原告：京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地湖北省京山縣新市鎮(zhèn)友誼路130號(hào)。
法定代表人：汪文彬，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：劉龍丹，男，該公司行政部經(jīng)理。
委托訴訟代理人：伍清平，湖北惠山律師事務(wù)所律師。
被告：武漢天某建筑工程有限公司，住所地湖北省武漢市新洲區(qū)張店鎮(zhèn)東街。
法定代表人：吳秋炎，該公司董事長。
委托訴訟代理人：吳新八，該公司京山萬某都市花園一期工程項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。
委托訴訟代理人：陳滋瓊，湖北京源律師事務(wù)所律師。

原告京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“萬某公司”）與被告武漢天某建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱“天某公司”）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2016年8月12日立案后，依法適用普通程序，于2016年11月17日公開開庭進(jìn)行了審理。2017年1月3日，本院以本案需以另案（2016）鄂0821民初1308號(hào)中萬某公司申請(qǐng)對(duì)萬某都市花園1號(hào)樓的工程造價(jià)司法鑒定結(jié)果為依據(jù)，中止本案訴訟。鑒定結(jié)果出來后，本院恢復(fù)了訴訟，并于2017年9月4日、10月13日公開開庭審理了本案。原告萬某公司的訴訟代理人劉龍丹、伍清平，被告天某公司的訴訟代理人吳新八、陳滋瓊到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
萬某公司向本院提出訴訟請(qǐng)求：1.判令天某公司繼續(xù)履行合同，將未完工的部分工程完工并驗(yàn)收；天某公司不履行的，賠償替代履行的損失。2.判令天某公司賠償延誤工期損失，目前為196.6萬元（按2000元/天計(jì)算，從2013年12月5日至訴訟時(shí)止），最終計(jì)算至竣工驗(yàn)收之日止；賠償停工損失127.5萬元（按15000元/天計(jì)算，天某公司兩次共計(jì)停工85天），二項(xiàng)共計(jì)賠償324.1萬元。3.請(qǐng)求天某公司返還超付的工程款249.51萬元；返還房源959.66㎡；4.由天某公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。事實(shí)與理由：2012年11月10日，萬某公司與天某公司訂立《建筑工程施工合同書》（以下簡(jiǎn)稱“《施工合同》”），約定：1.萬某公司在京山縣××路原京山縣新市油廠實(shí)施房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，合同所涉工程名稱為“京山萬某都市花園一期工程”，天某公司承建該工程一期工程1號(hào)樓（以下簡(jiǎn)稱“1號(hào)樓工程”）的施工，建筑為17+1層，設(shè)置地下室，全框架結(jié)構(gòu)，全商品混凝土澆搗，建筑總面積約為16000㎡；2.工程承包方式為包工包料及包安全，乙方承包范圍內(nèi)的材料均由乙方自行采購，工程造價(jià)按湖北省2008年《建筑工程消耗量定額統(tǒng)一基價(jià)表》為核算依據(jù)并按相關(guān)費(fèi)率計(jì)取費(fèi)用，材料按當(dāng)?shù)赝谑袌?chǎng)信息價(jià)，人工費(fèi)調(diào)整項(xiàng)按定額每工日65元包干，并按規(guī)定計(jì)取相關(guān)費(fèi)用，預(yù)算累計(jì)后按總價(jià)下浮6%為工程實(shí)際結(jié)算造價(jià)；3.合同另對(duì)其他事項(xiàng)的承包及運(yùn)費(fèi)和其他費(fèi)用進(jìn)行了約定；工程款結(jié)算明確為由乙方帶資施工，工程款支付全部以該項(xiàng)目商品房抵付工程款；4.工程的工期自2012年12月6日至2013年12月5日工程竣工，每延期一天，罰款2000元；5.乙方必須嚴(yán)格按照甲方提供的施工圖紙和國家現(xiàn)行的工程施工驗(yàn)收規(guī)范、質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分部分項(xiàng)的施工及驗(yàn)收，同步辦理相關(guān)的驗(yàn)收手續(xù)，隱蔽工程在隱蔽前通知甲方和監(jiān)理方辦理驗(yàn)收合格拍照、錄像并辦理相關(guān)手續(xù)后方可繼續(xù)下道工序施工，本工程施工質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)必須在分部分項(xiàng)的檢查驗(yàn)收中全部達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)?！妒┕ず贤泛炗喓?，天某公司開始施工，至2013年9月底，天某公司停工。至《施工合同》約定的工期到期時(shí)，未能按時(shí)交付。停工時(shí)，樓房已經(jīng)封頂，但整個(gè)施工過程，天某公司沒有進(jìn)行基礎(chǔ)驗(yàn)收和主體驗(yàn)收，包括隱蔽工程前未對(duì)隱蔽工程驗(yàn)收，后續(xù)施工過程中未對(duì)分項(xiàng)過程進(jìn)行驗(yàn)收。由于《施工合同》約定是以商品房抵付工程款，天某公司為了達(dá)到收取工程款的目的，于2014年及2015年春節(jié)前組織人員到京山縣人民政府以欠付農(nóng)民工工資為由上訪。京山縣人民政府為平息事態(tài)，給付80萬元；但春節(jié)過后，天某公司仍未組織施工。為維護(hù)項(xiàng)目形象，萬某公司與天某公司于2015年4月20日達(dá)成協(xié)議，簽訂《房屋抵付工程款協(xié)議書》，由萬某公司提供總價(jià)約1200萬元的商品房抵付工程款，房屋按單價(jià)2600元/㎡計(jì)算，折合面積4615㎡（最終結(jié)算時(shí)多退少補(bǔ)），在天某公司復(fù)工前支付10萬元，復(fù)工后支付10萬元，協(xié)議簽字蓋章后，如因萬某公司原因停工，萬某公司按15000元/天承擔(dān)賠償責(zé)任，如因天某公司原因停工，按15000元/天承擔(dān)賠償責(zé)任等。《房屋抵付工程款協(xié)議書》簽訂后，萬某公司隨即向天某公司支付20萬元，并按合同約定分配房源45套，面積4917㎡，價(jià)值1278萬元，其中天某公司已經(jīng)銷售36套，實(shí)際銷售回款964.66萬元。到目前為止，萬某公司向天某公司支付現(xiàn)金517.6萬元，房源45套（面積4917㎡，價(jià)值1278.42萬元）。另外，天某公司欠商品混凝土材料款，為此發(fā)生訴訟，萬某公司為保障施工進(jìn)度，為天某公司提供了擔(dān)保。后經(jīng)和解，債務(wù)轉(zhuǎn)移至萬某公司名下。萬某公司已經(jīng)代天某公司支付20萬元本息，還需支付75萬元及47.25萬元的利息。綜上，萬某公司總計(jì)向天某公司支付1863.27萬元（517.6+1278.42+20+75+47.25）。工程收尾階段，天某公司遲遲不做工程決算。萬某公司擔(dān)心支付的工程款超過最終決算數(shù)額，通過有資質(zhì)的第三方工程造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)核算，決算結(jié)果為：施工面積16615.5㎡，工程造價(jià)1500.66萬元。以此為據(jù)，萬某公司支付的工程款超出362.61萬元。天某公司除需將未出售的9套房源（建筑面積959.66㎡，價(jià)值249.51萬元）返還外，還需返還113.1萬元。另外，天某公司還應(yīng)上繳欠稅29.7萬元，給萬某公司開具建安發(fā)票，返還應(yīng)該預(yù)留的工程質(zhì)量保證金75萬元。但協(xié)議書訂立后，天某公司仍未能嚴(yán)格按協(xié)議履行工程的施工義務(wù)。至起訴時(shí)止，天某公司未能拿出任何驗(yàn)收合格的證明；未能完成工程建設(shè)交付房屋，且在收尾工程中，兩次停工，第一次停工55天，為此雙方于2016年2月25日召開專門會(huì)議，形成《會(huì)議紀(jì)要》，其中約定于2016年4月30日工程基本完工。至2016年5月5日，天某公司仍然沒有完工的誠意和舉措，而是采取“磨洋工”的方式。為此，萬某公司給天某公司送達(dá)《工程聯(lián)系函》，催辦各分項(xiàng)工程至2016年5月30日完工。天某公司對(duì)工程繼續(xù)拖延。2016年5月27日，萬某公司再次給天某公司送達(dá)《工作聯(lián)系函》催促，天某公司照樣派一至二個(gè)人在現(xiàn)場(chǎng)斷斷續(xù)續(xù)做工，并于2016年6月30日撤走施工人員。從協(xié)議書簽訂到起訴止，共計(jì)因天某公司主動(dòng)停工達(dá)85天。2014年12月24日萬某公司取得了商品房預(yù)售證，開始售房，售出的房屋交房期限為2015年9月30日，但時(shí)至今日，未能達(dá)到交房的條件，不僅造成幾十戶購房戶退訂，而且造成萬某公司對(duì)正式簽訂購房合同的客戶承擔(dān)延期交房的違約責(zé)任。萬某公司保留對(duì)天某公司繼續(xù)追索的權(quán)利。針對(duì)以上事實(shí)，萬某公司為維護(hù)其合法權(quán)益，遂具狀起訴。
天某公司辯稱，一、萬某公司所稱的部分事實(shí)不屬實(shí)。1.關(guān)于驗(yàn)收問題，1號(hào)樓工程項(xiàng)目的基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)已經(jīng)驗(yàn)收，驗(yàn)收時(shí)間為2015年4月15日，是雙方配合完成驗(yàn)收的，有驗(yàn)收記錄。目前，有住戶入住，視同驗(yàn)收合格，根據(jù)法律規(guī)定，不影響天某公司向萬某公司主張工程款。2.關(guān)于農(nóng)民工欠薪的問題，天某公司承建的工程于2013年9月12日已全面建成封頂，根據(jù)《施工合同》約定，萬某公司應(yīng)按照施工進(jìn)度付款，但房屋建成封頂時(shí)，萬某公司未提供任何房源抵付工程款，導(dǎo)致我們對(duì)農(nóng)民工的工資難以支付，因此欠薪問題是萬某公司違約所致，與天某公司無關(guān)。3.萬某公司實(shí)際給付天某公司銷售的房源是34套，其中4套僅支付了首付款，按揭款沒有支付，那么以房源抵付工程款的部分金額為9145089元，現(xiàn)金支付的部分為3989021元，兩項(xiàng)合計(jì)13299110元，萬某公司尚欠天某公司21344672.3元。4.關(guān)于工程決算的問題，并非天某公司不做工程決算，而是萬某公司不愿意按照雙方簽訂的《補(bǔ)充合同》約定的決算依據(jù)進(jìn)行，導(dǎo)致決算不成，所以萬某公司單方委托他人核算的依據(jù)對(duì)天某公司沒有約束力，應(yīng)依《補(bǔ)充合同》約定的單價(jià)進(jìn)行結(jié)算，李長江和郭曉東在《補(bǔ)充合同》簽字系履行職務(wù)行為。5.