠償責(zé)任；3、明確約定如分包單位原因造成工期延誤的，施工總承包收取的管理費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)工期賠償責(zé)任；4、針對(duì)上述列舉的14種施工單位原因可能造成的工期延誤，要及時(shí)通過(guò)工程聯(lián)系單、會(huì)議紀(jì)要、監(jiān)理日志、聯(lián)系函等材料予以固定，并明確要求施工單位承擔(dān)工期違約責(zé)任，要施工單位及時(shí)糾正或者趕工；5、施工單位惡意拖延工期，一方面要及時(shí)與其進(jìn)行書(shū)面溝通，另一方面如果有第三方代為施工的，與第三方的合同、工程量清單、施工日志、監(jiān)理日志、工程驗(yàn)收資料、工期結(jié)算資料均應(yīng)當(dāng)予以制作完整并保留。
五、 不可抗力及其它原因造成工期延期的認(rèn)定
實(shí)務(wù)案例1： 因不可抗力造成無(wú)法施工可順延工期
根據(jù)（2021）最高法民終372號(hào)，青海盛源房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、八冶建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，案涉合同約定的工期中并未說(shuō)明包含冬歇期，但根據(jù)青海省冬季施工情況，因需面臨無(wú)法施工的客觀(guān)條件限制，確存在冬歇期，屬于不可抗力的情形，應(yīng)當(dāng)順延工期。
實(shí)務(wù)案例 2 ： 因 天氣原因造成無(wú)法施工可順延工期
根據(jù) (2020)湘0321民初2076號(hào)，湖南科大建設(shè)有限公司、湖南省交建工程集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛，關(guān)于無(wú)作業(yè)平臺(tái)停工補(bǔ)償，因此次誤工系下大雨所導(dǎo)致，具有不可抗力因素，故該誤工補(bǔ)償不應(yīng)予計(jì)算。
實(shí)務(wù)案例 3 ： 因政府文件明確規(guī)定停止施工可延期施工工期
根據(jù)（2016）浙0282民初13131號(hào)，慈溪市庵東建筑安裝工程有限公司與寧波達(dá)世汽車(chē)配件有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，法院認(rèn)為，根據(jù)查明的事實(shí)，2013年8月1日、2013年8月3日至12日最高氣溫均在37度以上，其中最高溫度在40度及40度以上的6日，最高溫度在37度至39度之間的5日。2013年8月1日，寧波市住建委在浙江在線(xiàn)發(fā)布《緊急通知》，要求建筑企業(yè)嚴(yán)格按照《防暑降溫措施管理辦法》及相關(guān)要求，遵守高溫作業(yè)要求：如日最高氣溫達(dá)到40度以上，停止當(dāng)日露日施工作業(yè)，日最高氣溫達(dá)到37度以上、40度以下時(shí)，采取“做兩頭、歇中間”的方法，上午10時(shí)30分至下午3時(shí)不安排露日施工作業(yè)。根據(jù)上述規(guī)定，在極端高溫下，原告理應(yīng)按照規(guī)定停工，現(xiàn)在原告主張以停工9日算，并要求工期順延9日較為合理，予以采納。
法律與司法解釋?zhuān)?/strong>
民法典第一百八十條 因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
不可抗力是不能預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服的客觀(guān)情況。
民法典第五百三十三條 情勢(shì)變更是指合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對(duì)方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同。
理解與建議：
除了發(fā)包人和承包人原因造成工期延誤外，還存在以下情況可能導(dǎo)致工期延誤：1、不可抗力；2、情勢(shì)變更；3、政府禁令；4、第三方原因。總體來(lái)說(shuō)，在司法實(shí)踐中，其它原因造成的工期延誤的情況比較少，承包人和發(fā)包人往往均不需要承擔(dān)工期延誤的法律責(zé)任，只是根據(jù)對(duì)工期情況的情況進(jìn)行順延，比如因奧運(yùn)會(huì)政府要求停工，工期只能順延。
對(duì)于建設(shè)單位而言，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：1、合同中應(yīng)當(dāng)明確約定由于不可抗力、情勢(shì)變更及第三方原因造成的施工單位的工期損失承擔(dān)責(zé)任的主體和承擔(dān)責(zé)任的范圍，是施工單位自行承擔(dān)責(zé)任或還是雙方分擔(dān)，如果建設(shè)單位承擔(dān)責(zé)任的，具體承擔(dān)責(zé)任的范圍包括什么均應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定，關(guān)于不可抗力造成損失的情況，可以參照《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）的約定，并在此基礎(chǔ)上作出更為明確約定，比如說(shuō)停工期間人工費(fèi)用只能按照現(xiàn)場(chǎng)留守安保人員的費(fèi)用，不包括施工人員和項(xiàng)目管