再審申請人（一審被告、二審被上訴人）：京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地湖北省京山縣新市鎮(zhèn)友誼路130號。
法定代表人：汪文彬，該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人：黃歡，湖北佳和律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審原告、二審上訴人）：鄂州市第二建筑工程公司，住所地湖北省鄂州市鄂城區(qū)古城路73號。
法定代表人：蘇永勝，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：吳俊國，湖北楚德律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：李家輝，湖北謙順律師事務(wù)所律師。

再審申請人京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱萬某公司）因與被申請人鄂州市第二建筑工程公司（以下簡稱二建公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省荊門市中級人民法院（2018）鄂08民終89號民事判決，向本院申請再審。本院于2018年11月20日作出（2018）鄂民申1667號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，開庭審理了本案。再審申請人萬某公司的委托訴訟代理人黃歡、被申請人二建公司的委托訴訟代理人吳俊國、李家輝到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
湖北省荊門市中級人民法院對一審查明的事實予以確認(rèn)。
二審另查明，2014年1月26日的《補(bǔ)充合同》尾部打印有“發(fā)包方（蓋章）、承包方（蓋章）”及雙方“法定代表人簽字”的內(nèi)容；該《補(bǔ)充合同》尾部李長江、郭曉東在發(fā)包人委托代理人欄簽名，但未加蓋萬某公司印章、法定代表人欄空白。承包方加蓋了二建公司的公章及法定代表人蘇永勝私章，委托代理人欄空白。萬某公司的委托訴訟代理人伍清平陳述，萬某公司的全資股東華貝公司已于2013年8月底，將萬某公司的印章從李長江處收回，并由華貝公司保管。二建公司、姚晨均稱伍清平參與了萬某公司農(nóng)民工上訪問題的處理，并參與了2014年1月26日《補(bǔ)充合同》的洽商。
二建公司提交的2013年3月30日《京山縣建設(shè)工程施工直接發(fā)包通知書》及2014年12月17日《建筑工程施工許可證》中均載明，本案所涉2號樓建筑面積為15463.28m2，合同造價2010萬元。萬某公司提交的2017年10月24日《湖北省商品房預(yù)售許可證書》載明，萬某·都市花園銷售面積為31089.04m2（為1、2號兩棟樓的面積）。萬某公司認(rèn)可的地下室面積為1216.48m2。
2013年7月10日，萬某公司（甲方）與二建公司（乙方）簽訂一份《協(xié)議》，內(nèi)容為：因甲方拆遷手續(xù)不齊，乙方在施工至七樓期間，萬某公司下發(fā)停工通知書，時間從2013年6月9日至2013年7月5日。在停工期間，甲乙雙方協(xié)商，甲方補(bǔ)償乙方管理人員工資及各種機(jī)械、腳手架鋼管租金和工人誤工費(fèi)用等共計176833元。另外甲方出于人道主義，補(bǔ)償乙方安全事故7萬元，兩項共計246833元，在2013年10月1日前付清。協(xié)議尾部甲方由郭曉東簽名，乙方由李開領(lǐng)簽名，監(jiān)理方由孫建平簽名。二審法院在二審?fù)徶幸笕f某公司對該協(xié)議進(jìn)行核實。庭后萬某公司向二審法院提交情況說明，該情況說明中陳述其中的7萬元是人道主義補(bǔ)償費(fèi)，17萬元停工損失計算依據(jù)不明，應(yīng)納入停工損失補(bǔ)償?shù)目傤~中。
2014年8月5日，因萬某公司未支付二建公司工程款（撥付房源），二建公司起訴萬某公司，要求萬某公司給付房源或工程款及賠償損失。在該案的審理過程中，二建公司與萬某公司于2015年4月29日自行達(dá)成《補(bǔ)充協(xié)議》。萬某公司按照協(xié)議第一條約定按時支付了100萬元，截至2015年7月底，共支付二建公司231萬元。萬某公司撥付給二建公司50套房源（面積5240.05㎡）后，又收回了11套并自行賣給他人。在本案一審過程中，二建公司與萬某公司于2016年9月1日就已付工程款對賬：已銷售抵付房源4205.01㎡，按照抵價款2500元/㎡計算，抵付工程款為10512525元，實際銷售總額為11519800元。萬某公司提交的《建筑安裝工程預(yù)算書》，證明本案訴爭工程造價15429211.16元，建筑面積19761㎡，單價920.54㎡。