對(duì)于停工的問題，2013年9月12日封頂后，萬某公司沒有支付任何房源才停工，依據(jù)《施工合同》約定和法律規(guī)定，是萬某公司沒有及時(shí)辦理商品房預(yù)售許可證，無法按工程進(jìn)度給付房源來緩解工程壓力的原因?qū)е绿炷彻就９ぃ梢怨て陧樠?；第二次?016年5月27日，這時(shí)工程基本完工，只有小部分收尾工程沒有做，由于萬某公司外包的工程沒有完成，而天某公司未完工工程需要外包工程完工后才能進(jìn)行，施工條件不成就才停工，不存在惡意停工。6.關(guān)于交付的問題，工程施工中的門窗是萬某公司外包的，房屋一直是萬某公司實(shí)際控制，目前很多住戶已經(jīng)開始入住，不存在萬某公司所說的由于天某公司的原因?qū)е陆环坎怀傻氖聦?shí)。二、對(duì)于萬某公司主張的第一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，天某公司不再履行未完工項(xiàng)目，按《補(bǔ)充合同》約定單價(jià)扣減未完工項(xiàng)目工程款后進(jìn)行結(jié)算。沒有竣工驗(yàn)收的責(zé)任在于萬某公司一方，萬某公司將部分項(xiàng)目外包，沒有通知天某公司，天某公司不可能在外包項(xiàng)目上蓋章，法律上也沒有明確規(guī)定天某公司有義務(wù)對(duì)外包項(xiàng)目負(fù)有蓋章的義務(wù)，天某公司僅對(duì)自己施工的項(xiàng)目提供相應(yīng)的資料，萬某公司應(yīng)提供外包項(xiàng)目資料進(jìn)行竣工驗(yàn)收。三、天某公司不存在延誤工期的行為，雖然于2013年9月12日停工，但是由于萬某公司沒有按《施工合同》的約定交付房源，天某公司可依《施工合同》順延工期。后期沒有停工，即便有停工行為也是萬某公司的水電、電梯等沒有到位，不能滿足施工條件，天某公司可以順延工期。對(duì)于萬某公司主張的停工損失，沒有事實(shí)依據(jù)，且第二項(xiàng)訴訟請(qǐng)求的延誤工期損失和停工損失存在重復(fù)計(jì)算問題。四、萬某公司要求天某公司返還超付的工程款及房源沒有任何事實(shí)依據(jù)。五、1號(hào)樓工程屬于天某公司全額墊資施工，不應(yīng)進(jìn)行招投標(biāo)，1號(hào)樓工程直接發(fā)包也得到建筑主管部門的許可，因此，天某公司與萬某公司簽訂的任何合同是有效的，應(yīng)作為工程結(jié)算和履行義務(wù)的依據(jù)。綜上，萬某公司的訴訟請(qǐng)求沒有事實(shí)和法律依據(jù)，懇請(qǐng)駁回萬某公司的訴訟請(qǐng)求。
圍繞訴訟請(qǐng)求，萬某公司向本院提交了如下證據(jù)：A1、《施工合同》一份，A2、《房屋抵付工程款協(xié)議書》及房源明細(xì)表各一份，A3、支付工程款結(jié)算明細(xì)表6張，A4、抵付的房屋銷售情況及未銷售房源情況一份，A5、建筑安裝工程預(yù)算書一份，A6、2016年2月25日的《會(huì)議紀(jì)要》一份、2016年5月5日的《工程聯(lián)系函》一份、2016年5月27日的《工作聯(lián)系函》一份、2016年5月29日、31日的《監(jiān)理工作聯(lián)系單》各一份，A7、本院《民事調(diào)解書》及京山武環(huán)商品混凝土有限公司出具的萬某花園1號(hào)、2號(hào)樓欠砼款情況說明各一份，A8、司法鑒定意見書一份，A9、1號(hào)樓對(duì)賬情況說明一份，A10、鑒定費(fèi)發(fā)票一份，A11、情況說明一份、代付商混材料款的收據(jù)和匯款憑證五張。
天某公司為支持其抗辯意見，向本院提交了如下證據(jù)：
B1、天某公司營業(yè)執(zhí)照、萬某公司工商注冊(cè)資料各一份，B2、《施工合同》一份，B3、直接發(fā)包通知書、施工許可證各一份，B4、施工平面圖一份，B5、地基與基礎(chǔ)工程驗(yàn)收記錄、主體工程結(jié)構(gòu)驗(yàn)收記錄各一份，B6、《補(bǔ)充合同》一份，B7、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、關(guān)于京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司有關(guān)項(xiàng)目開發(fā)的情況說明、工作聯(lián)系函、萬某公司2014年取得的《商品房預(yù)售許可證書》、姚晨的書面說明、2014年3月19日的律師函各一份，B8、《房屋抵付工程款協(xié)議書》及房源表各一份、2014年12月22日和2015年10月20日的聯(lián)系函各一份，B9、工程款項(xiàng)請(qǐng)款單一份，B10、機(jī)械設(shè)備租賃合同、施工升降機(jī)租賃合同、鋼管租金結(jié)算清單各一份，B11、工資表一份，B12、建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書（2016年頒發(fā)）一份，B13、1號(hào)樓對(duì)賬情況說明一份，B14、建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書（2002年頒發(fā)）、安全生產(chǎn)許可證（2012年頒發(fā)）、荊門市外地建筑業(yè)企業(yè)進(jìn)荊備案證各一份。
對(duì)當(dāng)事人無異議的證據(jù)A1、A2、A6、A7、A9、A10、A11，B1、B2、B3、B4、B7中的商品房預(yù)售許可證書、律師函、B8、B9、B12、B13、B14，本院予以確認(rèn)并在卷佐證。對(duì)于有爭(zhēng)議的證據(jù)和事實(shí)，本院認(rèn)定如下：
1.關(guān)于萬某公司已付工程款數(shù)額的認(rèn)定。萬某公司提交證據(jù)A3、A4證實(shí)已付工程款數(shù)額，天某公司對(duì)此有異議，后來雙方進(jìn)行對(duì)賬，并出示了雙方無異議的證據(jù)A9、B13即《1號(hào)樓對(duì)賬情況說明》予以證實(shí)，確認(rèn)萬某公司直接支付工程款現(xiàn)金為5376077元，房屋銷售抵付工程款的情況為天某公司銷售房屋35套，面積為3841.83㎡，按補(bǔ)充協(xié)議2600元/㎡計(jì)算金額為9988758元，但其中有四套房屋僅支付了首付款，萬某公司還有755000元的按揭款沒有支付，天某公司代萬某公司墊付交給工行的按揭款保證金165000元，天某公司銷售房屋而由萬某公司支付的工程款為9068758元（9988758元-755000元-165000元），另外，在2017年10月13日的庭審中萬某公司提交的證據(jù)A11反映，對(duì)賬后萬某公司又代天某公司支付了35萬元的商砼款，天某公司對(duì)此認(rèn)可，同意作為工程款支付的數(shù)額，故萬某公司共計(jì)向天某公司支付的工程款為14794835元（5376077元+9068758元+350000元），雙方對(duì)此無異議，本院予以確認(rèn)。證據(jù)A3涉及現(xiàn)金支付工程款部分的證據(jù)，本院予以采信；對(duì)銷售房屋支付的工程款部分憑證因與雙方提交的《1號(hào)樓對(duì)賬情況說明》存在差額，本院不予采信。對(duì)證據(jù)A4中未銷售房源情況，雙方無異議，本院予以采信；對(duì)抵付1號(hào)樓工程款銷售情況，因與《1號(hào)樓對(duì)賬情況說明》不符，本院不予采信。
2.1號(hào)樓工程是否驗(yàn)收合格的認(rèn)定。天某公司為證明其承建的1號(hào)樓工程已驗(yàn)收合格的事實(shí)，提交證據(jù)B5予以證實(shí)。萬某公司認(rèn)為，對(duì)證據(jù)B5地基與基礎(chǔ)工程結(jié)構(gòu)驗(yàn)收記錄和主體工程結(jié)構(gòu)驗(yàn)收記錄沒有異議，只能反映地基基礎(chǔ)和主體分項(xiàng)驗(yàn)收合格，不能反映全部驗(yàn)收合格。目前，1號(hào)樓工程竣工驗(yàn)收還未完成，資料僅完成了部分，剩下的驗(yàn)收工作處于停頓狀態(tài)，天某公司承建的1號(hào)樓工程未完工的部分有：①公共部分刮塑乳膠漆未完工；②地下室地坪約30%部分未完工；③屋面落水管未完工，屋面排水溝多處積水需要處理；④室內(nèi)垃圾未清運(yùn)。需要返修的部分有：①2單元902、1004室兩戶地坪砼加固問題；②外墻面裂縫漏水問題；③屋面保溫層伸縮縫需要處理問題。天某公司認(rèn)為，對(duì)未完工的部分：①公共部分刮塑乳膠漆已經(jīng)完工；②室內(nèi)地下室地坪約30%部分未完工有兩種解決辦法，一是扣工程款，二是由于室內(nèi)需要與室外地下室同時(shí)施工，目前室外地下室未做，所以室內(nèi)地下室也不能做；③由于萬某公司要求將空調(diào)水管接進(jìn)去，天某公司的施工人員不會(huì)做，但購買了材料，未做的部分可以扣工程款，價(jià)款應(yīng)該在10000元左右。需要返修的部分：①地坪加固，天某公司有質(zhì)檢部門的檢驗(yàn)報(bào)告是合格的，應(yīng)該是因裝修時(shí)電鉆打壞，兩戶共1600元的費(fèi)用天某公司認(rèn)可；②由于外墻涂料部分不是天某公司施工，外墻面裂縫漏水的原因不明，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為系天某公司施工造成；③垃圾部分天某公司已經(jīng)清理了，未清理的部分系水電、門窗等外包項(xiàng)目，應(yīng)該由外包單位負(fù)責(zé)清理；④關(guān)于積水，屋面工程是合格的。本院認(rèn)為，天某公司依據(jù)萬某公司提供的施工圖紙承包1號(hào)樓的土建部分施工，天某公司提交的上述證據(jù)僅能反映地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)的分項(xiàng)驗(yàn)收合格，但從雙方簽訂的《房屋抵付工程款協(xié)議書》和往來函件，以及至今天某公司認(rèn)可的還有室內(nèi)地下室地坪約30%部分、屋面落水管未完工的情況來看，還有裝飾等工程沒有驗(yàn)收，故天某公司主張其承建的1號(hào)樓工程已全部驗(yàn)收合格的意見，本院不予采納，只能認(rèn)定地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)的分項(xiàng)驗(yàn)收合格。對(duì)證據(jù)B5，本院予以采信。
3.萬某公司是否將1號(hào)樓工程投入使用。萬某公司在庭審中陳述，目前已有50戶入住，可以判斷萬某公司已將1號(hào)樓工程投入使用。
4.對(duì)萬某公司提交的其他證據(jù)的認(rèn)定。對(duì)證據(jù)A5，系萬某公司單方制作的1號(hào)樓工程預(yù)算書，天某公司不予認(rèn)可，本院不予采信。對(duì)證據(jù)A8，天某公司認(rèn)為，該鑒定意見書依據(jù)的是《施工合同》第三條進(jìn)行的工程造價(jià)鑒定，而雙方簽訂的《補(bǔ)充合同》約定的第三條采取固定單價(jià)結(jié)算，已取代《施工合同》第三條約定的工程價(jià)款結(jié)算方式，因此鑒定意見書所依賴的事實(shí)已不存在，鑒定意見書不應(yīng)得到采信。本院認(rèn)為，鑒定意見書系萬某公司申請(qǐng)，湖北天宇工程造價(jià)咨詢有限公司（以下簡(jiǎn)稱“天宇造價(jià)公司”）根據(jù)本院委托，依照《施工合同》第三條約定的工程價(jià)款結(jié)算方式和雙方提交的無異議鑒定材料，結(jié)合自身的專業(yè)水平所作的工程造價(jià)鑒定，程序合法，報(bào)告內(nèi)容真實(shí)，本院予以采信；至于鑒定意見書載明的工程造價(jià)數(shù)額是否可以作為結(jié)算依據(jù)，在本院認(rèn)為部分進(jìn)行闡述。
