原公訴機關河南省鎮(zhèn)平縣人民檢察院。

原審被告人周澤偉，男，1966年12月18日出生，漢族，初中畢業(yè)，戶籍所在地河南省鎮(zhèn)平縣，住鎮(zhèn)平縣，因涉嫌非法經(jīng)營罪，于2017年3月29日被鎮(zhèn)平縣公安局取保候審，2017年8月11日被本院判處有期徒刑八個月，緩刑一年，并處罰金15000元，沒收非法所得人民幣15000元。原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢?，F(xiàn)在家。

鎮(zhèn)平縣人民檢察院指控原審被告人周澤偉犯非法經(jīng)營罪一案，本院于2017年8月11日作出（2017）豫1324刑初399號刑事判決,以原審被告人周澤偉犯非法經(jīng)營罪判處有期徒刑八個月，緩刑一年，并處罰金人民幣15000元，沒收非法所得人民幣15000元。該判決發(fā)生法律效力后，原審被告人周澤偉不服，向河南省鎮(zhèn)平縣人民檢察院提出申訴，鎮(zhèn)平縣人民檢察院于2018年9月11日向本院提出鎮(zhèn)檢刑申再建[2018]3號再審檢察建議，建議本院對周澤偉非法經(jīng)營一案按照審判監(jiān)督程序重新審判。經(jīng)審判委員會研究決定，本院于2018年10月24日作出（2018）豫1324刑監(jiān)1號再審決定，再審本案。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。鎮(zhèn)平縣人民檢察院檢察員趙云普、李瑩出庭履行職務。原審被告人周澤偉到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

本院原審認定案件事實：2013年以來，被告人周澤偉在鎮(zhèn)平縣侯集鎮(zhèn)袁營村袁營路口開設加油站，在未取得成品油經(jīng)營行政許可的情況下銷售柴油、汽油。且2014至2016年間，其因同種非法經(jīng)營行為被鎮(zhèn)平縣商務局兩次行政處罰的情況下仍對外銷售汽油，截止2016年9月21日才停止營業(yè)。被告人周澤偉于2017年3月20日主動到鎮(zhèn)平縣公安局侯集鎮(zhèn)派出所投案，如實供述了犯罪事實。另查明，被告人周澤偉非法經(jīng)營加油站共獲利15000余元。

本院原審認為：被告人周澤偉在未取得汽油、柴油銷售行政許可、且被行政機關因同種原因行政處罰兩次的情況下，仍然非法銷售汽油、柴油，其行為已構成非法經(jīng)營罪，公訴機關指控罪名成立，本院予以支持。被告人周澤偉在案發(fā)后,主動投案，如實供述自己的犯罪事實，系自首，依法可以從輕處罰。辯護人所提出的成品油并不屬于受限制經(jīng)營物品的辯護意見，與審理查明的事實不符，于法無據(jù)，本院不予采信。辯護人所提出被告人系自首，認罪悔罪，初犯,已受到行政處罰的辯護意見，與庭審查明的事實相符，本院予以采納。本院原審判決：根據(jù)本案的犯罪事實、性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十四條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二、三款規(guī)定，判決被告人周澤偉犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年，并處罰金人民幣15000元，沒收非法所得人民幣15000元。（罰金及違法所得已繳納，上繳國庫。）

鎮(zhèn)平縣人民檢察院在再審中提出的意見：有新的證據(jù)證明原判決認定事實錯誤，據(jù)以定案的證據(jù)不確實，且原判決適用法律錯誤，鎮(zhèn)平縣人民法院（2017）豫1324刑初399號刑事判決書確有錯誤，建議對周澤偉改判無罪。

再審中，除原審證據(jù)外，檢察機關向法庭出具的新證據(jù)有：1、營業(yè)執(zhí)照1份、危險化學品經(jīng)營許可證復印件2份，證明周澤偉的加油站經(jīng)營汽油柴油的行為未違反《危險化學品安全管理條例》這一行政法規(guī)；2、鎮(zhèn)平縣商務局行政處罰卷宗二冊復印件，原審據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不確實、不充分。

原審被告人對鎮(zhèn)平縣人民檢察院檢察建議及再審中向法庭出示的新證據(jù)沒有異議。

經(jīng)再審查明，2013年以來，被告人周澤偉在鎮(zhèn)平縣侯集鎮(zhèn)袁營村袁營路口開設加油站，在未取得成品油經(jīng)營行政許可的情況下銷售柴油、汽油。且2014至2016年間，曾因非法經(jīng)營行為被鎮(zhèn)平縣商務局行政處罰，截止2016年9月21日才停止營業(yè)。2013年8月26日，被告人周澤偉依法辦理了危險化學品經(jīng)營許可證及營業(yè)執(zhí)照，但未辦理成品油經(jīng)營許可證書。2017年3月20日，被告人周澤偉主動到鎮(zhèn)平縣公安局侯集鎮(zhèn)派出所投案。

上述事實，有被告人周澤偉供述與證人周某1、周某2、趙某的證言相印證，且有鎮(zhèn)平縣商務局移交材料，戶籍證明，現(xiàn)場照片，情況說明，到案經(jīng)過，營業(yè)執(zhí)照，危險化學品經(jīng)營許可證等證據(jù)在卷佐證。

本院認為，有新的證據(jù)證明原審被告人周澤偉于2013年8月26日取得《危險化學品經(jīng)營許可證》，其后經(jīng)營汽油的行為未違反《危險化學品安全管理條例》這一行政法規(guī)；雖然閉杯閃點≤60℃的柴油后被列入危險化學品目錄，但原審未對周澤偉經(jīng)營的柴油進行鑒定，不能證明其經(jīng)營的柴油閉杯閃點≤60℃，因而不能證明其經(jīng)營的柴油屬于危險化學品目錄中規(guī)定的柴油，故不能證明其經(jīng)營柴油的行為違反《危險化學品安全管理條例》這一行政法規(guī)；原審被告人周澤偉未取得《成品油經(jīng)營許可證》經(jīng)營汽油、柴油的行為僅違反了《成品油市場管理辦法》這一部門規(guī)章，根據(jù)《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》第二條規(guī)定，對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認定為“違反國家規(guī)定”，故原審被告人周澤偉的行為屬于行政違法，不符合非法經(jīng)營罪的構成要件。原判決認定周澤偉犯非法經(jīng)營罪，屬于認定事實錯誤和適用法律錯誤。原審被告人周澤偉關于其行為不構成非法經(jīng)營罪的辯解成立，檢察機關關于周澤偉的行為不構成非法經(jīng)營罪的意見正確，本院予以采納。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十六條第一款、第二百條第（二）項、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百八十九條第二款、第四百四十五條的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷本院（2017）豫1324刑初399號判決;

二、原審被告人周澤偉無罪;

三、原審判決已執(zhí)行的罰金及沒收的財產(chǎn)，依法予以返還。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或直接向南陽市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本兩份。