理人員費(fèi)用，對(duì)于承包人租賃的塔吊租賃費(fèi)用，可約定由承包人承擔(dān)；2、施工合同中應(yīng)當(dāng)明確約定工期不予順延的情況，比如說(shuō)不超過(guò)8小時(shí)的停電、停水，惡劣天氣影響施工但未全部停工的、政府禁止施工不超過(guò)3日、累積禁止施工不超過(guò)30日等等；3、關(guān)于工期延誤后趕工費(fèi)用的計(jì)算問(wèn)題，趕工費(fèi)用一般情況下包括延長(zhǎng)勞動(dòng)時(shí)間的加班費(fèi)用，增加的設(shè)備進(jìn)出場(chǎng)費(fèi)，管理費(fèi)用，周轉(zhuǎn)材料、工器具的攤銷(xiāo)費(fèi)，以及增加的臨時(shí)設(shè)施費(fèi)用等，如果計(jì)算這些費(fèi)用，司法實(shí)踐中差異較大，建議在合同中明確約定為宜。
六、 工期及工期損失是否可進(jìn)行鑒定及鑒定結(jié)果的適用
實(shí)務(wù)案例 1 ： 法院認(rèn)可鑒定確定合理工期
根據(jù)(2012)臺(tái)臨民初字第2782號(hào)，原告臨海市開(kāi)泰置業(yè)有限公司與被告浙江東城建筑工程有限公司建設(shè)工程合同糾紛一案，原告對(duì)工期鑒定報(bào)告結(jié)果存在異議，但未提供證據(jù)予以反駁，本院不予采納其異議；被告就雙方合同無(wú)效、鑒定人楊某2的鑒定證書(shū)超期以及鑒定機(jī)構(gòu)無(wú)司法鑒定許可證、司法鑒定人執(zhí)業(yè)證問(wèn)題對(duì)鑒定報(bào)告提出異議。法院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定系規(guī)范無(wú)效合同的定價(jià)原則，即無(wú)效合同應(yīng)參照合同約定計(jì)價(jià)，故鑒定機(jī)構(gòu)參照雙方簽訂的兩份合同對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定并無(wú)不當(dāng)；而鑒定人楊某2的鑒定證書(shū)雖屬超期，其原因系舊證換新證期間所致，至于鑒定機(jī)構(gòu)無(wú)司法鑒定許可證、司法鑒定人執(zhí)業(yè)證，原因是工程造價(jià)鑒定屬行業(yè)鑒定，浙江省內(nèi)尚未對(duì)行業(yè)鑒定頻發(fā)司法鑒定許可證、司法鑒定人執(zhí)業(yè)證，故對(duì)于原、被告的異議理由均不采納，對(duì)該鑒定報(bào)告的證明力予以確認(rèn)。
實(shí)務(wù)案例 2 ：工期延誤事實(shí)應(yīng)當(dāng)通過(guò)工程實(shí)際情況確定，不能通過(guò)鑒定解決
(2016)最高法民申2327號(hào)青海福音公司、甘肅紅旗公司建設(shè)工程合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書(shū)中的觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，“本院經(jīng)審查認(rèn)為，原審判決認(rèn)定紅旗公司要求順延工期的主張部分成立，有包括福音公司、紅旗公司和監(jiān)理公司在施工過(guò)程中簽訂的會(huì)議紀(jì)要、工作聯(lián)系單、簽證單等證據(jù)佐證，上述證據(jù)能夠證明紅旗公司具有要求順延工期的意思表示和需要順延的具體天數(shù)，原審判決認(rèn)定該項(xiàng)事實(shí)不缺乏證據(jù)證明。工期順延問(wèn)題由各方當(dāng)事人根據(jù)工程實(shí)際情況加以確認(rèn)，并非必須通過(guò)鑒定才能確定的事實(shí)，福音公司單方委托進(jìn)行的工期延誤咨詢(xún)報(bào)告不足以推翻原審判決認(rèn)定的事實(shí)，對(duì)其該項(xiàng)申請(qǐng)?jiān)賹徖碛杀驹翰挥璨杉{。
實(shí)務(wù)案例 3 ：當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定 ， 法院認(rèn)同鑒定合理工期
根據(jù)(2018)最高法民再163號(hào)，中建三局第一建設(shè)工程有限責(zé)任公司、中建三局第一建設(shè)工程有限責(zé)任公司廣西分公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案。被告向一審法院提交《司法鑒定申請(qǐng)書(shū)》，一審法院出具（2014）南市司鑒字第37號(hào)《評(píng)估委托書(shū)》，委托北京永拓工程咨詢(xún)股份有限公司廣西分公司對(duì)被告申請(qǐng)事項(xiàng)進(jìn)行鑒定。根據(jù)北京永拓工程咨詢(xún)股份有限公司廣西分公司出具《工期鑒定意見(jiàn)書(shū)》鑒定意見(jiàn)：合理順延確認(rèn)工期為48.5天，無(wú)法確認(rèn)的順延工期事項(xiàng)已在“鑒定過(guò)程”中說(shuō)明。對(duì)鑒定意見(jiàn)書(shū)已經(jīng)確認(rèn)的合理順延天數(shù)48.5天，法院予以確認(rèn)。
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《民事訴訟法》第七十六條 當(dāng)事人可以就查明事實(shí)的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題向人民法院申請(qǐng)鑒定。當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人;協(xié)商不成的，由人民法院指定。當(dāng)事人未申請(qǐng)鑒定，人民法院對(duì)專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進(jìn)行鑒定。