5.對(duì)天某公司提交的其他證據(jù)認(rèn)定。對(duì)證據(jù)B6《補(bǔ)充合同》，萬某公司提出未與天某公司簽訂過該份《補(bǔ)充合同》，李長江和郭曉東的簽名系個(gè)人行為，該《補(bǔ)充合同》對(duì)萬某公司沒有約束力。本院認(rèn)為，《補(bǔ)充合同》是天某公司提交的核心證據(jù)之一，是否對(duì)萬某公司產(chǎn)生約束力，屬于法律適用問題，在本院認(rèn)為部分進(jìn)行闡述，萬某公司對(duì)《補(bǔ)充合同》中李長江和郭曉東的簽名真實(shí)性沒有提出異議，故對(duì)該份《補(bǔ)充合同》的真實(shí)性，本院予以采信。對(duì)證據(jù)B7中股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、關(guān)于京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司有關(guān)項(xiàng)目開發(fā)的情況說明、工作聯(lián)系函、姚晨的書面說明，萬某公司均提出異議，認(rèn)為郭曉東在2013年8月20日之前是1號(hào)樓項(xiàng)目負(fù)責(zé)人沒有異議，不能證實(shí)之后是項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，姚晨是證人，未到庭接受質(zhì)詢，其出具的書面說明不應(yīng)得到采信，關(guān)于京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司有關(guān)項(xiàng)目開發(fā)的情況說明的證據(jù)來源不明，合法性存疑，不應(yīng)得到采信。本院認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議與2014年3月19日的律師函的內(nèi)容能夠互相印證，京山華貝油脂化工有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“華貝公司”）轉(zhuǎn)讓萬某公司100%的股權(quán)給湖北昌州房屋開發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“昌州公司”）的事實(shí)在庭審中也得到了萬某公司的認(rèn)可，對(duì)該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議本院予以采信；關(guān)于京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司有關(guān)項(xiàng)目開發(fā)的情況說明，系京山華貝實(shí)業(yè)投資有限公司向京山縣政府辦公室及相關(guān)部門出具的情況說明，天某公司是如何取得，雖進(jìn)行了解釋，但來源仍不明確，合法性存疑，另外，該份情況說明系京山華貝實(shí)業(yè)投資有限公司出具，并非華貝公司出具，缺乏關(guān)聯(lián)性，本院不予采信；工作聯(lián)系函系鄂州第二建筑工程公司向萬某公司發(fā)出，并非天某公司，該份證據(jù)與本案沒有關(guān)聯(lián)性，本院不予采信；姚晨的書面說明，因姚晨未到庭接受質(zhì)詢，不符合證據(jù)形式要件，本院不予采信。對(duì)證據(jù)B10、B11，天某公司主要證實(shí)停工期間租賃設(shè)備和人工損失計(jì)算的依據(jù)，因萬某公司不予認(rèn)可，停工實(shí)際損失還需要其他證據(jù)佐證，本院不予采信。
根據(jù)當(dāng)事人陳述和經(jīng)審查確認(rèn)的證據(jù)，本院認(rèn)定事實(shí)如下：
2011年3月2日，萬某公司由華貝公司全額出資經(jīng)工商部門批準(zhǔn)成立，法定代表人王德祥，注冊(cè)資本金1000萬元。同年6月17日，萬某公司法定代表人變更為王國玖。
2012年3月28日，華貝公司與昌州公司簽訂一份《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定華貝公司愿意將萬某公司100%的股權(quán)和22.4畝土地及其他資產(chǎn)作價(jià)3576萬元轉(zhuǎn)讓給昌州公司等內(nèi)容。協(xié)議尾部華貝公司加蓋印章及法定代表人王國玖簽名，昌州公司加蓋印章及法定代表人李長江簽名?！豆蓹?quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》簽訂后，華貝公司將案涉京山萬某都市花園項(xiàng)目（含1號(hào)樓）的建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建筑規(guī)劃許可證，隨同華貝公司證照、印章及其他資料交給昌州公司。
天某公司具備國家住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部頒發(fā)的房屋建筑工程施工總承包貳級(jí)資質(zhì)。2012年11月10日，萬某公司作為甲方與天某公司作為乙方簽訂了一份《施工合同》，約定：甲方將位于湖北省京山縣××路東向處的京山萬某都市花園一期工程委托乙方承包施工。第二條約定：本一期工程為1號(hào)、3號(hào)共兩棟高層建筑，均為17+1層。每棟均設(shè)置地下室。全框剪結(jié)構(gòu)，全商品混凝土澆搗，建筑總面積約為32000㎡。乙方承包范圍1號(hào)、3號(hào)樓，按甲方提供的施工圖紙為依據(jù)承包土建部分施工，其中門窗項(xiàng)目和水電消防安裝不在乙方承包范圍內(nèi)。第三條承包方式和工程造價(jià)約定：本工程承包方式為包工包料及包安全，乙方承包范圍內(nèi)所需的合格材料均由乙方自行購買并運(yùn)送至施工現(xiàn)場(chǎng)和保管。工程造價(jià)按湖北省2008年[建筑工程消耗量定額統(tǒng)一基價(jià)表]為核算依據(jù)并按相關(guān)費(fèi)率記取費(fèi)用。材料價(jià)格按當(dāng)?shù)赝谛畔r(jià)，人工費(fèi)調(diào)整項(xiàng)按每工日為65元包干，并按規(guī)定記取相關(guān)費(fèi)用。預(yù)算累計(jì)后按總價(jià)下浮6%為工程實(shí)際結(jié)算造價(jià)。另有部分事項(xiàng)價(jià)格待定。鐵欄桿部分、外墻面裝飾部分、墻面保溫部分等由甲方按材質(zhì)、品牌和市場(chǎng)行情另行包干定價(jià)。主體立柱主筋全部電渣壓力焊焊接，每個(gè)接頭為5元包干，墻面布網(wǎng)：外墻面為鐵絲網(wǎng)，每平方人工、材料為8元包干，內(nèi)墻面為塑料網(wǎng)，每平方人工、材料為4元包干。地下室大部分土方需要汽車外運(yùn)，一律按5公里內(nèi)汽車運(yùn)距列入決算內(nèi)，單項(xiàng)價(jià)格包干的事項(xiàng)不再計(jì)取相關(guān)費(fèi)用。包干項(xiàng)目不再下浮，本工程中所發(fā)生的局部變更，單項(xiàng)在五千元內(nèi)不調(diào)增、不納入決算，超出的按定額規(guī)定據(jù)實(shí)納入決算。第四條工程款支付及工程決算約定：本工程由乙方帶資施工，工程款支付全部以該項(xiàng)目商品房抵付工程款。商品房價(jià)格按照售樓部合同均價(jià)與乙方結(jié)算。抵付工程款的商品房由甲方指定單元由下至上依次搭配安排，并按施工進(jìn)度給付房源，抵付工程款的商品房乙方可自行出售但必須由甲方售樓部統(tǒng)一簽訂售房合同或委托甲方售樓部出售，甲方提供合法的售樓手續(xù)。本工程結(jié)算在工程全部驗(yàn)收合格后，甲方在接到施工方?jīng)Q算書的三個(gè)月內(nèi)審查完畢，并按審定造價(jià)扣除5%保修金。保修期按國家規(guī)定期滿后15日內(nèi)結(jié)清所有賬目。本工程施工應(yīng)繳納的各種辦證費(fèi)用按當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)部門管理規(guī)定。屬于甲方辦理證件的費(fèi)用由甲方支付辦理，屬于乙方需辦理的施工證件費(fèi)用由乙方及時(shí)支付辦理。第六條施工工期及獎(jiǎng)懲規(guī)定：本工程施工工期自2012年12月6日放線動(dòng)工期至2013年12月5日工程竣工，總工期為360天，無特殊情況工期不得拖延。如乙方延期交付每延期一天罰款2000元，每提前一天獎(jiǎng)勵(lì)2000元。如遇人力無法抗拒的自然災(zāi)害、施工圖紙變更造成重復(fù)施工的、甲方原因不能正常施工的工期可順延。違反甲方制定的質(zhì)量安全管理制度及相關(guān)施工規(guī)范等，一次罰款5000元。第七條工程質(zhì)量管理約定：本工程質(zhì)量由甲方和監(jiān)理方共同監(jiān)督，乙方必須嚴(yán)格按照甲方提供的施工圖紙和國家現(xiàn)行的工程施工驗(yàn)收規(guī)范、質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分部分項(xiàng)的施工及驗(yàn)收，同步辦理相關(guān)的驗(yàn)收手續(xù)。本工程施工質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)必須在分部分項(xiàng)的檢查驗(yàn)收中全部達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)。第九條工程驗(yàn)收和工程保修約定：本工程全部竣工后，乙方先進(jìn)行全面自檢，合格后提前七天向甲方及相關(guān)單位提出書面驗(yàn)收申請(qǐng)通知，甲方接到通知后會(huì)同相關(guān)單位及時(shí)組織驗(yàn)收，經(jīng)驗(yàn)收合格后簽署驗(yàn)收證明書。未驗(yàn)收交付之前的成品由乙方負(fù)責(zé)，驗(yàn)收交付后的成品保護(hù)由甲方負(fù)責(zé)。第十條其他有關(guān)事項(xiàng)約定：4.工程竣工乙方須提供有效的工程技術(shù)資料兩套，甲方和檔案館各一套，并及時(shí)辦理工程備案手續(xù)。合同還約定了雙方其他權(quán)利義務(wù)。合同尾部建設(shè)單位加蓋萬某公司印章、法人代表處和現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人處郭曉東簽名，施工單位處加蓋天某公司印章，法人代表處加蓋吳秋炎印章，項(xiàng)目承包人處吳新八簽名。
《施工合同》簽訂后，天某公司于2013年1月7日開始組織施工，按照萬某公司提供的施工圖紙和變更圖紙進(jìn)行施工。同年3月20日，京山縣住建局向天某公司出具《京山縣建設(shè)工程施工直接發(fā)包通知書》，同意萬某都市花園1號(hào)樓由天某公司承建，該通知書載明工程造價(jià)20268988.34元。同年9月12日，1號(hào)樓工程封頂。天某公司以萬某公司未按施工進(jìn)度付款、未提供任何房源抵付工程款為由停工。在此施工期間，萬某公司的注冊(cè)資本金、法定代表人進(jìn)行了變更。工商登記資料顯示，2013年3月21日，萬某公司的注冊(cè)資本金由1000萬元增至2730萬元，仍由華貝公司全額出資，占有萬某公司100%股權(quán)；法定代表人于2013年3月29日由王國玖變更為郭曉東，于2013年7月4日由郭曉東變更為李長江，于2013年7月25日由李長江變更為姚晨。