二審?fù)徶校ü炯叭f某公司均當(dāng)庭認(rèn)可已付2號樓工程款總額為14163571.5元。
湖北省荊門市中級人民法院二審認(rèn)為，一、本案所涉三份合同的效力問題。（一）二建公司與萬某公司于2012年12月22日簽訂的《建筑工程施工合同書》，因本案工程為商住樓，屬于依法應(yīng)進(jìn)行招投標(biāo)的項目，二建公司與萬某公司就該項目并未進(jìn)行招投標(biāo)，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，故該《建筑工程施工合同書》應(yīng)為無效。但該合同第四條約定的以商品房抵付工程款的條款是當(dāng)事人對欠付的工程款進(jìn)行結(jié)算的約定，性質(zhì)上屬于發(fā)包人與承包人對既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的清理，具有獨(dú)立性，系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，該約定應(yīng)為有效。（二）二建公司與萬某公司于2015年4月29日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》，系因萬某公司未支付二建公司工程款（撥付房源），二建公司起訴萬某公司，在該案的審理過程中，二建公司與萬某公司自行達(dá)成《補(bǔ)充協(xié)議》后，二建公司撤回起訴。故該《補(bǔ)充協(xié)議》系二建公司與萬某公司就工程款付款方式及期限等達(dá)成的協(xié)議，是二建公司與萬某公司的真實意思表示，且內(nèi)容不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。一審法院對該《補(bǔ)充協(xié)議》的效力認(rèn)定不當(dāng)，予以糾正。（三）關(guān)于2014年1月26日的《補(bǔ)充合同》。經(jīng)一、二審查明，該《補(bǔ)充合同》未經(jīng)萬某公司時任法定代表人姚晨或經(jīng)萬某公司合法有效授權(quán)的委托代理人簽字，也未經(jīng)萬某公司蓋章確認(rèn)或事后已實際履行行為對該《補(bǔ)充合同》予以追認(rèn)。一審法院認(rèn)定李長江、郭曉東在發(fā)包人（萬某公司）委托代理人欄簽字的行為效力不及于萬某公司，并對此從無權(quán)代理、不構(gòu)成表見代理、萬某公司未予追認(rèn)等方面做了詳細(xì)、充分的論述，二審法院同意該觀點(diǎn)。二審法院需進(jìn)一步闡述的理由有：1、《補(bǔ)充合同》文本第七條已明確約定“簽字蓋章”系該合同生效的要件，需要雙方當(dāng)事人簽字+蓋章方可生效的，但本案中僅有二建公司加蓋了公章且有法定代表人簽字，萬某公司并未加蓋公章，也無法定代表人簽字，僅有李長江、郭曉東二人在委托代理人欄簽字。2、萬某公司全資股東華貝公司的律師伍清平及萬某公司時任法定代表人姚晨（當(dāng)時其已任職長達(dá)6個月），均在簽訂2014年1月26日《補(bǔ)充合同》的現(xiàn)場，但姚晨未在《補(bǔ)充合同》上簽字，伍清平律師當(dāng)時即拒絕在《補(bǔ)充合同》加蓋萬某公司公章，且萬某公司的印章已于2013年8月底被其全資股東華貝公司收回、控制，若在此情況下推定李長江、郭曉東能有權(quán)代表萬某公司為簽字行為，事實依據(jù)不足，無法認(rèn)定當(dāng)時李長江、郭曉東有權(quán)代表萬某公司就訴爭工程結(jié)算單價及工程款的具體支付方式等重要權(quán)利與義務(wù)事項作出真實意思表示。
二、關(guān)于二建公司上訴稱原判未采信《關(guān)于京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司有關(guān)項目開發(fā)的情況說明》的問題。經(jīng)查，向京山縣人民政府辦公室及相關(guān)部門出具《情況說明》的主體為“京山華貝實業(yè)投資有限公司”而非本案當(dāng)事人萬某公司的全資股東“京山華貝油脂化工有限公司”，該情況說明雖系案外人對萬某公司與昌州公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓、萬某城開發(fā)相關(guān)情況的描述，與本案待證事實并無關(guān)聯(lián)，但原判仍將該情況說明的主要內(nèi)容摘錄至一審判決書中，即使該《情況說明》的內(nèi)容全部屬實，但也不能達(dá)到二建公司關(guān)于李長江、郭曉東有權(quán)代表萬某公司簽訂2014年1月26日《補(bǔ)充合同》的舉證目的，原判對該《情況說明》不予采信，并無不當(dāng)。