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十一條 當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定，應(yīng)當(dāng)在人民法院指定期限內(nèi)提出，并預(yù)交鑒定費(fèi)用，逾期不提出申請(qǐng)或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用的，視為放棄申請(qǐng)。
《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》第一條 司法鑒定是指在訴訟活動(dòng)中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專(zhuān)門(mén)知識(shí)對(duì)訴訟涉及的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見(jiàn)的活動(dòng)。
理解與建議：
首先，依據(jù)工期司法鑒定結(jié)論作出判決，認(rèn)定工期延期責(zé)任和工期順延天數(shù)的案件是十分罕見(jiàn)的。在建設(shè)工程合同糾紛中，涉及工期鑒定的案件可謂稀少，這是因?yàn)?，工期鑒定除了根據(jù)合同約定外，最主要的依據(jù)是發(fā)承包方之間的施工進(jìn)度計(jì)劃、聯(lián)系單、簽證等文件以及建筑行業(yè)的施工組織設(shè)計(jì)規(guī)范；
其次，鑒定材料的多少、鑒定人員的素質(zhì)和工作態(tài)度、實(shí)際施工水平較社會(huì)一般施工水平的優(yōu)劣、施工事項(xiàng)的事實(shí)難度(因?yàn)橛嘘P(guān)行業(yè)規(guī)范是根據(jù)社會(huì)一般施工水平以及一般施工項(xiàng)目的難度制定的)、施工組織設(shè)計(jì)的落實(shí)都會(huì)影響最終的鑒定結(jié)果。也就是說(shuō)，在很多情況下，鑒定的最終結(jié)果具有不確定性。
再次，即便啟動(dòng)了工期鑒定，法院也往往會(huì)依據(jù)雙方舉證和案件查明的事實(shí)確定了工期延誤責(zé)任，和雙方的工期逾期損失。最高人民法院(2014)民一終字第310號(hào)案件中，鑒定單位出具了《超華商貿(mào)城工期延誤損失的鑒定報(bào)告》，但鑒定意見(jiàn)認(rèn)為：1、雖然工期實(shí)際造成了延誤，但現(xiàn)場(chǎng)未發(fā)生全面停工現(xiàn)象;2 、所有資料中，工期延誤未有明確的時(shí)間界限，不能準(zhǔn)確判定工期延誤時(shí)工程所處狀態(tài);3、中建公司未按合同約定履行工期索賠的程序;4、設(shè)計(jì)變更及工程量的增加(補(bǔ)充協(xié)議)未明確施工工期。法院最終無(wú)法根據(jù)鑒定報(bào)告來(lái)認(rèn)定工期延誤。
對(duì)于建設(shè)單位而言，如果想在訴訟中處于優(yōu)勢(shì)地位，更多地還是依賴(lài)是否有大量而充足的證據(jù)來(lái)證明施工單位的工期延誤的事實(shí)，首先，按照一般的舉證規(guī)則，建設(shè)單位只要舉證施工合同中明確約定了工程工期，施工單位未按照合同約定完成工期施工的全部工作并進(jìn)行驗(yàn)收，即完成的基本的舉證義務(wù)；其次，要舉證在施工過(guò)程中施工單位有工期延誤的行為，比如說(shuō)現(xiàn)場(chǎng)人員明確不足、違規(guī)施工造成停工、工程質(zhì)量問(wèn)題造成返工、工人鬧事造成無(wú)法正常施工等等，這些均可以舉證以說(shuō)服法官工期延誤系施工單位責(zé)任；再次，要舉證開(kāi)發(fā)商的變更行為或其它行為并不影響工期，一方面是合同條款對(duì)建設(shè)單位的有利約定，在變更簽證中未申請(qǐng)工期順延的，視為變更不涉及到工期順延問(wèn)題，一方面從關(guān)鍵線(xiàn)路、非關(guān)鍵線(xiàn)路的角度說(shuō)明法官，變更行為并不影響工程的正常施工，工程施工多個(gè)單位工程存在多個(gè)關(guān)鍵線(xiàn)路；最后，對(duì)于工期損失問(wèn)題，一般情況下更難進(jìn)行司法鑒定，顯然這方面的舉證義務(wù)應(yīng)當(dāng)由施工單位進(jìn)行舉證，這里不再贅述。
七、 工期違約的 違約金適用問(wèn)題
實(shí)務(wù)案例1：違約金過(guò)高的處理情形。
根據(jù)（2014）遼民一終字第00336號(hào)，人大連海明科技有限公司與北京港源建筑裝飾工程有限公司裝飾裝修合同糾紛一案，法院認(rèn)定，既然承包人逾期完工的行為構(gòu)成違約，那么，其本應(yīng)當(dāng)按照《裝飾裝修施工協(xié)議書(shū)》中關(guān)于“由于承包人原因致使工期延誤又未有充分理由說(shuō)明或簽證，每延誤一天，承包人支付給發(fā)包人工程總價(jià)的5‰違約金”的約定向發(fā)包人支付逾期完工的違約金，但由于按照工程總價(jià)的日千分之五標(biāo)準(zhǔn)支付，違約金約定明顯過(guò)高，而發(fā)包人現(xiàn)又主動(dòng)申請(qǐng)下調(diào)違約金標(biāo)準(zhǔn)至工程總價(jià)的日萬(wàn)分之五，一審法院認(rèn)為，發(fā)包人的下調(diào)違約金的申請(qǐng)既符合法律規(guī)定又比較合理，予以準(zhǔn)許。根據(jù)雙方變更后的約定，逾期竣工違約金的起算點(diǎn)應(yīng)為2008年10月1日，發(fā)包人提出按照原合同約定的期限2006年11月30日起算，沒(méi)有依據(jù)。因此，承包人向發(fā)包人支付的逾期竣工違約金應(yīng)為44094498.88元×0.0005×192天（2008年10月1日至2009年4月10日）=4233071.89元。