2014年1月26日，天某公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人吳新八拿著擬好的《補(bǔ)充合同》到萬某公司的項(xiàng)目部二樓辦公室找萬某公司簽字，李長江、郭曉東在該份《補(bǔ)充合同》尾部委托代理人處簽名，吳新八在承包方委托代理人簽名，并簽署日期2014元月26日。該份《補(bǔ)充合同》的發(fā)包方、法定代表人處、發(fā)包方日期處，承包人、法定代表人處均是空白。該份《補(bǔ)充合同》的內(nèi)容如下：甲方萬某公司，乙方天某公司，約定工程名稱為萬某都市花園1號(hào)樓。第一條工程概況：4.建筑面積約為17000㎡（按國家規(guī)定的計(jì)算規(guī)則，以施工圖紙尺寸計(jì)算的建筑面積為準(zhǔn)）。第二條工程工期：以開工報(bào)告的日期為實(shí)際開工日期，總天數(shù)365天（法定節(jié)假日除外），人力不可抗拒的自然災(zāi)害工期順延。因甲方原因造成停工的工期順延。第三條工程款結(jié)算：1.按甲方提供的施工圖紙為依據(jù)承包土建工程（其中門窗、水電、消防等工程不在造價(jià)內(nèi)，但甲方必須給付乙方5%配合費(fèi)），按單方造價(jià)1246元/㎡為結(jié)算依據(jù)進(jìn)行結(jié)算。建設(shè)面積按本補(bǔ)充合同第一條第4款規(guī)定計(jì)算。取消原合同第三條的規(guī)定。2.設(shè)計(jì)變更、簽證：按變更通知單、簽證的工程量以湖北省2008年《建筑安裝工程消耗量定額統(tǒng)一基價(jià)表》為依據(jù)計(jì)價(jià)。以2008年湖北省《建筑安裝工程費(fèi)用定額》為依據(jù)計(jì)費(fèi)。材料調(diào)價(jià)按京山縣實(shí)際發(fā)生的價(jià)格進(jìn)行調(diào)價(jià)。3.政策性的調(diào)價(jià)按文件規(guī)定執(zhí)行。第四條工程款支付：所有的工程款全部以商品房抵付工程款，其抵付工程款商品房的部位為1號(hào)樓東單元的一層至十八層，抵付工程款商品房價(jià)格為2600元/㎡，工程竣工結(jié)算時(shí)多退少補(bǔ)。如甲方在2013年10月15日前能按國家規(guī)定足額付款（即工程進(jìn)度款的60%），乙方應(yīng)將抵付工程款的商品房與甲方付款比例退還商品房。逾期甲方不能支付工程款，乙方有權(quán)按2600元/㎡對(duì)外銷售或抵付材料款和民工工資，甲方無條件辦理手續(xù)。同時(shí)甲方提供合法的銷售手續(xù)。開發(fā)的稅費(fèi)及銷售公司的傭金由甲方負(fù)責(zé)，乙方概不負(fù)責(zé)。第五條其他事項(xiàng)：1.現(xiàn)房屋主體已封頂，砌體工程已完成80%，甲方?jīng)]有支付工程款，銷售商品房的手續(xù)沒有辦理，不能對(duì)外銷售，現(xiàn)已停工。甲方應(yīng)在2013年10月1日前撥付100萬元復(fù)工，此款在抵付工程款的商品房源內(nèi)扣除。如甲方不能支付該款造成停工每天按15000元計(jì)算賠償乙方的損失（從封頂2013年9月12日起）。2.中途停工損失：由于甲方原因造成停工，在2013年6月9日至7月4日歷時(shí)25天，甲方賠償乙方塔吊租金、鋼管及扣件租金、務(wù)工費(fèi)及工人補(bǔ)償伙食費(fèi)、模板等損失共計(jì)196833元。3.主體工程完工甲方?jīng)]有支付工程款及抵付工程款的房源，即產(chǎn)生的利息，乙方按已完成工程量由甲方承擔(dān)30%的月利息，從2013年5月1日起至撥付工程款止此期間計(jì)息，其工期相應(yīng)順延（主體框架、砌體工程量全部完工為計(jì)息依據(jù)）。第六條工程保修：乙方給三套商品房不對(duì)外銷售作為該工程的保修金，待保修期一年滿時(shí)對(duì)外銷售，甲方辦理手續(xù)。第七條：此合同一式五份，甲、乙雙方各執(zhí)一份。簽字蓋章生效后受法律保護(hù)。
庭審中，吳新八作為天某公司的訴訟代理人陳述：“簽訂《補(bǔ)充合同》時(shí)參加的人員有：吳新八、2號(hào)樓項(xiàng)目負(fù)責(zé)人李開領(lǐng)、萬某公司李長江、郭曉東、姚晨，伍清平律師，由于李長江、郭曉東是萬某公司萬某都市花園一期項(xiàng)目的實(shí)際控制人，郭曉東是萬某公司的現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人，且二人之前也擔(dān)任過萬某公司的法定代表人，所以才找李長江、郭曉東二人簽字；簽訂《補(bǔ)充合同》時(shí)，并不知道姚晨是當(dāng)時(shí)的法定代表人；沒有加蓋萬某公司的印章原因是李長江、郭曉東差華貝公司的錢，萬某公司印章已被華貝公司收走了；當(dāng)時(shí)要求李長江、郭曉東加蓋萬某公司印章，李長江、郭曉東稱印章在華貝公司，沒有找過伍清平律師加蓋萬某公司印章。”伍清平作為萬某公司的訴訟代理人庭審中陳述：“在吳新八要求我對(duì)《補(bǔ)充合同》蓋章之前，吳新八所說的農(nóng)民工已在京山縣政府信訪局上訪兩天，期間由政府副縣長錢先斌、信訪局裴局長及其他工作人員組織吳新八、2號(hào)樓的李開領(lǐng)以及我作為萬某公司的代表及法定代表人姚晨進(jìn)行過協(xié)調(diào)，但是上訪一直沒有停歇。約在2014年1月26日，我到施工現(xiàn)場(chǎng)找吳新八、李開領(lǐng)協(xié)商農(nóng)民工息訪問題，當(dāng)時(shí)他們二人要求我在補(bǔ)充合同上蓋章，我當(dāng)時(shí)拒絕了”。
在庭審中，天某公司另行提供了一份《補(bǔ)充合同》復(fù)印件，該份《補(bǔ)充合同》復(fù)印件除前六條與前述《補(bǔ)充合同》內(nèi)容相同外，第七條有所區(qū)別，該份《補(bǔ)充合同》復(fù)印件第七條內(nèi)容是：此合同一式五份，甲、乙雙方各執(zhí)一份。簽字生效后受法律保護(hù)，如單方違約，另一方有權(quán)起訴，由法院判決。與《補(bǔ)充合同》相比較，除第七條內(nèi)容不相同外，還有《補(bǔ)充合同》復(fù)印件第3頁沒有標(biāo)注頁碼。
2014年3月19日，湖北惠山律師事務(wù)所及其律師伍清平接受華貝公司的委托，向天某公司發(fā)了一份《律師函》，該份《律師函》談到昌州公司與華貝公司就萬某公司簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的方式取得了萬某公司項(xiàng)下的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，通過昌州公司法定代表人李長江及李長江委托的郭曉東以萬某公司名義簽訂了“萬某都市花園一期建筑施工合同書”，由于昌州公司未能交付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，未辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記，昌州公司經(jīng)營惡化后，華貝公司已于2013年10月通知解除了與昌州公司簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等一切合同協(xié)議，昌州公司對(duì)解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議在內(nèi)的合同沒有異議，但要求繼續(xù)給予時(shí)間融資，但時(shí)至今日，也未能完成融資。避免風(fēng)險(xiǎn)累積，特通知天某公司：1.盡量防范減少天某公司及華貝公司在萬某公司項(xiàng)下的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)，有效推進(jìn)項(xiàng)目的進(jìn)行，華貝公司決定找新的投資人以完成項(xiàng)目開發(fā)；2.在出現(xiàn)新的投資人的情形下，天某公司應(yīng)積極配合，完成項(xiàng)目的對(duì)接；3.對(duì)于合同中的工程款結(jié)算條款應(yīng)進(jìn)行進(jìn)一步的明確，以便原合同的有效履行。后天某公司收到此份《律師函》。
2014年5月，華貝公司找到新的投資人武漢安美投資發(fā)展有限公司，并與其洽談股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，于2014年9月簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，于2014年9月30日在工商部門辦理了股權(quán)變更手續(xù)，華貝公司還持有萬某公司2%的股權(quán)。2015年6月9日，將法定代表人姚晨變更為汪文彬。
2014年12月17日，京山縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局向萬某公司、天某公司補(bǔ)發(fā)了《施工許可證》，載明的合同價(jià)格為2026萬元。2014年12月22日，天某公司向萬某公司發(fā)出《聯(lián)系函》，要求萬某公司在春節(jié)前解決資金800萬元，其中復(fù)工前撥付50萬元應(yīng)付各人工、材料供應(yīng)及貸款利息等，為了方便施工。萬某公司由工程部經(jīng)理周叢兵簽收此份《聯(lián)系函》。2014年12月24日，萬某公司取得了房管部門頒發(fā)的《湖北省商品房預(yù)售許可證書》，該證書功能處載明“住宅”。
2015年4月15日，天某公司復(fù)工，萬某公司組織天某公司、設(shè)計(jì)單位、勘察單位、監(jiān)理單位對(duì)1號(hào)樓工程的地基與基礎(chǔ)工程結(jié)構(gòu)和主體工程結(jié)構(gòu)進(jìn)行了分項(xiàng)驗(yàn)收，經(jīng)驗(yàn)收為合格。2015年4月20日，萬某公司作為甲方與天某公司作為乙方簽訂了《房屋抵付工程款協(xié)議書》，約定：用京山萬某都市花園1號(hào)樓東單元（二單元）的房屋抵付乙方工程款，具體部位詳見房源表。第二條約定：甲方向乙方提供總價(jià)1200萬元的商品房抵付工程款，單方價(jià)格按平均價(jià)2600元/㎡，折合面積為4615㎡，抵付的房源與原支付的工程款根據(jù)最終結(jié)算多退少補(bǔ)，銷售時(shí)甲方須提供相關(guān)手續(xù)，如發(fā)票、合同以及相關(guān)證件。第三條約定：乙方可自行銷售或委托甲方售樓部銷售，甲方售樓部銷售的房屋傭金按3000元/套，乙方銷售的房屋按500元/套付給售樓部。甲方售樓部必須與住戶簽訂合同和按揭手續(xù)。第四條約定：1.甲方復(fù)工前向乙方支付10萬元，復(fù)工后一星期內(nèi)再付10萬元。2.復(fù)工過程中的建筑材料由甲方提供實(shí)物，此款由甲方支付給材料供應(yīng)商，價(jià)格由甲、乙雙方根據(jù)材料供應(yīng)價(jià)簽字確認(rèn)。3.復(fù)工后的人工費(fèi)由甲方按月實(shí)際發(fā)生的人工費(fèi)用支付給乙方。第五條約定：（一）甲方責(zé)任：1.復(fù)工前甲方落實(shí)相關(guān)的施工隊(duì)伍配合施工（如水電、消防、門窗），以免造成又一次停工。2.甲方應(yīng)協(xié)商好相關(guān)部門的關(guān)系。3.提前做好準(zhǔn)備工作，不能在施工前等變更或施工完再變更。4.復(fù)工前相關(guān)手續(xù)到位，同時(shí)具備售樓條件。（二）乙方責(zé)任：1.必須遵守施工規(guī)范，技術(shù)操作規(guī)程施工，并服從管理。2.負(fù)責(zé)及時(shí)繳納乙方應(yīng)繳納的費(fèi)用。3.為確保工程質(zhì)量，材料不能以劣充優(yōu)。4.每月向甲方提供施工進(jìn)度計(jì)劃。5.嚴(yán)禁乙方將工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包。第六條約定：因甲方原因造成停建緩建（如不能及時(shí)繳納相關(guān)稅費(fèi)，手續(xù)不合法等），按15000元/天進(jìn)行賠償，其工期順延。如乙方原因停工，每停工一天按15000元/天進(jìn)行賠償，其工期不得順延。該協(xié)議書上加蓋了雙方的印章。2015年5月28日，萬某公司又提供了兩套房源抵付工程款。萬某公司提供的房源共45套，面積為4917.97㎡，抵付總價(jià)款12786722元。