三、本案所涉工程價款如何確定。本案工程已于2016年9月底前完工并交付使用，至今未辦理竣工驗收。二建公司認(rèn)為應(yīng)按建筑面積16998.6㎡，以2014年1月26日《補(bǔ)充合同》中所約定的單價1246元/㎡計算，共計21180255.6元。萬某公司認(rèn)為應(yīng)按其提交的預(yù)算書中確定的工程造價15429211.16元，其中建筑面積16761㎡，單價920.54元/㎡。二審法院認(rèn)為，因二建公司在庭審中明確表示不同意對本案所涉工程造價進(jìn)行鑒定，無法通過鑒定確定工程價款，但考慮到本案所涉工程現(xiàn)已實際交付使用，二建公司請求支付下欠工程價款符合法律規(guī)定，故二審法院暫根據(jù)雙方提交的現(xiàn)有證據(jù)，確定以萬某公司提交并認(rèn)可的預(yù)算書計算工程價款，即本案工程價款為15429211.16元，減去萬某公司已付工程款14163571.5元，下欠工程款為1265639.66元，對于二建公司請求超出的部分二審法院不予支持。此后二建公司如就工程價款有新的證據(jù)可以另行主張權(quán)利。
四、關(guān)于二建公司要求萬某公司賠償未按施工合同約定按時支付工程款分段利息損失6210815元，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的稅金。因《建筑工程施工合同書》第四條內(nèi)容關(guān)于以房源抵付工程款的條款已認(rèn)定為有效內(nèi)容，但是該段內(nèi)容表述為“商品房價格按照售樓部合同均價與乙方結(jié)算。抵付工程款的商品房由甲方指定單元由下至上依次搭配安排，按施工進(jìn)度給付房源”，僅約定房源由萬某公司指定，并未明確約定給付房源的時間節(jié)點(diǎn)，二建公司認(rèn)為萬某公司違反此條約定的證據(jù)不足，不能認(rèn)定萬某公司存在逾期提供房源或逾期支付工程款的違約行為。故二建公司的該項主張，沒有事實和法律依據(jù)，二審法院不予支持。
五、關(guān)于二建公司請求萬某公司賠償停工損失1336433元，包括①2013年9月16日－2015年4月29日停工期間管理人員工資及鋼管塔吊電梯租金，其中鋼管租金36800元/月、塔吊租金17000元/月、升降機(jī)租金12000元/月、施工員工資8500元/月、電工工資6500元/月、項目負(fù)責(zé)人工資10000元/月，計算12個月計1089600元；②2013年6月停工補(bǔ)償176833元，安全事故人道主義補(bǔ)償70000元，計246833元。二審法院認(rèn)為，造成停工的原因在于萬某公司的全資股東華貝公司與昌州公司的股權(quán)交易不順暢，引發(fā)萬某公司實際控制人的變化，進(jìn)而影響了二建公司的施工環(huán)境，產(chǎn)生上述費(fèi)用。其中萬某公司對第①項1089600元的產(chǎn)生應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，考慮到停工時間從2013年9月至2015年4月長達(dá)19個月，而二建公司僅主張12個月的停工損失，系對其訴訟權(quán)利的處分，應(yīng)予準(zhǔn)許。第②項246833元系二建公司與萬某公司協(xié)商一致的停工期間的補(bǔ)償費(fèi)用，萬某公司雖未在該補(bǔ)償協(xié)議上加蓋公章，但有郭曉東及萬某公司聘請的監(jiān)理人員在協(xié)議上簽名，同時萬某公司也未否認(rèn)與二建公司協(xié)商的事實，故該筆補(bǔ)償費(fèi)用理應(yīng)由萬某公司支付。對上述兩項損失數(shù)額，二審法院酌定由萬某公司賠償二建公司110萬元。
六、關(guān)于二建公司請求萬某公司支付因未按《補(bǔ)充協(xié)議》約定按期付款的違約金120萬元。二建公司與萬某公司于2015年4月29日簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》后，萬某公司按該協(xié)議約定截至2015年7月底共支付二建公司231萬元，其中僅100萬元是按期支付。同時，截至2016年9月1日萬某公司與二建公司就已付工程款對賬時，萬某公司撥付給二建公司50套房源（面積5240.05㎡）后，又收回了11套，抵付房源為4205.01㎡，抵付工程款1050余萬元，也未達(dá)到雙方約定的劃撥價值1300萬元的房屋的要求，故萬某公司構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)按照該協(xié)議第5條的約定支付違約金，即每月支付違約金10萬元。現(xiàn)二建公司要求萬某公司支付自2015年8月計算至2016年7月共12個月的違約金120萬元，該院酌定由萬某公司支付二建公司違約金90萬元。
