上訴人(原審原告)：于某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住陜西省西安市。
　　委托訴訟代理人：陸世皎，上海市錦天城律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審被告)：北京廿一客食品有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：姚磊，總經(jīng)理。
　　被上訴人(原審被告)：上海廿一客食品有限公司，住所地上海市松江區(qū)。
　　法定代表人：姚磊，總經(jīng)理。
　　被上訴人(原審被告)：廿一客(上海)電子商務(wù)有限公司，住所地上海市松江區(qū)。
　　法定代表人：姚磊，執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。
　　被上訴人(原審被告)：舉實(上海)電子商務(wù)有限公司，住所地上海市漕河涇開發(fā)區(qū)。
　　法定代表人：姚磊，總經(jīng)理。
　　被上訴人(原審被告)：天津廿一客食品有限公司，住所地天津市。
　　法定代表人：姚磊，總經(jīng)理。
　　被上訴人(原審被告)：蘇州廿一客食品有限公司，住所地江蘇省。
　　法定代表人：姚磊，總經(jīng)理。
　　被上訴人(原審被告)：無錫廿一客食品有限公司，住所地江蘇省無錫市。
　　法定代表人：姚磊，總經(jīng)理。
　　被上訴人(原審被告)：杭州廿一客食品有限公司，住所地浙江省杭州市。
　　法定代表人：姚磊，執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。
　　被上訴人(原審被告)：廣州廿一客食品貿(mào)易有限公司，住所地廣東省廣州市。
　　法定代表人：姚磊，總經(jīng)理。
　　被上訴人(原審被告)：廣州廿一客食品有限公司，住所地廣東省廣州市。
　　法定代表人：姚磊，總經(jīng)理。
　　被上訴人(原審被告)：深圳廿一客貿(mào)易有限公司，住所地廣東省深圳市。
　　法定代表人：姚磊，總經(jīng)理。
　　上列十一被上訴人的共同委托訴訟代理人：錢志震，浙江英普(義烏)律師事務(wù)所律師。
　　上列十一被上訴人的共同委托訴訟代理人：夏順慧，浙江英普(義烏)律師事務(wù)所律師。
　　上訴人于某因與被上訴人北京廿一客食品有限公司(以下簡稱北京廿一客公司)、上海廿一客食品有限公司(以下簡稱上海廿一客公司)、廿一客(上海)電子商務(wù)有限公司(以下簡稱上海廿一客電商公司)、舉實(上海)電子商務(wù)有限公司(以下簡稱舉實公司)、天津廿一客食品有限公司(以下簡稱天津廿一客公司)、蘇州廿一客食品有限公司(以下簡稱蘇州廿一客公司)、無錫廿一客食品有限公司(以下簡稱無錫廿一客公司)、杭州廿一客食品有限公司(以下簡稱杭州廿一客公司)、廣州廿一客食品貿(mào)易有限公司(以下簡稱廣州廿一客貿(mào)易公司)、廣州廿一客食品有限公司(以下簡稱廣州廿一客公司)、深圳廿一客貿(mào)易有限公司(以下簡稱深圳廿一客公司)侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案，不服上海市浦東新區(qū)人民法院(2019)滬0115民初39516號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年2月12日立案后，依法組成合議庭，于同年4月13日公開開庭進行了審理。上訴人于某的委托訴訟代理人陸世皎、被上訴人北京廿一客公司、上海廿一客公司、上海廿一客電商公司、舉實公司、天津廿一客公司、蘇州廿一客公司、無錫廿一客公司、杭州廿一客公司、廣州廿一客貿(mào)易公司、廣州廿一客公司、深圳廿一客公司(以下統(tǒng)稱廿一客各關(guān)聯(lián)公司)的共同委托訴訟代理人錢志震到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　上訴人于某上訴請求：撤銷一審判決，改判支持上訴人的一審全部訴訟請求。事實和理由：一、一審法院模糊本案爭議焦點，以惡意搶注為由否認(rèn)了上訴人　　商標(biāo)的效力，超越了審理權(quán)限。上訴人因經(jīng)營需要，于2013年9月16日申請注冊第XXXXXXXX號　　商標(biāo)，用于銷售所經(jīng)營的蛋糕店鋪產(chǎn)品。被上訴人擅自使用上述商標(biāo)中的圖形用于宣傳銷售其“21cake”品牌產(chǎn)品的行為侵犯了上訴人的商標(biāo)權(quán)。一審中，各被上訴人以在先使用涉案注冊商標(biāo)圖形以及涉案注冊商標(biāo)侵犯了在先著作權(quán)作為抗辯理由，故本案的爭議焦點應(yīng)當(dāng)是被上訴人是否享有在先權(quán)利以及上訴人的商標(biāo)權(quán)是否與被上訴人的在先權(quán)利沖突，而非涉案注冊商標(biāo)本身的效力。本案中，被上訴人引用的是《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱商標(biāo)法)第五十九條規(guī)定的商標(biāo)先用權(quán)，并未就上訴人存在惡意搶注行為進行主張和舉證，一審法院卻直接援引商標(biāo)法第三十二條，以惡意搶注為由否認(rèn)注冊商標(biāo)專用權(quán)法律效力，超出了上訴人起訴的范圍，也超越了被上訴人抗辯主張和舉證的事實。上訴人認(rèn)為，商標(biāo)法第三十二條規(guī)定的情形應(yīng)通過商標(biāo)異議、商標(biāo)無效的行政程序予以救濟，不屬于法院裁判范圍。