2015年10月20日，天某公司向萬某公司發(fā)出一份《聯(lián)系函》，內(nèi)容是：我公司承建的京山萬某都市花園1號(hào)樓項(xiàng)目于2013年1月7日正式開工，在2013年9月3日正式封頂。由于萬某公司原因從開工起至封頂分文的工程款沒有付，又沒有撥付房源抵付工程款，于2013年9月12日停工，具體原因詳2014年元月26日簽訂的《補(bǔ)充合同》。在2015年4月份經(jīng)雙方協(xié)商于2015年4月20日簽訂了《房屋抵付工程款協(xié)議書》，同月26日正式復(fù)工，復(fù)工過程中萬某公司長期不履行協(xié)議書中的第四條第2款、3款，第五條第1款的規(guī)定，至今門窗、消防還沒有進(jìn)場(chǎng)施工，嚴(yán)重影響房屋銷售，造成資金短缺導(dǎo)致又一次停工（具體已完工程量的人工費(fèi)及違約金見附頁），附頁載明：一、復(fù)工后已完成工程量人工費(fèi)1139400元；二、違約金：從2015年5月26日起每月賠償45萬元至2015年9月26日止歷時(shí)4個(gè)月，如萬某公司繼續(xù)不履行協(xié)議的規(guī)定，違約金將繼續(xù)順延等。后萬某公司經(jīng)理寧素英簽收該份《聯(lián)系函》。
2016年2月25日，萬某公司與天某公司及2號(hào)樓項(xiàng)目負(fù)責(zé)人為了迅速推動(dòng)工程進(jìn)度，召開了專題會(huì)議，形成《會(huì)議紀(jì)要》，確定樓梯間裝修、衛(wèi)生間防水及一樓隔墻地坪工程須在3月2日前開工，4月30日前完成。甲方在開工當(dāng)日每家支付專項(xiàng)工程款5萬元，3月份再支付5萬元，4月10日支付10萬元并承諾確保每家在3、4月份至少每月幫助銷售一套住房，其他分部分項(xiàng)工程與土建同步；關(guān)于停工損失雙方也以工程定額決算方式計(jì)算，并按停工責(zé)任比例分?jǐn)?，造成停工的?zé)任比例另行協(xié)商。2016年5月5日，萬某公司向天某公司送達(dá)《工程聯(lián)系函》，反映仍有樓梯間裝修、衛(wèi)生間防水等多項(xiàng)工作尚未完成，并明確了11項(xiàng)收尾工作具體時(shí)限。2016年5月8日，天某公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人吳新八收到此份《工作聯(lián)系函》，并在上面簽署意見：萬某公司的配套項(xiàng)目未到位，房屋沒有銷售等。2016年5月27日，萬某公司再次向天某公司送達(dá)《工作聯(lián)系函》，催促天某公司做好6項(xiàng)內(nèi)容的收尾施工，否則將采取措施另行組織施工人員收尾，所需費(fèi)用由天某公司承擔(dān)；對(duì)于天某公司提出的停工損失補(bǔ)償一事，具體補(bǔ)償金額可依據(jù)實(shí)事求是的原則雙方協(xié)商解決等。2016年5月29日、5月31日，北京東方華太建設(shè)監(jiān)理有限公司萬某都市花園項(xiàng)目部向天某公司1號(hào)樓項(xiàng)目部發(fā)出《監(jiān)理工作聯(lián)系單》，內(nèi)容是：你項(xiàng)目部所施工的樓房主體已經(jīng)完工，但水電等配套工程未及時(shí)跟上，現(xiàn)場(chǎng)局部整改及清理（共7項(xiàng)收尾工作）都已停工，為了保證該工程盡早交工，請(qǐng)你項(xiàng)目部速急做催派施工隊(duì)伍進(jìn)場(chǎng)施工收尾，并做好交工驗(yàn)收前的材料檢測(cè)、資料報(bào)驗(yàn)等工作。2016年6月7日，天某公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人吳新八簽收2016年5月27日的《工作聯(lián)系函》，并簽署意見：經(jīng)協(xié)商京山萬某城1號(hào)樓收尾工程甲方同意撥付20萬元，公共部位的施工由于電梯、消防未完工，暫不能施工。此款用于工程收尾與工程竣工結(jié)算無關(guān)。注：外墻修補(bǔ)已完工，防水基本完工，樓面清理已完工。
之后，萬某公司將1號(hào)樓工程中的金屬欄桿（樓梯、陽臺(tái)、飄窗等欄桿）、外墻涂料、內(nèi)保溫三個(gè)項(xiàng)目分包給他人施工。
萬某公司給付工程款情況。1.自2014年12月23日起至2015年6月20日止，共向天某公司支付現(xiàn)金5376077元。其中：①在2014年12月22日，天某公司向萬某公司發(fā)出《聯(lián)系函》后，萬某公司分別在2014年12月31日、2015年1月7日、2015年1月22日向天某公司支付現(xiàn)金10萬元、10萬元、30萬元，計(jì)50萬元；②在2015年4月20日簽訂《房屋抵付工程款協(xié)議書》于2015年4月23日、5月12日分別支付10萬元、10萬元，計(jì)20萬元；③在2015年5月14日至2016年5月24日期間，代付8筆共155056元的材料款；④代天某公司于2015年1月25日、2016年5月23日支付天某公司欠京山武環(huán)商品混凝土有限公司貨款252000元、200000元；⑤在2016年2月25日形成《會(huì)議紀(jì)要》后，于3月2日支付2筆，每筆5萬元，于4月1日、4月19日支付5萬元、10萬元；⑥在簽收2016年6月7日《工作聯(lián)系函》前后，于2016年5月18日、6月7日各支付10萬元。2.房源銷售后抵付工程款數(shù)額為9988758元，尚有4套商品房的按揭款755000元未支付，實(shí)際以商品房抵付工程款的數(shù)額是9233758元。3.天某公司代萬某公司墊付的按揭保證金165000元。4.訴訟中，萬某公司又代天某公司支付商砼款350000元。萬某公司支付給天某公司的工程款數(shù)額為14794835元（5376077元+9233758元+350000元-165000元）。雙方約定的房源表中尚有10套房屋沒有銷售，即2單元203室、302室、501室、503室、701室、702室、703室、803室、1001室、1702室。
后雙方就工程造價(jià)、工程質(zhì)量等問題發(fā)生糾紛，萬某公司訴至本院。
另查明：在本案起訴后，天某公司于2016年8月17日就相同事實(shí)向本院提起訴訟，案號(hào)（2016）鄂0821民初1308號(hào)，天某公司主張要求萬某公司支付工程款、逾期付款利息、停工補(bǔ)償金、停工直接損失、違約金共計(jì)21344676.3元。在該案中，除上述事實(shí)外，還查明如下事實(shí)：
2013年9月22日，湖北惠山律師事務(wù)所及其律師伍清平（系本案萬某公司的委托訴訟代理人）代表華貝公司向吳新八送達(dá)一份《律師函》，該律師函陳述了華貝公司與昌州公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓經(jīng)過，吳新八所在的天某公司與萬某公司簽訂了施工合同，由吳新八具體負(fù)責(zé)，已在施工之中；為此，伍清平律師致函吳新八，并通過吳新八轉(zhuǎn)告吳新八所在的公司：在華貝公司未轉(zhuǎn)讓股權(quán)之前，吳新八及吳新八所在的公司，有關(guān)萬某城項(xiàng)目的施工及經(jīng)營中所涉合同事務(wù)，應(yīng)一切通過華貝公司及其法定代表人王國玖先生，并不得對(duì)外承諾房屋的預(yù)訂或變相預(yù)售，不得收取相關(guān)款項(xiàng)，否則，華貝公司對(duì)于吳新八的擅自行動(dòng)所形成的協(xié)議或結(jié)果，將不予承認(rèn)等。
2013年12月24日，天某公司的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人吳新八及2號(hào)樓工程的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人李開領(lǐng)向京山縣勞動(dòng)保障監(jiān)察局反映萬某公司不支付工程款而導(dǎo)致其拖欠農(nóng)民工工資。2014年1月8日，天某公司又向京山縣人力資源和社會(huì)保障局出具《關(guān)于申請(qǐng)撥付工程款的報(bào)告》，反映其承建的京山萬某都市花園1號(hào)樓工程，于2013年9月5日主體結(jié)構(gòu)封頂，砌體工程完成80%；萬某公司沒有按施工合同約定撥付房源，也未支付工程款，現(xiàn)春節(jié)來臨，農(nóng)民工聲討血汗錢，天某公司無法阻止；隨報(bào)告附華貝公司2013年9月22日的《律師函》復(fù)印件一份，施工合同一份。
2014年1月25日至2014年1月29日期間，萬某都市花園房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目中的施工單位部分農(nóng)民工到京山縣人民政府上訪，要求解決農(nóng)民工工資問題。中共京山縣委京山縣人民政府信訪局組織開發(fā)商及施工單位到信訪局會(huì)議室進(jìn)行協(xié)調(diào)，開發(fā)商由萬某公司法定代表人姚晨及委托的伍清平律師參加，施工單位由天某公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人吳新八及2號(hào)樓項(xiàng)目負(fù)責(zé)人李開領(lǐng)參加。因?yàn)殡p方分歧很大，未達(dá)成協(xié)議。京山縣人民政府為平息上訪解決農(nóng)民工工資問題，在撥付20萬元應(yīng)急金到天某公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人吳新八后，吳新八才于2014年1月28日承諾工地民工不再鬧事。
該案審理過程中，萬某公司于2016年11月18日向本院提出鑒定申請(qǐng)，要求對(duì)1號(hào)樓工程按照《施工合同》和《房屋抵付工程款協(xié)議書》的約定進(jìn)行造價(jià)鑒定。經(jīng)本院委托，天宇造價(jià)公司依照《施工合同》和《房屋抵付工程款協(xié)議書》以及經(jīng)雙方質(zhì)證的鑒定材料，結(jié)合2017年3月29日現(xiàn)場(chǎng)勘查所作的筆錄，對(duì)天某公司已施工的部分于2017年8月21日作出《司法鑒定意見書》，鑒定結(jié)論意見是：1號(hào)樓工程鑒定金額為14934220.92元。萬某公司向天宇造價(jià)公司支付司法鑒定費(fèi)180000元。