2018年3月27日，湖北省荊門市中級人民法院作出（2018）鄂08民終89號民事判決：一、撤銷京山縣人民法院（2017）鄂0821民初749號民事判決；二、京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付鄂州市第二建筑工程公司工程款1265639.66元；三、京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償鄂州市第二建筑工程公司停工損失1100000元；四、京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付鄂州市第二建筑工程公司違約金900000元；五、駁回鄂州市第二建筑工程公司其他訴訟請求。一審案件受理費(fèi)113813元，由京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)32925元，鄂州市第二建筑工程公司負(fù)擔(dān)80888元。二審案件受理費(fèi)113813元，由京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)32925元，鄂州市第二建筑工程公司負(fù)擔(dān)80888元。
本院再審期間，再審申請人萬某公司提交了2份證據(jù)。
證據(jù)一，湖北省高級人民法院（2018）鄂民申2163號民事裁定，擬證明二建公司曾就本案申請再審，其相關(guān)再審申請理由被依法駁回。
證據(jù)二，京山縣國家稅務(wù)局宋河分局出具的《情況說明》，擬證明二建公司未依法預(yù)繳稅款并向付款人萬某公司開具增值稅發(fā)票，因此萬某公司可拒付案涉相關(guān)款項。
被申請人二建公司對萬某公司提交的證據(jù)發(fā)表如下質(zhì)證意見：對第一組證據(jù)的真實性、合法性均無異議，但根據(jù)民訴法司法解釋第三百九十八條的規(guī)定，該裁定書是不應(yīng)當(dāng)出具的，在這一層面上被申請人認(rèn)為該裁定書不符合法律規(guī)定。對第二組證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性有異議。該證據(jù)與本案無關(guān)，且案涉稅款在本案執(zhí)行過程階段已經(jīng)扣減，無法達(dá)到申請人的證明目的。
圍繞當(dāng)事人的再審請求，本院對有爭議的證據(jù)和事實認(rèn)定如下：萬某公司提交的第一份證據(jù)是本院作出的有關(guān)本案且已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事裁定，本院依法予以認(rèn)可。二建公司關(guān)于本院（2018）鄂民申2163號民事裁定不符合法律規(guī)定的主張，不屬于本案的再審審理范圍，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零九條的規(guī)定二建公司可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴。萬某公司提交的第二份證據(jù)，涉及的是本案執(zhí)行過程中的稅費(fèi)承擔(dān)及票據(jù)交付問題，與本案實體審理無關(guān)，其證明目的本院不予認(rèn)可。
本院再審查明的事實與原審查明的基本一致。

結(jié)合本院再審查明的事實以及萬某公司的申請再審事由及請求、二建公司的答辯意見，本院歸納本案的爭議焦點(diǎn)為：1.二審判決關(guān)于萬某公司應(yīng)付工程款數(shù)額的認(rèn)定是否正確；2.二審判決關(guān)于本案停工損失的認(rèn)定是否正確；3.二審判決關(guān)于違約金的認(rèn)定是否正確。茲評析如下：
一、關(guān)于應(yīng)付工程款數(shù)額的認(rèn)定問題。
本案二審判決認(rèn)定萬某公司欠付工程款1265639.66元并判決其向二建公司支付。萬某公司向本院提交的《再審申請書》中明確載明：“申請人認(rèn)可二審法院確定的工程款1265639.66元，但申請人認(rèn)為，被申請人拒絕進(jìn)行工程的竣工驗收，工程款支付的條件不成就?！蔽磳⒍徟袥Q認(rèn)定應(yīng)付工程款數(shù)額錯誤作為其再審請求。《再審申請書》是當(dāng)事人向人民法院提出再審請求及陳述再審理由的載體，是人民法院確定再審審查范圍的依據(jù)，是被申請人了解申請人再審主張的來源。本院在再審審查階段向萬某公司進(jìn)行詢問時，萬某公司雖口頭提出二審判決遺漏了其代被申請人向第三方支付的15萬元及代繳罰款2萬元，主張總計17萬元墊付款項應(yīng)從其應(yīng)付工程款中扣除，但依據(jù)民事訴訟法第二百零三條的規(guī)定，因萬某公司未就其上述口頭主張向我院提交書面補(bǔ)充再審申請意見，依法不屬于萬某公司的再審申請請求范圍。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事審判監(jiān)督程序嚴(yán)格依法適用指令再審和發(fā)回重審若干問題的規(guī)定》第七條關(guān)于“再審案件應(yīng)當(dāng)圍繞申請人的再審請求進(jìn)行審理和裁判”的規(guī)定，案涉工程款相關(guān)數(shù)額的認(rèn)定以二審判決認(rèn)定的事實為準(zhǔn)，本院對此不予審理。