二、一審法院認(rèn)定上訴人申請注冊涉案商標(biāo)系“以不正當(dāng)手段搶注他人在先使用并有一定影響的商標(biāo)”與事實不符。1.各被上訴人并未在涉案注冊商標(biāo)申請前在先使用涉案注冊商標(biāo)圖形。被上訴人提交的大眾點評網(wǎng)“21cake廿一客蛋糕(通州區(qū))”和“21cake廿一客蛋糕(零陵路XXX號)”兩個商戶的點評情況不能證明被上訴人是這些店鋪的經(jīng)營者。該兩店鋪成立時各被上訴人均未成立，被上訴人在一審開庭時可以控制上述大眾點評店鋪不代表其在涉案注冊商標(biāo)申請時也是上述店鋪的控制人。2.被上訴人使用涉案注冊商標(biāo)圖形并不具有影響力。上訴人自其個人蛋糕店鋪2010年開設(shè)之日即開始使用涉案注冊商標(biāo)圖形用于經(jīng)營，而當(dāng)時被上訴人的蛋糕品牌宣傳和銷售僅限于北京和上海兩地。一審法院根據(jù)不同被上訴人的成立時間認(rèn)定被上訴人在涉案注冊商標(biāo)申請日前已在多個城市使用涉案注冊商標(biāo)是不合理的。從被上訴人品牌的經(jīng)營狀況來看，一審法院僅憑一篇報道就認(rèn)定被上訴人品牌具有較大經(jīng)營規(guī)模沒有事實依據(jù)。被上訴人2013年以前在商品上使用品牌的證據(jù)與“21cake”相關(guān)但非涉案注冊商標(biāo)圖形，被上訴人所謂的“原始圖形”與涉案商標(biāo)尚存在實質(zhì)性差異。因此，涉案注冊商標(biāo)圖形與“21cake”并未形成對應(yīng)關(guān)系，在上訴人首次使用涉案注冊商標(biāo)圖形前并不具有影響力。3.上訴人申請注冊涉案商標(biāo)并不存在惡意搶注。上訴人申請涉案注冊商標(biāo)時，被上訴人品牌宣傳銷售范圍僅限于北京和上海，對長期身處于西安的上訴人而言并沒有接觸到。雖然上訴人與被上訴人的經(jīng)營模式以網(wǎng)絡(luò)為主，但被上訴人“21cake”的配送范圍從未覆蓋到西安，其主張的大眾點評等渠道也不存在任何西安渠道銷售的證據(jù)，而上訴人的經(jīng)營一直在西安范圍內(nèi)，提供的證據(jù)也證明了該實際使用情況，上訴人并無攀附被上訴人品牌聲譽的惡意。三、涉案注冊商標(biāo)的圖形部分是由上訴人設(shè)計并持續(xù)使用，被上訴人擅自使用該圖形宣傳銷售產(chǎn)品侵犯了上訴人的商標(biāo)專用權(quán)。涉案注冊商標(biāo)的圖形部分是上訴人根據(jù)其蛋糕西點行業(yè)的從業(yè)經(jīng)歷繪制而成，隨后上訴人將該圖形持續(xù)使用于蛋糕店鋪“Viennacake”及“Vacake”，并宣傳銷售蛋糕產(chǎn)品至今。期間，上訴人于2012年6月申請了第XXXXXXX號商標(biāo)，后于2013年申請注冊了涉案商標(biāo)。各被上訴人未經(jīng)上訴人允許，擅自在App、實體店鋪、官網(wǎng)和大眾點評“21cake”品牌店鋪等不同場合使用了涉案注冊商標(biāo)圖形用于宣傳其共同經(jīng)營的“21cake”品牌蛋糕，其行為構(gòu)成對上訴人注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失、消除影響的民事責(zé)任。此外，涉案注冊商標(biāo)雖被提起無效宣告請求，但已被國家知識產(chǎn)權(quán)局(以下簡稱國知局)裁定予以維持，故應(yīng)對上訴人的注冊商標(biāo)予以保護。綜上，請求二審法院支持上訴人的上訴請求。
　　被上訴人廿一客各關(guān)聯(lián)公司共同辯稱：一、一審法院在充分查明事實的基礎(chǔ)上，采納被上訴人的抗辯理由，以商標(biāo)法第三十二條駁回上訴人全部訴訟請求，適用法律正確。一審審理中，被上訴人以涉案商標(biāo)在先使用，上訴人以不正當(dāng)手段搶注他人在先使用具有一定影響的商標(biāo)進行抗辯，法庭以此為爭議焦點進行了充分的調(diào)查和辯論。被上訴人通過舉證證明涉案商標(biāo)系被上訴人法定代表人姚磊委托設(shè)計師設(shè)計并長期廣泛使用，通過被上訴人努力經(jīng)營，該標(biāo)識已成為烘焙業(yè)知名商標(biāo)，上訴人明知是被上訴人已經(jīng)使用并具有一定影響的商標(biāo)，仍惡意搶注，一審法院駁回上訴人的訴訟請求，適用法律正確。二、涉案商標(biāo)圖形最早形成于2005年，由姚磊委托設(shè)計師完成，此后姚磊與設(shè)計師對圖形進行了兩次修改，最終形成了涉案圖形。從一審查明的事實可以看到被上訴人設(shè)計、使用、修改、宣傳涉案商標(biāo)的全過程。三、被上訴人經(jīng)營的“廿一客”品牌系國內(nèi)最具知名度的蛋糕品牌之一，在烘焙市場具有極高的知名度和美譽度，被上訴人通過努力經(jīng)營，積極推廣，以互聯(lián)網(wǎng)銷售的方式將產(chǎn)品覆蓋全國，并在國內(nèi)重點城市建立八個生產(chǎn)基地。被上訴人于2008年完成涉案圖形的修改后，成為被上訴人產(chǎn)品的主要標(biāo)識，在蛋糕市場消費者中具有極高辨識度，符合商標(biāo)法第三十二條“有一定影響”的要求。四、被上訴人使用涉案商標(biāo)早于上訴人多年，在上訴人注冊“Vacake及蛋糕”商標(biāo)前，被上訴人商標(biāo)已成為蛋糕產(chǎn)品中的知名標(biāo)識，上訴人應(yīng)當(dāng)知道被上訴人涉案商標(biāo)的存在。而且，上訴人在注冊“Vacake及蛋糕”商標(biāo)前就存在抄襲被上訴人產(chǎn)品文案，盜用被上訴人產(chǎn)品圖片，利用被上訴人商譽的行為，其主觀惡意明顯。五、上訴人使用商標(biāo)的主體為陜西美昕商貿(mào)有限公司(以下簡稱美昕公司)，其經(jīng)營范圍是日用百貨、五金交電、縫紉機等，與食品行業(yè)毫無關(guān)聯(lián)；且該公司至今未具備食品生產(chǎn)許可，目前已停止經(jīng)營，相關(guān)網(wǎng)站無法打開。由此可知，上訴人及其授權(quán)公司并非蛋糕產(chǎn)品經(jīng)營者，其制造與蛋糕經(jīng)營相關(guān)的證據(jù)僅是為了搶注商標(biāo)。綜上，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，各被上訴人請求駁回上訴人的上訴請求，維持原判。