該案審理過程中，天某公司和萬某公司確認(rèn)天宇造價(jià)公司現(xiàn)場(chǎng)勘查后，天某公司再未有施工活動(dòng)。該案鑒定過程中，雙方認(rèn)可的除1號(hào)樓水電消防安裝、門窗不屬于施工范圍，外墻涂料、內(nèi)保溫、金屬欄桿由萬某公司分包他人外，未施工完成的項(xiàng)目是：煙道（除出屋面煙道100磚外圍砌體及粉刷外）、部分外落水管、地下室消防水池粉刷、刮塑、地坪，1號(hào)樓與2號(hào)樓后澆帶，外墻磚由萬某公司提供等。庭審中，雙方協(xié)商了部分未施工項(xiàng)目可以扣減的工程款：對(duì)地下室地坪及落水管項(xiàng)目未施工部分，雙方同意扣減工程款5000元；對(duì)室內(nèi)房間未抹灰的梁面項(xiàng)目、地下室剪力墻未抹灰及地下室溝蓋板未施工項(xiàng)目，雙方同意扣減工程款10000元。對(duì)其他未施工項(xiàng)目以及萬某公司外包的項(xiàng)目扣減多少工程款，雙方發(fā)生爭(zhēng)議，均不認(rèn)可對(duì)方計(jì)算的數(shù)額，萬某公司計(jì)算為2365145.38元，天某公司計(jì)算為1252756.70元。萬某公司認(rèn)可目前1號(hào)樓已有50戶入住。
本案庭審中，天某公司提出了一份京山華貝實(shí)業(yè)投資有限公司2014年1月13日向京山縣政府及相關(guān)部門出具一份《關(guān)于京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司有關(guān)項(xiàng)目開發(fā)的情況說明》，該份情況說明陳述了如下內(nèi)容：一、萬某公司的基本情況。萬某公司由華貝公司全資設(shè)立，萬某公司的資產(chǎn)主要是位于新市鎮(zhèn)友誼路的原新市油廠的22.4畝土地，土地性質(zhì)為出讓，用途為住宅用地；2012年3月28日，華貝公司將萬某公司的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓昌州公司，因?yàn)椴莨疚粗Ц豆蓹?quán)轉(zhuǎn)讓款，股權(quán)未辦理變更登記，但華貝公司將公司證照交付，昌州公司已著手萬某公司的土地項(xiàng)目開發(fā)。2013年3月19日，昌州公司將欠付的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款變?yōu)榻杩?，與華貝公司訂立了2650萬元的借款協(xié)議，在借款未還清之前，股權(quán)不辦理變更。期間，華貝公司將其資產(chǎn)及公司印章移交給昌州公司，昌州公司亦以萬某公司名義辦理商品房開發(fā)部分手續(xù)，在尚未辦理施工許可證的情況下，簽訂施工合同，開始施工。二、萬某公司目前的開發(fā)項(xiàng)目由昌州公司控制，施工合同系由昌州公司之法定代表人李長江與李長江合作的另一投資人郭曉東有良好關(guān)系的同為鄂州的李開領(lǐng)及吳新八訂立，李開領(lǐng)是以鄂州市第二建筑工程公司與萬某公司訂立的施工合同，吳新八以天某公司與萬某公司訂立的施工合同，華貝公司及王國玖先生未參與工程施工合同的訂立，也未參與工程的管理。昌州公司在接手萬某公司各項(xiàng)證照后頻繁更換法定代表人，李長江和郭曉東都分別擔(dān)任過法定代表人，現(xiàn)任的法定代表人是由沒有直接參與管理的姚晨擔(dān)任。在2013年9月，因昌州公司發(fā)生經(jīng)營惡化情形，包括京山漢辦在內(nèi)的工程發(fā)生十余起訴訟，為防范風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，在王國玖要求下，昌州公司提供了施工合同的復(fù)印件供審查，該復(fù)印件尚未能與原件核對(duì)。從合同約定來看，工程款約定以房源抵工程款，工程所需資金由施工方全部墊資。至本情況匯報(bào)時(shí)止，在住建局多次要求其停建的情況下，昌州公司及建筑商在沒有施工許可證的情況下，仍然強(qiáng)行施工，將兩棟十七層樓房建到封頂?，F(xiàn)開發(fā)商在未解決農(nóng)民工工資的情況下，以及未取得施工許可證更談不上預(yù)售許可證的情況下，試圖低價(jià)出售建成的毛坯房以套取資金，我們認(rèn)為會(huì)造成很不好的社會(huì)影響。三、項(xiàng)目開發(fā)目前的問題。談到在2013年8月昌州公司經(jīng)營惡化情形發(fā)生后，敦促李長江和郭曉東進(jìn)行融資解決目前資金困境；王國玖試圖協(xié)商引進(jìn)新的投資商接手工程，但這一努力為昌州公司及兩建筑商拒絕，萬某公司的證照、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建筑規(guī)劃許可證及其他公司資料在昌州公司手上，不移交，為此，華貝公司及王國玖多次作出讓步，由李長江及郭曉東負(fù)責(zé)融資，但到2013年年底，李長江與郭曉東同時(shí)宣布，無法在春節(jié)前融到資金，郭曉東試圖要求王國玖出資，兩建筑商也以農(nóng)民工工資為辭，要求王國玖給付一定的資金。四、本項(xiàng)項(xiàng)目開發(fā)的法律問題。1.萬某公司雖股權(quán)尚未變動(dòng)，但公司的項(xiàng)目開發(fā)一直由昌州公司實(shí)際運(yùn)行，應(yīng)由昌州公司及其實(shí)際投資人負(fù)責(zé)解決項(xiàng)目開發(fā)中的一些問題，昌州公司是項(xiàng)目的受益人，也當(dāng)然的是項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)者，現(xiàn)在華貝公司不可能也不應(yīng)該支付其他資金。3.農(nóng)民工工資問題不存在，因?yàn)樵谑┕ず贤幸呀?jīng)表明，工程款由施工方全額墊資，如果確實(shí)存在拖欠農(nóng)民工工資問題，則責(zé)任人應(yīng)為施工方，由李長江、郭曉東和施工方承擔(dān)拒付農(nóng)民工工資的法律責(zé)任。萬某公司對(duì)該情況說明的天某公司如何獲取存在異議，京山縣人民政府有關(guān)部門是否收到該情況說明均存在異議。

本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：（一）《施工合同》、《補(bǔ)充合同》和《房屋抵付工程款協(xié)議書》的效力認(rèn)定?（二）1號(hào)樓工程價(jià)款是依據(jù)《施工合同》，還是依據(jù)《補(bǔ)充合同》進(jìn)行結(jié)算？即《補(bǔ)充合同》是否對(duì)萬某公司有約束力？（三）萬某公司是否存在超付工程款，天某公司應(yīng)否返還工程款及退還房源？（四）未完工項(xiàng)目是否需繼續(xù)履行，天某公司是否應(yīng)配合萬某公司完成竣工驗(yàn)收？（五）萬某公司主張的賠償延誤工期損失和停工損失是否有依據(jù)，是否應(yīng)予支持？
對(duì)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一，兩份合同及一份協(xié)議的效力問題，萬某公司認(rèn)為，爭(zhēng)議的1號(hào)樓工程未經(jīng)過招投標(biāo)程序，《施工合同》為無效合同，約定的以房源抵付工程款結(jié)算條款不明確，致使?fàn)幾h發(fā)生，也影響了對(duì)其效力的判斷；萬某公司未參與《補(bǔ)充合同》的簽訂，《補(bǔ)充合同》對(duì)萬某公司不具有約束力，效力無法判斷；《房屋抵付工程款協(xié)議書》是對(duì)《施工合同》結(jié)算條款的變更，應(yīng)為有效協(xié)議。天某公司認(rèn)為兩份合同和一份協(xié)議均為有效。本院認(rèn)為，萬某公司與天某公司簽訂的《施工合同》中第四條約定的以商品房抵付工程款的條款是當(dāng)事人對(duì)欠付的工程款進(jìn)行結(jié)算的約定，性質(zhì)上屬于發(fā)包人與承包人對(duì)既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的清理，具有獨(dú)立性，系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，該段內(nèi)容應(yīng)為有效。對(duì)于《施工合同》的其他條款，依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款第一項(xiàng)及《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條的規(guī)定，商品住宅是關(guān)系社會(huì)公眾利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目，必須進(jìn)行招標(biāo)，爭(zhēng)議的1號(hào)樓工程為商品住宅，系直接發(fā)包，沒有經(jīng)過招投標(biāo)程序，因此，《施工合同》中除第四條內(nèi)容以外的條款違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的強(qiáng)制性規(guī)定，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。同理，《房屋抵付工程款協(xié)議書》中除第一條、第二條、第三條為有效條款外，第四條、第五條、第六條的條款為無效條款。對(duì)于《補(bǔ)充合同》的效力問題，因涉及是否對(duì)萬某公司具有約束力的判斷，在焦點(diǎn)二闡述時(shí)一并進(jìn)行分析。故對(duì)天某公司主張《施工合同》和《房屋抵付工程款協(xié)議書》均為有效以及萬某公司主張《房屋抵付工程款協(xié)議書》有效的意見，本院不予采納。