實(shí)務(wù)案例 2 ：發(fā)包人因承包人工期延誤向購(gòu)房業(yè)主支付逾期交房違約金，承包人按照其過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的逾期交工損失
根據(jù)（2018）最高法民再296號(hào)，成龍建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)成龍公司）與陜西錦澤置業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)錦澤公司）、西安市蓮湖區(qū)安遠(yuǎn)社區(qū)居民委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)安遠(yuǎn)社區(qū)）建設(shè)工程施工合同糾紛一案。本案中，《建設(shè)工程施工合同》因工程未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但合同約定成龍公司工期為450天，如成龍公司不能按合同工期竣工，工期每提前一日或推后一日按工程總造價(jià)的萬(wàn)分之一對(duì)等獎(jiǎng)懲。根據(jù)合同履行情況，成龍公司自2008年4月28日入場(chǎng)施工，2011年9月29日工程竣工，逾期交工789天。錦澤公司因成龍公司工期延誤于2012年2月至2013年2月期間向購(gòu)房業(yè)主支付逾期交房違約金共計(jì)2019972.85元，有付款憑證為據(jù)。二審法院認(rèn)定雙方對(duì)工程逾期交工均有責(zé)任，綜合考慮案件具體情況，確定雙方按照同等責(zé)任均攤上述逾期交工損失，符合公平原則，法院予以確認(rèn)。
實(shí)務(wù)案例 3 ：不能證明合同約定的違約金低于造成的實(shí)際損失，一并主張違約金及 工期延誤 賠償不予支持
根據(jù)（2018）最高法民再95號(hào)，武漢建工第一建筑有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)建工公司）與武漢征原電氣有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)征原公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案。根據(jù)《相關(guān)事宜協(xié)議》的約定，建工公司在本次期限內(nèi)應(yīng)完成的施工內(nèi)容仍未完工，建工公司按總額23887900元向征原公司支付每日1.5‰的補(bǔ)償金。但當(dāng)事人約定的違約金過(guò)高，應(yīng)予以調(diào)減。征原公司主張建工公司應(yīng)向其賠償不能按期投入使用的直接經(jīng)濟(jì)損失14212800元，支付違約金600萬(wàn)元，兩者均因建工公司延誤工期所致，應(yīng)一并考慮，在征原公司的訴訟請(qǐng)求范圍的20212800元內(nèi)處理。征原公司在訴請(qǐng)工期延誤賠償1421.28萬(wàn)元的同時(shí)訴請(qǐng)支付600萬(wàn)元違約金，但其主張賠償損失的依據(jù)主要是其單方委托房地產(chǎn)估價(jià)咨詢(xún)機(jī)構(gòu)作出的鑒定意見(jiàn)，在質(zhì)證中并未得到建工公司的認(rèn)可，不應(yīng)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。因建工公司違約，征原公司可以依據(jù)《相關(guān)事宜協(xié)議》中關(guān)于支付補(bǔ)償金的約定要求建工公司承擔(dān)違約責(zé)任，其不能證明合同約定的補(bǔ)償金低于造成的損失，一并主張違約金及賠償損失，與合同法規(guī)定不符，法院不予支持。
法律與司法解釋?zhuān)?/strong>
民法典第五百八十四條 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對(duì)方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過(guò)違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違約可能造成的損失。