　　于某向一審法院起訴請求：1.廿一客各關(guān)聯(lián)公司立即停止侵犯于某注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為；2.廿一客各關(guān)聯(lián)公司立即銷毀所有使用了侵權(quán)標(biāo)識的產(chǎn)品、產(chǎn)品包裝、產(chǎn)品周邊、宣傳資料等侵權(quán)物品；3.廿一客各關(guān)聯(lián)公司共同賠償于某經(jīng)濟損失人民幣10萬元(以下幣種相同)；4.廿一客各關(guān)聯(lián)公司共同賠償于某為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支8,586元(包括公證費8,000元及侵權(quán)產(chǎn)品購買費586元)。
　　一審法院認(rèn)定事實：
　　一、于某及其注冊商標(biāo)的基本情況
　　(一)于某及其關(guān)聯(lián)主體使用“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)(見附圖一)的事實
　　2011年9月27日，于某成立個體工商戶西安市高新區(qū)維也納西餅店，后被吊銷。該個體工商戶在經(jīng)營期間，實施了以下與“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)有關(guān)的經(jīng)營行為：(1)2011年12月到2013年2月間，該個體工商戶多次與美團網(wǎng)的經(jīng)營者簽訂服務(wù)協(xié)議，2013年4月1日繼續(xù)就發(fā)布蛋糕團購事宜進行洽談。2012年2月23日到2013年8月1日間，于某持續(xù)收到美團網(wǎng)經(jīng)營者轉(zhuǎn)入的款項。于某在美團網(wǎng)發(fā)布的有效期為2012年6月29日到12月29日的團購頁面上使用了“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)。(2)2012年6月15日，于某在第30類商品上申請注冊“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)，2013年4月18日被商標(biāo)局駁回。(3)2012年11月開始，于某數(shù)次委托案外人制某使用有“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)的蛋糕盒、優(yōu)惠券、viennacake網(wǎng)站及“Viennacake及蛋糕”logo。(4)2013年4月10日開始，于某在其QQ空間中發(fā)布了多張與蛋糕有關(guān)的使用了“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)的圖片。
　　2013年4月23日，于某作為股東之一成立美昕公司，經(jīng)營范圍包括日用百貨、五金交電等的銷售等。美昕公司繼續(xù)經(jīng)營蛋糕業(yè)務(wù)，實施了以下與“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)有關(guān)的經(jīng)營行為：(1)2013年5月1日到7月30日間，在多份蛋糕配送單上使用了“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)。(2)2013年12月3日，美昕公司以“vacake美昕商貿(mào)”為名在新浪微博上進行認(rèn)證，該微博的簡介為“Viennacake官方微博……”。該微博于2014年3月1日到15日間發(fā)布了數(shù)條信息，內(nèi)容為顧客對蛋糕表示滿意的評價，配圖中有“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)。(3)2014年1月，于某與案外人通過電子郵件溝通在大眾點評網(wǎng)上發(fā)布Viennacake團購事宜。
　　(二)于某及其關(guān)聯(lián)主體注冊使用“Vacake及蛋糕”商標(biāo)(見附圖二)的事實
　　2013年9月16日，于某申請注冊第XXXXXXXX號“Vacake及蛋糕”商標(biāo)，2015年6月7日核準(zhǔn)注冊，核定使用于第30類蛋糕、甜食等商品。于某將該商標(biāo)授權(quán)給美昕公司使用。
　　2013年4月24日，美昕公司注冊域名“vacake.com”，同年8月通過域名備案審核，同年10月開始對該網(wǎng)站進行百度推廣，關(guān)鍵詞包括“蛋糕”等，2015年7月14日將美昕公司添加為推廣門店。根據(jù)于某一審起訴時提交的證據(jù)，該網(wǎng)站上有關(guān)于蛋糕、甜品的介紹和宣傳，使用了“Vacake及蛋糕”商標(biāo)。