對(duì)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)二，依據(jù)哪份合同對(duì)1號(hào)樓工程價(jià)款進(jìn)行結(jié)算，雙方爭(zhēng)議的核心是《補(bǔ)充合同》對(duì)萬某公司是否具有約束力，即李長江、郭曉東在《補(bǔ)充合同》的簽字行為是否構(gòu)成有權(quán)代理和表見代理。天某公司認(rèn)為，李長江、郭曉東的簽字行為系履行職務(wù)行為，理由是：1.在華貝公司與昌州公司簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并將萬某公司包括印章在內(nèi)的資產(chǎn)移交給昌州公司后，昌州公司法定代表人李長江隨即變更成為萬某公司的法定代表人，基于李長江和郭曉東的合伙關(guān)系，共同對(duì)1號(hào)樓工程進(jìn)行管理和運(yùn)作，郭曉東是1號(hào)樓工程的現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人，姚晨出具的說明與《關(guān)于京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司有關(guān)項(xiàng)目開發(fā)的情況說明》可以證實(shí)李長江和郭曉東實(shí)際是1號(hào)樓工程項(xiàng)目負(fù)責(zé)人；2.從京山華貝實(shí)業(yè)投資有限公司向京山縣政府出具的《關(guān)于京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司有關(guān)項(xiàng)目開發(fā)的情況說明》可以反映，華貝公司沒有參與1號(hào)樓工程的管理，1號(hào)樓工程的報(bào)批及施工均是由李長江和郭曉東完成，事實(shí)上，1號(hào)樓工程《施工合同》簽訂，施工管理，一直到1號(hào)樓封頂均是由李長江、郭曉東負(fù)責(zé)，李長江和郭曉東是萬某公司的實(shí)際控制人；3.在簽訂《補(bǔ)充合同》時(shí)，時(shí)任萬某公司的法定代表人姚晨以及華貝公司的代理人伍清平在場(chǎng)見證了簽訂《補(bǔ)充合同》過程，萬某公司并沒有告知萬某公司法定代表人由李長江變更為姚晨的事實(shí)；4.從《補(bǔ)充合同》和《房屋抵付工程款協(xié)議書》的內(nèi)容來看，以房源抵付工程款的商品房單價(jià)2600元/㎡和停工損失每天按15000元的約定相同，是一脈相承的；5.《補(bǔ)充合同》約定的按1246元/㎡并沒有超過2013年3月20日的直接發(fā)包通知書中的發(fā)包價(jià)格1312/㎡，李長江和郭曉東的代理行為沒有超出代理范圍。6.從2015年10月20日的《聯(lián)系函》內(nèi)容可以反映，天某公司提到了《補(bǔ)充合同》的內(nèi)容，停工損失的協(xié)商，萬某公司的經(jīng)理寧素英在該《聯(lián)系函》中簽字，加蓋有萬某公司項(xiàng)目部的印章，萬某公司質(zhì)證時(shí)也無異議。因此，《補(bǔ)充合同》無論從簽訂的主體，還是合同的內(nèi)容以及事后萬某公司的認(rèn)可，均能夠證實(shí)《補(bǔ)充合同》是天某公司與萬某公司的真實(shí)意思表示，合法有效，應(yīng)作為1號(hào)樓工程的結(jié)算依據(jù)。
萬某公司認(rèn)為，《補(bǔ)充合同》不能成為結(jié)算依據(jù)，應(yīng)按《施工合同》第三條約定的方式進(jìn)行結(jié)算。理由是：1.李長江和郭曉東在2013年9月之前是該項(xiàng)目的實(shí)際控制人這一事實(shí)沒有意見，但從2013年9月之后，李長東和郭曉東由于沒有投資資金，不能完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓，已退出該項(xiàng)目，不是項(xiàng)目的實(shí)際控制人，天某公司是知道的，萬某公司提交的2013年9月22日的《律師函》和京山縣人民政府信訪局出具的《證明》可以證實(shí)；2.從《房屋抵付工程款協(xié)議書》簽訂和履行來看，萬某公司加蓋了印章，也確實(shí)履行了該協(xié)議書的內(nèi)容，天某公司予以了復(fù)工，該份協(xié)議書并沒有對(duì)《補(bǔ)充合同》的效力認(rèn)定，天某公司是清楚的；3.李長江和郭曉東在《補(bǔ)充合同》的簽字行為不是職務(wù)行為，在簽訂《補(bǔ)充合同》時(shí)，李長江和郭曉東沒有在萬某公司擔(dān)任任何職務(wù)，也不是實(shí)際控制人；4.《關(guān)于京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司有關(guān)項(xiàng)目開發(fā)的情況說明》，這份證據(jù)來源不明，此份情況說明陳述的事實(shí)與實(shí)際不符，從實(shí)際履行來講，天某公司獲取的工程款均是通過萬某公司的訴訟代理人伍清平和后期實(shí)際控制人劉龍丹支付，沒有李長江和郭曉東的任何資金給付；5.李長江和郭曉東的簽字也不符合表見代理的特征。
本院認(rèn)為，李長江和郭曉東在《補(bǔ)充合同》簽字行為既不構(gòu)成有權(quán)代理，也不構(gòu)成表見代理。
1.李長江和郭曉東簽字行為是無權(quán)代理，不構(gòu)成有權(quán)代理。①從天某公司提交的萬某公司注冊(cè)資料信息反映，李長江和郭曉東在簽訂《補(bǔ)充合同》時(shí)，已不是萬某公司的法定代表人。②天某公司沒有證據(jù)證實(shí)李長江在萬某公司任職的依據(jù)或文件，亦沒有萬某公司書面授權(quán)李長江簽訂《補(bǔ)充合同》的委托書。③郭曉東作為萬某公司1號(hào)樓工程現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人，其在《補(bǔ)充合同》委托代理人處簽名超越了職責(zé)范圍。現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人僅負(fù)責(zé)1號(hào)樓工程項(xiàng)目中施工過程的管理，對(duì)于工程價(jià)款變更等重大事項(xiàng)應(yīng)取得萬某公司的授權(quán)許可，天某公司并無證據(jù)證實(shí)郭曉東簽訂《補(bǔ)充合同》得到萬某公司的授權(quán)委托。④在1號(hào)樓工程封頂后的2013年9月12日，本案萬某公司的訴訟代理人伍清平作為時(shí)任華貝公司的代理人，向天某公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人吳新八送達(dá)一份《律師函》，從該份《律師函》內(nèi)容可以得知，天某公司知道華貝公司與昌州公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，1號(hào)樓工程項(xiàng)目后期施工及涉合同事務(wù)，需要與萬某公司的全資股東華貝公司洽談。⑤李長江、郭曉東在簽訂《補(bǔ)充合同》時(shí)，已不具備實(shí)際控制人的身份。結(jié)合2013年9月13日的《律師函》反映“洽談合同事務(wù)需通過華貝公司”、京山縣政府信訪局出具的《證明》反映“萬某公司的法定代表人姚晨及其委托人伍清平參加”以及庭審中的天某公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人吳新八陳述反映“萬某公司的印章在華貝公司”、萬某公司的股權(quán)仍是華貝公司全資控股的情形來看，萬某公司陳述在2013年9月之后李長江和郭曉東不具備實(shí)際控制人的身份屬實(shí)，本院予以采納。而天某公司提交的《關(guān)于京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司有關(guān)項(xiàng)目開發(fā)的情況說明》，因該份情況說明系京山華貝實(shí)業(yè)投資有限公司向京山縣人民政府有關(guān)部門出具，并非華貝公司出具，天某公司如何獲取該份情況說明，雖進(jìn)行了解釋，但來源仍不明確，本院未予采信。⑥庭審中，天某公司提交了兩份《補(bǔ)充合同》，該兩份《補(bǔ)充合同》區(qū)別在于是第七條，原件載明的是“簽字蓋章生效”、復(fù)印件載明的是“簽字生效”，從天某公司提供的兩份有區(qū)別的《補(bǔ)充合同》的情況來看，可以判斷天某公司知道李長江和郭曉東不具備代理人身份，需要加蓋萬某公司印章來確認(rèn)《補(bǔ)充合同》的效力。
2.李長江和郭曉東的簽字行為未得到萬某公司的追認(rèn)。①2015年10月20日的天某公司向萬某公司發(fā)出的《聯(lián)系函》，是天某公司的單方意思表示，萬某公司的經(jīng)理寧素英簽收行為，只能反映萬某公司知道《聯(lián)系函》的內(nèi)容，并不能以此來確認(rèn)萬某公司認(rèn)可《聯(lián)系函》的內(nèi)容，追認(rèn)《補(bǔ)充合同》的效力。②庭審中，天某公司訴訟代理人吳新八陳述“在簽訂《補(bǔ)充合同》時(shí)，沒有加蓋萬某公司的印章原因是李長江、郭曉東差華貝公司的錢，萬某公司印章已被華貝公司收走了”以及萬某公司代理人伍清平陳述“當(dāng)時(shí)他們二人（吳新八、李開領(lǐng)）要求我在補(bǔ)充合同上蓋章，我當(dāng)時(shí)拒絕了”中可以反映，至今萬某公司都未追認(rèn)《補(bǔ)充合同》的效力。③李長江和郭曉東與吳新八簽訂《補(bǔ)充合同》時(shí)，處于停工狀態(tài)，《補(bǔ)充合同》約定的內(nèi)容并未得到實(shí)際履行，直到萬某公司新的股東武漢安美投資發(fā)展有限公司進(jìn)入后，天某公司復(fù)工，雙方簽訂《房屋抵付工程款協(xié)議書》，才開始按協(xié)議書的約定履行用出售房屋的款項(xiàng)支付工程款。
3.李長江和郭曉東簽字行為不構(gòu)成表見代理?！吨腥A人民共和國合同法》第四十九條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的通知（法發(fā)〔2009〕40號(hào)）第13條、第14條規(guī)定：“合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對(duì)人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。合同相對(duì)人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)”、“人民法院在判斷合同相對(duì)人主觀上是否屬于善意且無過失時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對(duì)人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時(shí)間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)、購買的材料、租賃的器材、所借款項(xiàng)的用途、建筑單位是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。”對(duì)于是否構(gòu)成表見代理，人民法院應(yīng)采取審慎原則認(rèn)定。本案中，雖然李長江和郭曉東曾擔(dān)任萬某公司的法定代表人、郭曉東是1號(hào)樓項(xiàng)目的現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人，具有代理權(quán)的客觀表象，但從已查明的事實(shí)可以反映：①2013年9月停工后，天某公司對(duì)于華貝公司與昌州公司就萬某公司的股權(quán)糾紛很清楚，應(yīng)與華貝公司洽談施工及合同事務(wù)；②李長江和郭曉東在簽訂《補(bǔ)充合同》時(shí)已失去對(duì)萬某公司的控制，萬某公司的印章已被全資股東華貝公司收回；③在簽訂《補(bǔ)充合同》前，天某公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人吳新八參與了京山縣人民政府信訪局針對(duì)農(nóng)民工上訪組織的協(xié)調(diào)會(huì)，萬某公司法定代表人姚晨也參與了此次協(xié)調(diào)會(huì)；天某公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人吳新八在與李長江、郭曉東簽訂《補(bǔ)充合同》時(shí)，應(yīng)知道姚晨是時(shí)任萬某公司的法定代表人，但《補(bǔ)充合同》并沒有時(shí)任法定代表人姚晨的簽名；④郭曉東作為現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人并不能代表萬某公司簽訂合同事務(wù)；⑤天某公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人吳新八在簽訂《補(bǔ)充合同》時(shí)還要求加蓋萬某公司印章，但天某公司并未得到掌管萬某公司印章的全資股東華貝公司許可。由此可見，天某公司在簽訂《補(bǔ)充合同》時(shí)未盡到合理注意義務(wù)，存在過失，天某公司提供的證據(jù)不足以認(rèn)定李長江和郭曉東簽字行為構(gòu)成表見代理。