理解與建議：在實(shí)際工期違約糾紛中，工期違約金過(guò)高的問(wèn)題在司法實(shí)踐中調(diào)整的情況并不少見(jiàn)。首先，當(dāng)事人若意識(shí)到合同約定過(guò)高時(shí)，較難獲得法院的全部支持，切勿貪多求全，仍堅(jiān)持全額主張。大可退步海闊天空，以退為進(jìn)，主動(dòng)酌情調(diào)整到年化15%以?xún)?nèi)。主動(dòng)應(yīng)得法官的第一好感，更有利于違約金訴求得到法官支持，同時(shí)也可避免訴訟費(fèi)等訴訟費(fèi)成本的無(wú)妄損失；其次，對(duì)于建設(shè)單位而言，如果工期延誤未造成延期交房的，或者雖然造成延期交付房屋但是未實(shí)際產(chǎn)生損失的，作為開(kāi)發(fā)商的實(shí)際損失一般會(huì)比較少，約定的過(guò)高的違約金確實(shí)難以得到法院的支持；再次，從建設(shè)單位來(lái)看，要注意施工單位工期延誤的簽證工作，并注意完善會(huì)議紀(jì)要、監(jiān)理日志等文件，以防在訴訟舉證時(shí)處于被動(dòng)之地；最后，一般情況下，由于工期價(jià)款高，工期損失按照合同約定的方式計(jì)算出來(lái)的賠償數(shù)字會(huì)非常大，為防止在訴訟中法官調(diào)整違約金，建議還是要對(duì)自己實(shí)際損失進(jìn)行舉證，比如說(shuō)項(xiàng)目開(kāi)盤(pán)延期的證據(jù)、延期房屋交付的賠償金、項(xiàng)目的融資成本增加的證據(jù)。
八、 無(wú)效合同的工期條款適用及相關(guān)違約責(zé)任的處理
實(shí)務(wù)案例 1 ：合同無(wú)效，工期違約金的約定亦系無(wú)效條款
根據(jù)(2019)魯0211民初16871號(hào)，原告青島金山海岸工貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)金山海岸公司）訴被告青島再州圣大勞務(wù)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)再州勞務(wù)公司）、陳再州建設(shè)工程施工合同糾紛一案。被告再州勞務(wù)公司并無(wú)幕墻施工資質(zhì)，而原告在庭審中亦認(rèn)可其工程系由總包方分包，其分包內(nèi)容為玻璃幕墻及消防部分，故涉案工程系原告將總包方分包的工程再次分包，原告與被告再州勞務(wù)公司簽訂的《海岸國(guó)際城幕墻制作工程施工安裝合同》系無(wú)效合同。因原告與被告再州勞務(wù)公司簽訂的合同系無(wú)效合同，故其中關(guān)于工期違約金的約定亦系無(wú)效條款，原告要求二被告按照合同約定支付工期違約金，法院依法不予支持。
實(shí)務(wù)案例 2 ：合同無(wú)效，根據(jù)過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)工期延誤責(zé)任
根據(jù)(2011)蘇民初字第0004號(hào)，原告中國(guó)建筑股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中建公司）因與被告昆山市超華投資發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)超華公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案。合同無(wú)效，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條規(guī)定，有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。915合同約定的工期為370天，經(jīng)雙方確認(rèn)，實(shí)際2006年10月31日開(kāi)工，2009年7月2日竣工驗(yàn)收，總工期976天，扣除高溫順延16天，在不考慮增加工程量和設(shè)計(jì)變更的情況下，延誤工期590天。被告對(duì)工期延誤應(yīng)負(fù)主要責(zé)任，原告負(fù)次要責(zé)任。對(duì)于原告造成的實(shí)際損失1321萬(wàn)元，本院酌定由被告承擔(dān)60%即792.6萬(wàn)元，被告還應(yīng)向原告支付材料差價(jià)133.95萬(wàn)元。原告的其他損失請(qǐng)求證據(jù)不足，不予采信。因合同無(wú)效，被告主張違約金缺乏合同依據(jù)，對(duì)其反訴請(qǐng)求不予支持。
實(shí)務(wù)案例 3 ：合同無(wú)效，延誤工期損失 主張要求基于實(shí)際損失
根據(jù)(2021)青民終98號(hào)，青海省盈佳房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)盈佳公司）與浙江宏宇建筑有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)宏宇公司）、浙江宏宇建筑有限責(zé)任公司西寧分公司、陸約丁建設(shè)工程施工合同糾紛一案。法院認(rèn)為，合同無(wú)效的法律后果是返還財(cái)產(chǎn)，不能返還的折價(jià)補(bǔ)償，同時(shí)根據(jù)雙方的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的損失。本案中，盈佳公司、宏宇公司對(duì)于合同無(wú)效均具有過(guò)錯(cuò)責(zé)任，且盈佳公司無(wú)證據(jù)證明產(chǎn)生了實(shí)際損失，也無(wú)證據(jù)證明產(chǎn)生的損失數(shù)額，其直接以其認(rèn)為的工程總造價(jià)數(shù)額按照銀行貸款利率計(jì)算延誤工期損失無(wú)任何事實(shí)依據(jù)，法院對(duì)其該項(xiàng)訴求無(wú)法支持，若盈佳公司有其他證據(jù)證明產(chǎn)生了實(shí)際損失，可另行主張。
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民法典第一百五十三條規(guī)定 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外。