　　2015年3月4日，美昕公司將其經(jīng)營范圍變更為預(yù)包裝食品兼散裝食品的批發(fā)與零售等，2018年8月17日將企業(yè)名稱變更為陜西藍(lán)悅食品有限公司(以下簡稱藍(lán)悅公司)。2018年9月11日，于某將其在藍(lán)悅公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，但仍在該公司擔(dān)任監(jiān)事。
　　2018年9月11日，藍(lán)悅公司注冊微信公眾號“Vacake”，該公眾號的logo為“Vacake及蛋糕”商標(biāo)。
　　于某一審起訴時提交的證據(jù)顯示，藍(lán)悅公司在美團網(wǎng)的西安站經(jīng)營名為“Vacake”的商戶，近期的用戶評價顯示蛋糕包裝上使用了“Vacake及蛋糕”商標(biāo)。
　　二、廿一客各關(guān)聯(lián)公司及其經(jīng)營情況
　　(一)廿一客各關(guān)聯(lián)公司的基本情況
　　北京廿一客公司成立于2008年2月14日；上海廿一客公司成立于2008年5月7日，上海廿一客電商公司成立于2012年4月18日，舉實公司成立于2014年6月6日；天津廿一客公司成立于2012年7月16日；蘇州廿一客公司成立于2013年7月18日；無錫廿一客公司成立于2013年9月11日；杭州廿一客公司成立于2014年2月11日；廣州廿一客貿(mào)易公司成立于2014年6月12日，廣州廿一客公司成立于2014年6月17日；深圳廿一客公司成立于2014年6月13日。
　　以上各公司系關(guān)聯(lián)公司，法定代表人均為姚磊，其中北京廿一客公司系其余公司的股東或間接股東。廿一客各關(guān)聯(lián)公司在成立后，分別在所涉城市經(jīng)營“21cake”品牌。其中，由北京廿一客公司以其名義經(jīng)營“www.21cake.com”網(wǎng)站(該所涉域名于2005年5月25日注冊，后由北京廿一客公司作為主辦單位進行域名備案)和“21cake”手機App，用戶可以在上述網(wǎng)站及App中購買蛋糕等產(chǎn)品，可供選擇的配送城市包括上海、北京、天津、杭州、無錫、蘇州、廣州、深圳8個城市，廿一客各關(guān)聯(lián)公司分別負(fù)責(zé)不同城市的產(chǎn)品配送。
　　(二)被訴商標(biāo)(見附圖三)的使用情況
　　“21cake”App的logo、該App內(nèi)的網(wǎng)頁及21cake網(wǎng)站上均使用了被訴商標(biāo)，且多在被訴商標(biāo)上注明了“?”標(biāo)識。21cake網(wǎng)站還公示了相應(yīng)公司的營業(yè)執(zhí)照、食品生產(chǎn)許可證、食品經(jīng)營許可證等證照，稱用戶可通過其網(wǎng)絡(luò)平臺“……輕松訂購，八大城市免費送貨上門……目前21客已擁有中國移動、寶馬、奔馳、微軟、索尼……等上百家知名企業(yè)客戶，已有超過百萬人次的客戶享受過21客的蛋糕訂購服務(wù)……”。
　　2018年11月13日，于某通過公證的方式，在位于上海市浦城路XXX號的“21cake”店鋪購買144元的蛋糕，收款人為舉實公司。同年11月15日，在21cake網(wǎng)站以上海為收貨地購買442元的蛋糕，由上海廿一客公司開具發(fā)票。前述店鋪門口的遮陽棚及店內(nèi)菜單，從實體店及網(wǎng)站購買的蛋糕及其包裝盒、包裝紙袋、托盤上均使用了被訴商標(biāo)，亦多在被訴商標(biāo)上注明了“?”標(biāo)識。
　　根據(jù)于某提交的于2018年11月15日所作的(2018)滬靜證經(jīng)字第2966號公證，在大眾點評網(wǎng)的前述8個城市子網(wǎng)站搜索“廿一客”，顯示在上海有12家正在營業(yè)的名稱中含有“21cake廿一客”的商戶，北京有8家相應(yīng)商戶，杭州有3家相應(yīng)商戶，深圳有2家相應(yīng)商戶，廣州有3家相應(yīng)商戶，蘇州有2家相應(yīng)商戶，天津有2家相應(yīng)商戶，無錫有2家相應(yīng)商戶。以上商戶的logo或為被訴商標(biāo)，或為被訴商標(biāo)與蛋糕照片的組合。用戶點評顯示，相應(yīng)商戶的店鋪環(huán)境或產(chǎn)品包裝上均使用了被訴商標(biāo)。
　　根據(jù)一審當(dāng)庭勘驗，并結(jié)合廿一客各關(guān)聯(lián)公司提交的于2018年10月25日所作的(2018)浙杭西證民字第9435號公證：(1)大眾點評網(wǎng)北京站的商戶“21cake廿一客蛋糕(通州區(qū))”共有14,847個點評。該商戶最早的點評時間為2007年2月，點評配圖顯示蛋糕盒上使用了廿一客各關(guān)聯(lián)公司的原始商標(biāo)(見附圖四)，之后亦有若干點評的配圖中使用了該商標(biāo)；2009年6月開始，大量網(wǎng)友發(fā)布的點評配圖的蛋糕盒上使用了被訴商標(biāo)。(2)大眾點評網(wǎng)上海站的商戶“21cake廿一客蛋糕(零陵路XXX號)”共有13,188個點評。該商戶最早的點評時間為2008年2月22日；2009年10月12日開始，有多名網(wǎng)友發(fā)布的點評配圖中使用了被訴商標(biāo)。(3)在土豆網(wǎng)搜索“21cake”，顯示有名為“21客蛋糕”的用戶發(fā)布的視頻“2012.12.2121cake點亮城市創(chuàng)意短片”，時長23秒，內(nèi)容系對廿一客各關(guān)聯(lián)公司“21cake”品牌的宣傳，宣傳片中使用了被訴商標(biāo)。該視頻上傳于2012年12月20日，簡介為“2012年12月17日，21cake陸續(xù)向北京、上海兩地，平時不容易吃上蛋糕的人免費送出20,000余份蛋糕，和持久燃燒的方形蠟燭”，播放次數(shù)為149。