因此，李長江和郭曉東在《補(bǔ)充合同》委托代理人處簽字行為既不構(gòu)成有權(quán)代理，也不構(gòu)成表見代理，《補(bǔ)充合同》對(duì)萬某公司不具有約束力，天某公司主張按照《補(bǔ)充合同》約定的單價(jià)計(jì)算1號(hào)樓工程價(jià)款結(jié)算的依據(jù)不足，本院不予采納。萬某公司主張按《施工合同》作為1號(hào)樓工程價(jià)款結(jié)算的依據(jù)充分，本院予以支持。
對(duì)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)三，萬某公司是否存在超付工程款，天某公司應(yīng)否返還工程款及退還房源問題，本院認(rèn)為，是否超付工程款，應(yīng)審查工程總價(jià)款是多少，已付款多少。
1.工程總價(jià)款認(rèn)定。前面已分析，應(yīng)以《施工合同》作為1號(hào)樓工程價(jià)款結(jié)算的依據(jù)，根據(jù)萬某公司的申請(qǐng)，本院委托天宇造價(jià)公司按照《施工合同》約定的計(jì)價(jià)方式對(duì)1號(hào)樓工程鑒定時(shí)天某公司已完工項(xiàng)目進(jìn)行造價(jià)鑒定，天宇造價(jià)公司結(jié)合經(jīng)庭審質(zhì)證的鑒定材料以及2017年3月29日的經(jīng)雙方確認(rèn)的現(xiàn)場(chǎng)勘查記錄作出的鑒定結(jié)論，程序合法，其鑒定結(jié)論1號(hào)樓工程造價(jià)為14934220.92元，可作為1號(hào)樓工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)，本院予以采納。對(duì)于鑒定過程中反映的1號(hào)樓工程未完工的項(xiàng)目，天某公司在庭審中提出不再施工，相應(yīng)扣減工程款，部分未完工項(xiàng)目雙方達(dá)成一致，其他部分存在爭(zhēng)議。由于天宇造價(jià)公司所作的鑒定結(jié)論14934220.92元反映的是階段性的工程造價(jià)，未完工的項(xiàng)目并未納入此次鑒定范圍，且天某公司提出對(duì)未完工項(xiàng)目不再施工，故天某公司已施工的1號(hào)樓工程造價(jià)就是天宇造價(jià)公司造價(jià)鑒定的14934220.92元。
2.已付工程款確定。已查明，萬某公司支付天某公司工程款14794835元。對(duì)于萬某公司主張后期又代付收尾工程款3.11萬元，并無提交相應(yīng)的證據(jù)證實(shí)，天某公司不予認(rèn)可，本院不予支持。對(duì)于萬某公司提出還應(yīng)代天某公司支付商混材料款99.85萬元的主張，此款并未實(shí)際發(fā)生，且天某公司認(rèn)為此款是否欠付，應(yīng)由天某公司與他人處理，萬某公司要求天某公司支付此款的請(qǐng)求，本院不予支持。對(duì)于是否應(yīng)扣保修金75萬元的問題，雖《施工合同》第四條約定了留5%的保修金，保修期按國家規(guī)定執(zhí)行，但保修金和保修期是兩個(gè)不同的概念，《施工合同》并未約定保修金支付的期限，萬某公司主張扣留保修金75萬元的請(qǐng)求，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。對(duì)于萬某公司主張的稅款22.83萬元，由于1號(hào)樓工程繳納稅款的義務(wù)是天某公司，天某公司提出其只有向萬某公司提供發(fā)票的義務(wù)，并無支付稅款的義務(wù)，稅款應(yīng)由天某公司向稅務(wù)機(jī)關(guān)繳納，故萬某公司主張?zhí)炷彻鞠蚱渲Ц抖惪?2.83萬元的請(qǐng)求，于法無據(jù)，本院不予支持。
3.萬某公司是否超付工程款。天某公司已施工的1號(hào)樓工程造價(jià)為14934220.92元，減去萬某公司已支付的工程款14794835元，萬某公司實(shí)際下欠工程款數(shù)額為139385.92元。萬某公司主張超付工程款的請(qǐng)求，本院不予支持。對(duì)于未銷售的10套房屋并未由天某公司控制，10套未售房屋本身登記在天某公司名下，萬某公司可自身進(jìn)行處分，故萬某公司主張要求天某公司返還房源959.66㎡的主張，本院不予支持。
對(duì)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)四，未完工項(xiàng)目是否需繼續(xù)履行，天某公司是否應(yīng)配合萬某公司完成竣工驗(yàn)收問題。天某公司提出未完工項(xiàng)目不再履行，如按《補(bǔ)充合同》的單價(jià)計(jì)算工程價(jià)款，可以扣減未完工項(xiàng)目的工程款，提出可以扣減的工程款數(shù)額是：1.萬某公司外包的三個(gè)項(xiàng)目天某公司單方計(jì)算的工程款為1252756.70元；2.對(duì)室內(nèi)房間未抹灰的梁面項(xiàng)目、地下室剪力墻未抹灰及地下室溝蓋板未施工項(xiàng)目，雙方同意扣減工程款10000元；3.對(duì)地下室地坪及落水管項(xiàng)目未施工部分，雙方同意扣減工程款5000元，計(jì)1267756.70元。萬某公司也同意不再要求天某公司履行，但應(yīng)按《施工合同》結(jié)算工程款，可以扣減的工程款數(shù)額除雙方認(rèn)可的15000元，對(duì)其他項(xiàng)目計(jì)算的工程款為2365145.38元，計(jì)2380145.38元。本院認(rèn)為，因雙方均同意對(duì)1號(hào)樓未完工項(xiàng)目不再履行，故萬某公司請(qǐng)求天某公司對(duì)未完工項(xiàng)目繼續(xù)施工的主張，本院不予支持。關(guān)于萬某公司主張?zhí)炷彻緦?duì)未完項(xiàng)目不履行的，賠償替代履行的損失問題，由于本院以《施工合同》鑒定所作的結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)，該鑒定結(jié)論僅是階段性的工程造價(jià)，對(duì)未完項(xiàng)目并未計(jì)入造價(jià)范圍，雙方均同意對(duì)未完項(xiàng)目不再履行，故未完工項(xiàng)目不再屬于天某公司施工范圍，因此，萬某公司要求天某公司賠償替代履行損失的請(qǐng)求沒有事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。
對(duì)于天某公司是否應(yīng)配合萬某公司完成竣工驗(yàn)收問題。萬某公司主張，現(xiàn)在竣工驗(yàn)收具備條件，需要天某公司配合的就是水電、門窗、外墻、保溫四個(gè)部分的資料加蓋天某公司的印章就可以完成竣工驗(yàn)收。天某公司提出水電、門窗不是承包范圍，外墻、保溫由萬某公司外包他人施工，未經(jīng)過天某公司同意，四個(gè)項(xiàng)目均不是天某公司施工，沒有義務(wù)配合在四個(gè)項(xiàng)目資料上加蓋天某公司印章。本院認(rèn)為，因水電、門窗不是《施工合同》約定的承包范圍，萬某公司將外墻、保溫項(xiàng)目發(fā)包給他人施工的事實(shí)存在，萬某公司請(qǐng)求天某公司在四個(gè)項(xiàng)目資料上加蓋天某公司印章，既沒有合同約定，也沒有法律規(guī)定，本院不予支持。
對(duì)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)五，萬某公司主張的賠償延誤工期損失和停工損失是否有依據(jù)，是否應(yīng)予支持問題。本院認(rèn)為，萬某公司主張的賠償延誤工期損失和停工損失沒有事實(shí)和法律依據(jù)。1.賠償延誤工期損失計(jì)算的2000元/天依據(jù)是《施工合同》第六條的約定，該條款本院已認(rèn)定為無效，計(jì)算延誤工期損失標(biāo)準(zhǔn)就沒有事實(shí)依據(jù)；同理，停工損失計(jì)算的15000元/天依據(jù)是《房屋抵付工程款協(xié)議書》的第六條，該條款本院亦認(rèn)定為無效，計(jì)算停工損失的標(biāo)準(zhǔn)亦沒有事實(shí)依據(jù)。2.萬某公司主張的延誤工期損失從2013年12月5日起算至實(shí)際竣工之日與賠償停工損失計(jì)算的85天（2016年1月1日至2016年2月25日為55天、2016年6月30日至2016年7月30日為30天）存在重復(fù)計(jì)算。3.2016年1月1日至2016年2月25日為55天的停工期間的依據(jù)是2016年2月25日形成的《會(huì)議紀(jì)要》，該《會(huì)議紀(jì)要》提到停工損失，但沒有反映停工的具體起止時(shí)間，萬某公司在庭審中陳述此處提到的停工損失系封頂后至2015年4月15日期間天某公司的停工損失，與其主張的理由相矛盾；相反，天某公司提出這55天停工系萬某公司未支付工程款，應(yīng)向其承擔(dān)停工損失。4.2013年9月12日至2015年4月15日這段時(shí)間的停工，另案（2016）鄂0821民初1308號(hào)，本院認(rèn)定停工的主要責(zé)任在于萬某公司，天某公司可以順延工期；2016年6月30日至2016年7月30日為30天的停工期間，萬某公司提供的證據(jù)不足以反映是由于天某公司的原因而停工。故萬某公司請(qǐng)求天某公司賠償延誤工期損失和停工損失的主張，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上分析，萬某公司請(qǐng)求天某公司繼續(xù)履行合同，將1號(hào)樓工程完工并驗(yàn)收，不履行的賠償替代履行損失；請(qǐng)求天某公司賠償延誤工期損失和停工損失，返還超付工程款和房源的主張，依據(jù)不足，本院不予支持。依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款第一項(xiàng)、《中華人民共和國合同法》第四十八條、第四十九條、第五十二條第五項(xiàng)、第二百六十九條、第二百七十一條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項(xiàng)、第二條、第十三條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定，判決如下：

駁回京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的訴訟請(qǐng)求。
案件受理費(fèi)69418元，由京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。
如不服本判決，可以在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按照對(duì)方當(dāng)事人或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省荊門市中級(jí)人民法院。

審　判　長　　曹振華 人民陪審員　　李登建 人民陪審員　　鄭謙兵

法官助理吳霞 書記員王一婷