民法典第一百五十七條規(guī)定 民事法律行為無(wú)效、被撤銷(xiāo)或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方由此所受到的損失；各方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十條規(guī)定 建設(shè)工程發(fā)包單位不得迫使承包方以低于成本的價(jià)格競(jìng)標(biāo)，不得任意壓縮合理工期。……”。第五十六條規(guī)定 違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位有下列行為之一的，責(zé)令改正，處20萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下的罰款：（一）迫使承包方以低于成本的價(jià)格競(jìng)標(biāo)的；（二）任意壓縮合理工期的……”。
《建設(shè)工程施工合同糾紛案件解釋?zhuān)ㄒ唬?nbsp;第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：
（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；
（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。
承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效。
《建設(shè)工程施工合同糾紛案件解釋?zhuān)ㄒ唬返诹鶙l 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對(duì)方過(guò)錯(cuò)、損失大小、過(guò)錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。
損失大小無(wú)法確定，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價(jià)款支付時(shí)間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過(guò)錯(cuò)程度、過(guò)錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。
2011年《全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第24條 當(dāng)事人違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的約定內(nèi)容，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。
理解與建議：
在司法實(shí)踐中，對(duì)于無(wú)效施工合同工期違約責(zé)任問(wèn)題，有四種觀(guān)點(diǎn)：1、基于合同無(wú)效，認(rèn)為延誤工期的違約責(zé)任條款不能適用，建設(shè)單位要求施工單位承擔(dān)工期違約，要舉證其實(shí)際損失；2、參照合同約定的延誤工期的違約責(zé)任條款確定因承包人逾期竣工給發(fā)包人造成的損失?！稄V東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（2006年11月1日粵高法發(fā)[2006]37號(hào)）第三條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但按照《解釋》第二條的規(guī)定可參照合同約定計(jì)算工程價(jià)款的，如承包人存在延期完工或者發(fā)包人存在延期支付工程款的情形，當(dāng)事人應(yīng)參照合同約定賠償對(duì)方因此造成的損失。”；3、將因承包人原因所造成的損失納入合同無(wú)效過(guò)錯(cuò)責(zé)任賠償范圍，即以民法典第157條規(guī)定的過(guò)錯(cuò)賠償責(zé)任解決無(wú)效合同工期延誤的責(zé)任承擔(dān)。工期延誤損失的發(fā)生與承包方訂約過(guò)錯(cuò)及履約過(guò)錯(cuò)均有關(guān)系，其應(yīng)對(duì)過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；4、對(duì)合同中約定的工期、工期延誤的事由及程序等進(jìn)行評(píng)判，既要考慮雙方在合同中的約定，又要兼顧公平原則，綜合確定工期是否延誤及責(zé)任的承擔(dān)。
第四種觀(guān)點(diǎn)與《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返诹鶙l的規(guī)定基本一致（如上文所引），關(guān)于履行合理期限的確定，盡管合同無(wú)效，其條款除爭(zhēng)議解決條款外均無(wú)效，但在當(dāng)事人意思表示真實(shí)的情況下，根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，可以參照合同約定的工期確定合理履行期限。由于對(duì)發(fā)包人主張工期損失的補(bǔ)償是基于公平原則，而非合同約定，故無(wú)效合同的工期延誤損失應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際發(fā)生的損失確定，而不能適用合同中的違約責(zé)任條款。