(4)土豆網(wǎng)上還有名為“中明天璽”的用戶發(fā)布的視頻“21cake-21克蛋糕宣傳視頻”，于2015年12月2日上傳，播放次數(shù)為90。(5)在豆瓣網(wǎng)的豆瓣小組“21cake(廿一客)”中，首頁介紹廿一客各關(guān)聯(lián)公司的“21cake”在多地上市并公示了預(yù)訂官網(wǎng)、電話，展示了“21cake”在各地的活動。該豆瓣小組的logo為被訴商標(biāo)，內(nèi)容包括2012年11月21日到2013年1月7日間發(fā)布的關(guān)于廿一客各關(guān)聯(lián)公司產(chǎn)品的推介文章，以及2012年11月21日到2013年1月6日間發(fā)布的“21cake”舉辦的12個活動(包括與北京的大型商場、中信銀行、《貝太廚房》及北二外、首經(jīng)貿(mào)等學(xué)校合作舉辦活動)的新聞，文章顯示活動現(xiàn)場的廣告牌上使用了被訴商標(biāo)。
　　根據(jù)廿一客各關(guān)聯(lián)公司提交的于2018年11月19日所作的(2018)浙杭西證民字第9776號公證：(1)姚磊的電子郵箱與案外人劉某某的電子郵箱(xingrui1966＠vip.sina.com)間的往來郵件中，2006年3月29日至2007年2月13日間，劉某某發(fā)給姚磊的提包、蛋糕托盤、宣傳冊設(shè)計圖上均使用了黑色或白色的原始商標(biāo)；2008年1月24日發(fā)給姚磊的蛋糕盒設(shè)計圖上使用了中間商標(biāo)(見附圖五)。(2)姚磊的電子郵箱與青花痣設(shè)計工作室的電子郵箱(birthmark＠sina.com)間的往來郵件中，該工作室2009年8月18日至10月23日間發(fā)給姚磊的雙肩包、廣告、發(fā)票零錢袋的設(shè)計圖上均使用了被訴商標(biāo)。
　　(三)關(guān)于“21cake”及被訴商標(biāo)的報道及獲獎情況
　　2006年開始，大量業(yè)內(nèi)外雜志對“21cake”進行了報道，報道時間在2013年9月16日前的有：(1)《數(shù)字生活》2006年第9期的文章“縷縷蛋糕香”，該文章在介紹各國蛋糕后發(fā)布了關(guān)于21cake的廣告，其中使用了廿一客各關(guān)聯(lián)公司的原始商標(biāo)。(2)《優(yōu)品》2008年第8期的文章“老上海浮世繪”，系對2008年7月該雜志攜大量奢侈品牌在上海舉行活動的報道，21cake蛋糕贊助了該活動。(3)《北京房地產(chǎn)》2008年第8期的文章“潤澤莊園之夜——上演第五屆2008夏名車品鑒會”，系對2008年6月在北京舉行活動的報道，21cake為贊助商之一。(4)《中外食品》2008年第4期的文章“西式甜品知多少”，文末稱“文中部分圖片由北京廿一客蛋糕提供”。(5)《中外食品》2008年第4期的文章“廿一客，來自歐洲的方形蛋糕”，系關(guān)于廿一客各關(guān)聯(lián)公司品牌的介紹，使用了廿一客各關(guān)聯(lián)公司的原始商標(biāo)。該文稱廿一客蛋糕在北京是歐洲15個駐華使館與歐盟機構(gòu)的一直選擇，獲得大眾點評網(wǎng)2007年口味第一的稱號及“2007最受歡迎十佳面包甜點店”獎牌。(6)《競爭力》2009年第3期的文章“廿一客：沒有實體店的蛋糕買賣”，文中介紹“廿一客在2008年年中實現(xiàn)盈虧平衡。在北京新建的工廠于2009年1月竣工，產(chǎn)能提升到日產(chǎn)5,000只蛋糕，是老廠的數(shù)倍……”。該雜志2009年第4期的互動欄目中，有北京的讀者稱“現(xiàn)在很多網(wǎng)絡(luò)營銷都是曇花一現(xiàn)，為什么廿一客顯得與眾不同？歸根結(jié)底，我覺得是如何賣東西很重要，但東西好才是根本”。(7)2009年第8期《百姓》雜志的“生活︱美食”欄目公布的北京市當(dāng)年8月-9月的餐飲“TOP100”中，有一家廿一客入選“咖啡館/甜品”榜單。(8)2009年第9期《優(yōu)品》關(guān)于在北京舉行的《風(fēng)尚志》三周年慶典及相應(yīng)頒獎活動的報道中提到，廿一客為該活動提供餐點。(9)根據(jù)《通信世界》2010年第5期的文章“網(wǎng)絡(luò)治理下的資本風(fēng)尚”、《資本市場》2010年第3期的文章“創(chuàng)業(yè)投資&私募股權(quán)”、《中國企業(yè)家》2010年第6期的文章“互聯(lián)網(wǎng)寒冬創(chuàng)業(yè)指南”、《投資與合作》2011年Z1期的文章“VC‘蛋糕’烘焙進行時”及《IT經(jīng)理世界》2012年第3期的文章“VC重新理解電商”的介紹，21cake于2010年1月獲得聯(lián)想的千萬元注資。(10)《商業(yè)文化》2010年第6期的文章“21cake：網(wǎng)絡(luò)上的蛋糕店”、《改革與開放》2010年第11期的文章“網(wǎng)絡(luò)上的蛋糕店”、《上海經(jīng)濟》2010年第6期的文章“21cake：網(wǎng)絡(luò)蛋糕商”、《上海信息化》2010年第7期的文章“廿一客：網(wǎng)絡(luò)蛋糕店”(該文中使用了被訴商標(biāo))及《光彩》2010年第8期的文章“21cake的甜蜜事業(yè)”均對廿一客各關(guān)聯(lián)公司品牌進行了長篇報道，稱該品牌創(chuàng)立于2005年，通過免費試吃、熟人推薦等方式進行營銷，6年時間成為北京、上海小資的一種消費標(biāo)準(zhǔn)，也成為歐美各大使館的“御用”蛋糕，并出現(xiàn)在明星參與的慶?；顒又校@得聯(lián)想注資等。(11)《創(chuàng)業(yè)邦》2010年第12期的內(nèi)容顯示，根據(jù)該雜志評選，北京廿一客公司入選“2010中國年度創(chuàng)新成長企業(yè)100強”。(12)《IT經(jīng)理世界》2011年2月的文章《派悅坊：定制甜度》中，將21cake稱為“新蛋糕銷售模式的開拓者”之一，并使用了被訴商標(biāo)。(13)《成功營銷》2011年第11期的文章“好利來推‘黑天鵝’蛋糕新藍(lán)海？”中稱，好利來的競爭對手中成長最為迅速的是21cake。(14)《現(xiàn)代營銷》2013年第9期的文章“21cake：網(wǎng)上買蛋糕無門店零庫存”對該品牌進行了報道，文章內(nèi)容中的蛋糕盒上使用了廿一客各關(guān)聯(lián)公司的原始商標(biāo)。