二、關(guān)于停工損失的認(rèn)定問題。
依據(jù)一、二審查明且雙方無異議的事實，萬某公司系由京山華貝油脂化工有限責(zé)任公司（以下簡稱華貝公司）全額出資并經(jīng)工商部門批準(zhǔn)成立的。2012年3月28日，華貝公司與昌州公司就萬某公司股權(quán)及相關(guān)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓事項簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。之后，因昌州公司未能交付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，未辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更手續(xù)，華貝公司于2013年10月通知昌州公司解除《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。華貝公司與昌州公司上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛發(fā)生于案涉工程建設(shè)期間，2014年3月19日華貝公司向二建公司發(fā)出的《律師函》亦證實該股權(quán)糾紛對案涉房地產(chǎn)項目開發(fā)、項目對接、款項結(jié)算均造成了實際性影響，一、二審判決因此認(rèn)定案涉建設(shè)工程停工系由于萬某公司股東間股權(quán)交易不暢引發(fā)實際控制人變化而導(dǎo)致，認(rèn)定事實并無不當(dāng)。案涉建設(shè)工程項目2013年6月9日至7月5日期間的停工損失數(shù)額雙方當(dāng)事人已于2013年7月10日通過簽訂《協(xié)議》予以了確定。案涉建設(shè)工程項目2013年9月12日至2015年4月29日的停工損失，二建公司主張共計1089600元，包括管理人員工資、鋼管租金、塔吊租金、升降機(jī)租金等，但其于一、二審提交的相關(guān)單據(jù)及支付憑證并不充分。鑒于案涉項目停工系客觀事實，考慮到停工期間二建公司確實需要支付機(jī)械設(shè)備租賃費(fèi)用以及看場人員工資等實際情況，二審法院因此酌定由萬某公司賠償二建公司110萬元，符合客觀實際，不違反法律規(guī)定，本院予以認(rèn)可。
三、關(guān)于違約金的認(rèn)定問題。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條關(guān)于“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，二建公司與萬某公司簽訂的《工程施工合同書》因建設(shè)工程未經(jīng)招投標(biāo)程序而屬無效合同，但萬某公司自認(rèn)其已將案涉建設(shè)工程實際投入使用，因此《工程施工合同書》中的工程結(jié)算條款可作為本案工程款的結(jié)算依據(jù)。萬某公司與二建公司簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》作為合同當(dāng)事人在實際履行《工程施工合同書》過程中對原合同內(nèi)容的變更及補(bǔ)充，屬于《工程施工合同書》的一部分，因此《補(bǔ)充協(xié)議》中除工程結(jié)算條款之外的部分因主合同無效而當(dāng)然無效。由于違約條款不屬于結(jié)算或清算條款，且違約條款的適用須以約定成立為前提，而《補(bǔ)充協(xié)議》因?qū)贌o效合同而約定無效，故其中違約條款亦當(dāng)然無效，二建公司依據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》中違約金條款要求萬某公司承擔(dān)違約責(zé)任，缺乏事實及法律依據(jù)。二審判決認(rèn)定《補(bǔ)充協(xié)議》有效并判令萬某公司向二建公司支付違約金90萬元，認(rèn)定事實及適用法律錯誤，依法應(yīng)予糾正。
綜上所述，萬某公司關(guān)于其不應(yīng)向二建公司支付違約金的再審請求成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項的規(guī)定，判決如下：

審判長 余喆
審判員 李為民
審判員 吳琦

書記員： 左亞男