何況在許多合同中，違約責(zé)任在補(bǔ)償性這一主要功能外，還具有一定的懲罰功能，在合同無(wú)效的情況下，仍然適用違約責(zé)任條款缺乏法理上的支撐。至于雙方對(duì)工期延誤均有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自過(guò)錯(cuò)的大小分擔(dān)因工期延誤所造成的損失。值得注意的是，這里的過(guò)錯(cuò)是指當(dāng)事人對(duì)導(dǎo)致工期延誤的過(guò)錯(cuò)，而非造成合同無(wú)效的過(guò)錯(cuò)。因此，即使發(fā)包人對(duì)無(wú)效合同的形成具有過(guò)錯(cuò)，但若其對(duì)工期延誤無(wú)過(guò)錯(cuò)的，不宜讓其分擔(dān)因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`所造成的損失。實(shí)踐， 也有部分地方高院明確了這一觀(guān)點(diǎn)，如2018年的《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》第5條也明確了這一原則。
就建設(shè)單位而言，首先，要減少無(wú)效合同的出現(xiàn)，從目前情況下，國(guó)家和地方均逐步縮小了工程招標(biāo)范圍的強(qiáng)制性規(guī)定，工程管理的資質(zhì)制度逐步放寬，司法實(shí)踐中工程合同無(wú)效的情況亦會(huì)日益減少，所以，建設(shè)單位減少施工合同無(wú)效情況的發(fā)生是有相應(yīng)的基礎(chǔ)的；2、由于工程施工合同無(wú)效后，無(wú)法通過(guò)合同約定的工期違約條款來(lái)讓對(duì)方承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，這就需要加強(qiáng)對(duì)工程履行環(huán)節(jié)的檢查與管理 工作，一方面加強(qiáng)對(duì)施工單位工期違約事實(shí)證據(jù)的整理工作，通過(guò)來(lái)往工作函、會(huì)議紀(jì)要、監(jiān)理日志等來(lái)確定施工單位工期違約的事情，另一方面針對(duì)施工單位要求的工期順延或工期賠償，不合理的要明確拒絕，說(shuō)明理由，施工單位擅自停工的，可提示其即使合同無(wú)效也不影響其可能要承擔(dān)的工程延誤責(zé)任的認(rèn)定；最后，一般來(lái)講，工程工期延誤施工單位自己的實(shí)際損失的舉證是有一定難度的，并且施工單位由于工期延誤所造成的直接損失往往并不高，要引導(dǎo)法官注意施工單位舉證實(shí)際損失的合理性，防止施工合同利用合同無(wú)效來(lái)獲取更大的利益，這與認(rèn)定合同無(wú)效的根本目的相違背。
九 、 其它關(guān)于工期糾紛的司法實(shí)踐觀(guān)點(diǎn)與對(duì)建設(shè)單位的影響
實(shí)務(wù)案例 1 ：任意壓縮工期無(wú)效，承包人在工期方面無(wú)違約
根據(jù)（2018）閩04民終1102號(hào)，永安市海宇建設(shè)有限責(zé)任公司、超然（福建）新材料科技有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，承包人起訴要求工程款及利息，發(fā)包人反訴，要求承包人支付工期延誤違約金，退還多付的工程款。雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定，開(kāi)工日期2011年1月5日、竣工日期2011年5月5日，工期130天。庭審過(guò)程中，承包人認(rèn)為工程工期不合理，發(fā)包人任意壓縮工期，申請(qǐng)對(duì)工期進(jìn)行鑒定。鑒定單位經(jīng)鑒定認(rèn)為，案涉工程定額工期為362天。承包人認(rèn)為，合同工期比定額工期低64.09%[（362-130）/362*100%=64.09%]，根據(jù)《福建省建筑安裝工程工資定額管理規(guī)定》第六條第一項(xiàng)關(guān)于8層以下民用建筑工程合同工期不得比定額工期低10%，否則即為任意壓縮合理工期的規(guī)定，本案低了64.09%屬非常嚴(yán)重的任意壓縮合理工期的行為，根據(jù)2011年《全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第二十四條第二款的規(guī)定“對(duì)建設(shè)工程施工合同中有關(guān)違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的約定內(nèi)容，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。一審、二審法院均支持了承包人的主張，認(rèn)定合同約定工期無(wú)效，承包人在工期方面無(wú)違約，駁回了發(fā)包人關(guān)于工期延誤違約金的訴訟請(qǐng)求。
實(shí)務(wù)案例2：施工單位未在合同約定28天提出索賠，法院仍然認(rèn)定建設(shè)單位的工期賠償