　　2009年1月，廿一客各關(guān)聯(lián)公司的“廿一客”品牌獲得大眾點評網(wǎng)評選的“2008年最具人氣面包甜點TOP10”。據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)周刊》2016年第3期的報道文章，“21cake廿一客”在2015年度中國O2O服務(wù)商綜合水平排行榜中排名第60。2018年12月，上海市商務(wù)委員會就上海廿一客公司為首屆中國國際進口博覽會餐飲食品供應(yīng)保障做出貢獻(xiàn)而頒布榮譽證書。
　　三、其他事實
　　根據(jù)于某提交的其與案外人關(guān)于viennacake網(wǎng)站的溝通郵件，案外人在分析該網(wǎng)站后得出網(wǎng)站診斷意見并于2012年12月17日發(fā)給于某，其中第6點意見為“產(chǎn)品內(nèi)頁的產(chǎn)品介紹部分布局太亂，圖片展示內(nèi)容過少，信息沒有重點……”，所附的網(wǎng)站頁面為一款蛋糕的訂購頁面，頁面上有蛋糕圖片和400字左右的文案。在該郵件發(fā)送時間之前，大眾點評網(wǎng)上名為“碩飽兒”的用戶曾于2011年2月4日發(fā)布“新年新氣象，【廿一客新產(chǎn)品】嘗鮮”一文，內(nèi)容系對“21cake”新產(chǎn)品黑越橘蛋糕的介紹和體驗，其中有兩段內(nèi)容完整包含了前述Viennacake網(wǎng)站中的文案，Viennacake網(wǎng)站中的文案僅將大眾點評網(wǎng)文章中的“21cake”換成了“viennacake”；大眾點評網(wǎng)文章中展示了多張圖片，其中一張與前述Viennacake網(wǎng)站中的蛋糕圖片相同；大眾點評網(wǎng)文章中使用了被訴商標(biāo)。此外，廿一客各關(guān)聯(lián)公司的豆瓣小組也曾于2012年12月12日發(fā)布關(guān)于“21cake黑越橘”蛋糕的介紹，使用了上述文案中的部分內(nèi)容和圖片；百度知道上有匿名用戶詢問關(guān)于“21cake黑越橘”蛋糕的問題，名為“21cake21客”的用戶于2012年12月15日在回答中亦發(fā)布了上述文案內(nèi)容。
　　2014年4月開始，廿一客各關(guān)聯(lián)公司的關(guān)聯(lián)公司北京卡楊商貿(mào)有限公司(以下簡稱卡楊公司，該公司系廿一客各關(guān)聯(lián)公司共同法定代表人成立的一人公司)在多個商品類別上申請注冊了與被訴商標(biāo)相同的商標(biāo)，但不包括第30類商品。
　　2018年7月26日，于某委托律師向卡楊公司發(fā)送律師函，稱該公司侵害了于某就其“Vacake及蛋糕”商標(biāo)享有的商標(biāo)權(quán)及著作權(quán)。同年12月，卡楊公司針對該商標(biāo)向國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會提出無效宣告申請。
　　關(guān)于于某所稱的“21cake”最初的經(jīng)營者北京大功食品添加劑有限公司和北京合力創(chuàng)展經(jīng)貿(mào)有限公司，前者在國家企業(yè)信息信用系統(tǒng)中查詢不到，后者成立于2004年6月29日，廿一客各關(guān)聯(lián)公司的法定代表人姚磊系該公司的股東及法定代表人，現(xiàn)已注銷。
　　于某為本案訴訟支出公證費8,000元。
　　一審法院認(rèn)為，于某享有第XXXXXXXX號“Vacake及蛋糕”注冊商標(biāo)專用權(quán)。廿一客各關(guān)聯(lián)公司在蛋糕等商品、相應(yīng)經(jīng)營物料及宣傳中使用被訴商標(biāo)，其經(jīng)營的商品與于某注冊商標(biāo)核定使用商品中的蛋糕、甜食屬相同商品；被訴商標(biāo)或系蛋糕圖形商標(biāo)，或系蛋糕圖形與“廿一客”“21cake”文字組成的組合商標(biāo)，于某注冊商標(biāo)則由蛋糕圖形與“Vacake”文字組合而成，二者的蛋糕圖形或完全相同，或僅顏色不同，整體構(gòu)成近似，故廿一客各關(guān)聯(lián)公司行為屬于在相同商品上使用與于某商標(biāo)近似商標(biāo)的行為。廿一客各關(guān)聯(lián)公司提出，被訴商標(biāo)系其在先使用并有一定影響的商標(biāo)，且于某申請注冊“Vacake及蛋糕”商標(biāo)系惡意搶注。因此，本案的爭議焦點主要在于廿一客各關(guān)聯(lián)公司的前述抗辯是否成立。
　　一、關(guān)于被訴商標(biāo)是否構(gòu)成廿一客各關(guān)聯(lián)公司在先使用并有一定影響的商標(biāo)
　　廿一客各關(guān)聯(lián)公司依照商標(biāo)法第五十九條第三款提出該條抗辯，該款規(guī)定，商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。廿一客各關(guān)聯(lián)公司的該項抗辯是否成立，主要取決于廿一客各關(guān)聯(lián)公司是否在于某申請注冊“Vacake及蛋糕”商標(biāo)前使用被訴商標(biāo)，以及被訴商標(biāo)在于某申請注冊“Vacake及蛋糕”商標(biāo)時是否有一定影響。
　　(一)關(guān)于廿一客各關(guān)聯(lián)公司是否在于某申請注冊“Vacake及蛋糕”商標(biāo)前使用被訴商標(biāo)
　　根據(jù)廿一客各關(guān)聯(lián)公司法定代表人姚磊電子郵箱中的郵件、大眾點評網(wǎng)上“21cake廿一客蛋糕(通州區(qū))”商戶中的網(wǎng)友點評及相應(yīng)雜志報道情況，“21cake”品牌經(jīng)營中曾先后形成、使用原始商標(biāo)、中間商標(biāo)和被訴商標(biāo)3種商標(biāo)。其中，原始商標(biāo)最遲于2006年3月形成，同年9月開始在投放的雜志廣告中使用，最遲于2007年2月開始在蛋糕盒上使用；中間商標(biāo)于2008年1月形成，該商標(biāo)與被訴商標(biāo)的造型高度近似，僅在兩側(cè)切面處的水滴狀造型數(shù)量上有所不同；之后形成現(xiàn)行使用的被訴商標(biāo)，并最遲于2009年6月開始在蛋糕盒上使用。可見，被訴商標(biāo)的使用時間遠(yuǎn)早于于某申請注冊“Vacake及蛋糕”商標(biāo)的時間(2013年9月16日)。
　　于某稱廿一客各關(guān)聯(lián)公司的成立時間均晚于前述大眾點評網(wǎng)店鋪中的最早評論時間，故廿一客各關(guān)聯(lián)公司不可能是該店鋪的運營者，且難以證實點評人的身份及其他信息，網(wǎng)友點評也不等同于廿一客各關(guān)聯(lián)公司的銷售行為。一審法院認(rèn)為，大眾點評網(wǎng)系社會生活分享網(wǎng)站，用戶可在該網(wǎng)站上傳相應(yīng)商戶信息及發(fā)表消費點評，在無相反證據(jù)的情況下，該網(wǎng)站上某一商戶的點評內(nèi)容能夠反映該商戶的經(jīng)營情況。根據(jù)一審當(dāng)庭勘驗，廿一客各關(guān)聯(lián)公司控制的大眾點評網(wǎng)后臺管理賬號中綁定了該網(wǎng)站上大量名稱中含有“21cake廿一客”的商戶，且隨機選擇的其中“21cake廿一客蛋糕(通州區(qū))”和“21cake廿一客蛋糕(零陵路XXX號)”兩家商戶中的點評信息與該兩家商戶在大眾點評網(wǎng)前臺頁面的點評信息相同。雖然廿一客各關(guān)聯(lián)公司的成立時間晚于上述兩家大眾點評網(wǎng)商戶的最早點評時間，但根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，涉案“21cake”品牌由廿一客各關(guān)聯(lián)公司共同的法定代表人姚磊于2005年創(chuàng)立，最初由其他主體經(jīng)營，2008年2月開始由北京廿一客公司經(jīng)營，后陸續(xù)加入其他各關(guān)聯(lián)公司共同經(jīng)營。因此，“21cake”品牌的經(jīng)營具有延續(xù)性和持續(xù)性，一審法院認(rèn)定大眾點評網(wǎng)上的相應(yīng)“21cake廿一客”商戶分別由廿一客各關(guān)聯(lián)公司經(jīng)營，其中的網(wǎng)友點評內(nèi)容能夠證明“21cake”品牌的經(jīng)營情況和被訴商標(biāo)的使用情況。對于某的前述意見，一審法院不予采納。
　　(二)關(guān)于被訴商標(biāo)在于某申請注冊“Vacake及蛋糕”商標(biāo)時是否有一定影響
　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十三條第二款的規(guī)定，在先使用人舉證證明其在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳的，人民法院可以認(rèn)定為有一定影響。雖然該款系針對商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中關(guān)于商標(biāo)法第三十二條“有一定影響”的認(rèn)定，但同一法律中使用相同法律術(shù)語的，其含義應(yīng)相同，故對商標(biāo)法第五十九條第三款中“有一定影響”的認(rèn)定可以參考該規(guī)定。
　　從被訴商標(biāo)的持續(xù)使用時間來看。如前所述，該商標(biāo)最遲由北京廿一客公司在2009年6月進行使用，至于某于2013年9月16日申請注冊“Vacake及蛋糕”商標(biāo)時，至少已使用四年多。
　　從被訴商標(biāo)的使用區(qū)域來看。涉案“21cake”品牌最初在北京經(jīng)營，2008年5月進入上海，2012年7月進入天津，2013年7月進入蘇州，2013年9月11日進入無錫，之后又在2014年陸續(xù)進入杭州、廣州和深圳?？梢?，在于某于2013年9月16日申請注冊“Vacake及蛋糕”商標(biāo)前，廿一客各關(guān)聯(lián)公司已在5個城市經(jīng)營“21cake”品牌并使用被訴商標(biāo)，其中北京、上海的經(jīng)營時間較長。