最高人民法院(2014)民一終字第310號(hào)案中國(guó)建筑股份有限公司與昆山市超華投資發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書(shū)中，對(duì)于中建公司未按約定提出工期索賠請(qǐng)求問(wèn)題的問(wèn)題，法院認(rèn)為，本案工程除材差之外，其他損失均發(fā)生在不同施工階段，原告雖然未按合同約定在索賠事件終了后28天內(nèi)向工程師送交索賠損失及相關(guān)資料，但原告多次在工地例會(huì)中提及因被告原因造成工期延誤的問(wèn)題，并于2007年9月19日、10月29日、2008年1月25日、3月10日、7月31日、2009年5月12日分別向被告提交報(bào)告，并抄送監(jiān)理工程師。報(bào)告中指出因土方工程延誤、高溫天氣等嚴(yán)重影響工程進(jìn)度，要求順延工期，并在2008年7月31日的報(bào)告中提到“目前我項(xiàng)目部非生產(chǎn)性支出及工作量不飽滿(mǎn)而造成的損失累計(jì)達(dá)六、七百萬(wàn)，而且由于現(xiàn)在的市場(chǎng)物價(jià)上通貨膨脹嚴(yán)重，更加重了我司的負(fù)擔(dān)及損失，屆時(shí)希望能在結(jié)算中得到解決”，表明原告并未放棄對(duì)損失賠償?shù)闹鲝?。被告雖否認(rèn)收到原告送交的2009年5月12日?qǐng)?bào)告，對(duì)其他5份報(bào)告均未作出書(shū)面答復(fù)意見(jiàn)，但對(duì)原告索賠意向是明知的，其僅以原告未及時(shí)申報(bào)為由主張?jiān)鎲适髻r權(quán)無(wú)法律依據(jù)，亦有違公平原則，該辯解理由不能成立。原告有權(quán)就因工期延誤造成的實(shí)際損失主張賠償。一審法院僅從事實(shí)角度論述發(fā)包人對(duì)索賠事項(xiàng)“明知”。
實(shí)務(wù)案例3： 承發(fā)包人均有損失的情況下，各自造成的損失相抵銷(xiāo)
(2016)最高法民終476號(hào)案，大鼎公司成都四建建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書(shū)中的觀(guān)點(diǎn)：13年9月23日，監(jiān)理公司向大鼎公司回函稱(chēng)，對(duì)理由、證據(jù)不充足的延期索賠事項(xiàng)，總包未在有效時(shí)間內(nèi)補(bǔ)充相關(guān)資料;對(duì)持續(xù)事件按程序未收到任何索賠意向申請(qǐng)報(bào)告。監(jiān)理部按監(jiān)理程序，認(rèn)為甲乙雙方已達(dá)成協(xié)議或一方放棄了權(quán)利。大鼎公司在履行合同過(guò)程中未提出工期索賠，僅在13年8月22日向四建公司提出逾期交工賠償。說(shuō)明工程逾期竣工存在多方面原因，在工程施工中雙方未按照約定程序和行業(yè)慣例提出工期索賠申請(qǐng)。最高人民法院認(rèn)為，綜合《施工合同》《備忘錄》約定及雙方實(shí)際履約情況，大鼎公司應(yīng)對(duì)分包工程逾期承擔(dān)主要責(zé)任，四建公司自身有逾期施工行為，且未盡到協(xié)調(diào)義務(wù)，作為總承包方應(yīng)對(duì)工程逾期承擔(dān)部分責(zé)任。工程逾期，發(fā)承包方均有損失。因大鼎公司對(duì)逾期交工應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，其主張四建公司承擔(dān)逾期交工違約金1億元缺乏充足依據(jù)，不予支持。四建公司亦應(yīng)自擔(dān)損失，其要求大鼎公司支付逾期支付工程進(jìn)度款墊資款和逾期退還履約保證金違約金，不予支持。
理解與建議：
案例1對(duì)于建設(shè)單位來(lái)講，工期約定一定要合理，否則會(huì)被法院認(rèn)定為無(wú)效約定，按照格式條款處理的原則，對(duì)施工單位不具體約束力，這是值得建設(shè)單位要注意的。
案例2對(duì)于合同經(jīng)常約定的發(fā)包人延誤工期可順延工期，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)明確工期順延后給予承包人一定的賠償，明確賠償標(biāo)準(zhǔn)，其次，在履約階段，發(fā)包人要嚴(yán)格按照合同約定的程序向承包人提出證據(jù)完備的工期違約損失索賠，即使未成功形成簽證文件，也便于在訴訟中證明承包人違約的事實(shí)。
案例3實(shí)際上在工期違約訴訟中是非常普遍的情況，施工單位往往存在現(xiàn)場(chǎng)作業(yè)面勞力投入不足，窩工返工、工程被整改，被政府暫停施工等情況，而建設(shè)單位往往存在在施工履行過(guò)程中遲延辦證，大量頻繁設(shè)計(jì)變更，設(shè)計(jì)圖紙不能及時(shí)提供，甲供材料延期或質(zhì)量問(wèn)題等等，所以，對(duì)于工期違約問(wèn)題責(zé)任認(rèn)定時(shí)，法院往往會(huì)綜合考慮判斷，如果過(guò)錯(cuò)相當(dāng)，也各有損失情況下，各自擔(dān)責(zé)，或各打50大板的情況也并非個(gè)案，要不要讓施工單位承擔(dān)工期違約的責(zé)任，能不能讓其承擔(dān)責(zé)任要根據(jù)案件的實(shí)際情況，建設(shè)單位要根據(jù)工程工期延誤的具體原因和施工過(guò)程中形成的證據(jù)情況，自己要根據(jù)項(xiàng)目施工中的發(fā)生影響工期實(shí)際綜合判斷。
最后，由于篇幅所限，本文不能就司法實(shí)踐中出現(xiàn)的所有工期糾紛進(jìn)行分析，只能找出一些典型的司法實(shí)例與大家分享，希望對(duì)建設(shè)單位的工程工期管理工作有所提升，內(nèi)容如有不當(dāng)，觀(guān)點(diǎn)若有錯(cuò)誤之外，希望能有機(jī)會(huì)和各位讀者交流提高。
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