　　從被訴商標(biāo)所涉商品的經(jīng)營業(yè)績來看。根據(jù)大眾點評網(wǎng)上的網(wǎng)友點評，廿一客各關(guān)聯(lián)公司在北京的店鋪自2007年2月開始有大量網(wǎng)友點評，在上海的店鋪自2008年2月開始有大量網(wǎng)友點評，且最遲在2009年6月已有使用被訴商標(biāo)的點評內(nèi)容。根據(jù)相應(yīng)雜志報道，廿一客各關(guān)聯(lián)公司的品牌自2005年創(chuàng)立后發(fā)展迅速，不斷提高產(chǎn)能，還曾于2010年1月獲得千萬元注資?？梢姡ヒ豢透麝P(guān)聯(lián)公司的“21cake”品牌及使用被訴商標(biāo)的商品在于某申請注冊“Vacake及蛋糕”商標(biāo)前已具備較大的經(jīng)營規(guī)模。
　　從被訴商標(biāo)的廣告宣傳及報道情況來看。廿一客各關(guān)聯(lián)公司在于某申請注冊“Vacake及蛋糕”商標(biāo)前通過多種渠道進行品牌推廣，包括：(1)通過提供免費試吃、贊助各類活動等方式進行宣傳。根據(jù)廿一客各關(guān)聯(lián)公司豆瓣小組中的文章和相應(yīng)雜志報道，廿一客各關(guān)聯(lián)公司創(chuàng)立之初主要通過提供免費試吃、熟人推薦的方式進行品牌推廣，并在北京、上海贊助了大量活動，包括明星參與的活動、知名品牌的活動等，活動現(xiàn)場使用了被訴商標(biāo)。(2)在雜志上投放廣告。廿一客各關(guān)聯(lián)公司提交的證據(jù)顯示，有二十余篇雜志對其“21cake”品牌進行了宣傳、報道，部分雜志中還使用了被訴商標(biāo)。(3)在新媒體發(fā)布推廣文章或視頻。包括在品牌官網(wǎng)進行宣傳和經(jīng)營；在豆瓣網(wǎng)建立豆瓣小組進行品牌推介，其中2012年11月到2013年1月間發(fā)布了十余篇推介文章，部分文章中使用了被訴商標(biāo)。此外，土豆網(wǎng)上有關(guān)于廿一客各關(guān)聯(lián)公司品牌的宣傳視頻，大眾點評網(wǎng)上有關(guān)于廿一客各關(guān)聯(lián)公司品牌的推介文章，其中均使用了被訴商標(biāo)，雖然廿一客各關(guān)聯(lián)公司未提交證據(jù)以證明該部分內(nèi)容由其發(fā)布，但由于視頻、文章的內(nèi)容均系對廿一客各關(guān)聯(lián)公司“21cake”品牌的宣傳和介紹，且其中使用了被訴商標(biāo)，故也能反映被訴商標(biāo)的宣傳情況。
　　從廿一客各關(guān)聯(lián)公司及其“21cake”品牌所獲得的的榮譽來看。“21cake”品牌在于某申請注冊“Vacake及蛋糕”商標(biāo)前還獲得了若干榮譽，包括大眾點評網(wǎng)評選的“2008年最具人氣面包甜點TOP10”，2009年入選《百姓》雜志評選的北京市美食榜單，2010年底入選《創(chuàng)業(yè)邦》雜志評選的“2010中國年度創(chuàng)新成長企業(yè)100強”。而據(jù)相應(yīng)雜志報道，該品牌還獲得大眾點評網(wǎng)評選的“2007年口味第一”及“2007最受歡迎十佳面包甜點店”獎項。雖然部分榮譽的獲得時間早于廿一客各關(guān)聯(lián)公司的成立時間，但鑒于“21cake”品牌經(jīng)營的延續(xù)性和持續(xù)性，因在先的品牌經(jīng)營而產(chǎn)生的商譽和商業(yè)價值可由廿一客各關(guān)聯(lián)公司承繼。
　　綜合考慮以上事實，可以認(rèn)定在于某申請注冊“Vacake及蛋糕”商標(biāo)前，被訴商標(biāo)早已由相應(yīng)廿一客各關(guān)聯(lián)公司在先使用，且在行業(yè)內(nèi)具有一定影響。于某稱相應(yīng)證據(jù)顯示的廿一客各關(guān)聯(lián)公司舉辦活動范圍限于北京、上海兩地，宣傳片的網(wǎng)絡(luò)點擊次數(shù)也不高，故不足以證明被訴商標(biāo)有一定影響。一審法院認(rèn)為，“有一定影響”的認(rèn)定系根據(jù)多方面因素進行綜合認(rèn)定，其中個別證據(jù)所體現(xiàn)的影響范圍和程度不直接決定認(rèn)定結(jié)果。對于某的該項意見，一審法院不予采納。
　　二、關(guān)于于某申請注冊“Vacake及蛋糕”商標(biāo)是否構(gòu)成惡意搶注
　　商標(biāo)法第三十二條規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十三條規(guī)定，在先使用人主張商標(biāo)申請人以不正當(dāng)手段搶先注冊其在先使用并有一定影響的商標(biāo)的，如果在先使用商標(biāo)已經(jīng)有一定影響，而商標(biāo)申請人明知或者應(yīng)知該商標(biāo)，即可推定其構(gòu)成“以不正當(dāng)手段搶先注冊”。但商標(biāo)申請人舉證證明其沒有利用在先使用商標(biāo)商譽的惡意的除外。因此，于某行為是否構(gòu)成惡意搶注，主要取決于于某申請注冊“Vacake及蛋糕”商標(biāo)時是否明知或應(yīng)知被訴商標(biāo)的存在，是否有利用被訴商標(biāo)商譽的惡意。同時，由于于某在申請注冊“Vacake及蛋糕”商標(biāo)前，曾使用過與該商標(biāo)含有相同蛋糕圖形的“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)，而該蛋糕圖形系導(dǎo)致于某注冊商標(biāo)與被訴商標(biāo)近似且混淆的唯一構(gòu)成要素。故于某是否構(gòu)成惡意搶注，還應(yīng)結(jié)合被訴商標(biāo)在于某首次使用該蛋糕圖形前是否有一定影響及于某當(dāng)時的主觀狀態(tài)進行評判。
　　關(guān)于被訴商標(biāo)在于某首次使用該蛋糕圖形前是否有一定影響。于某稱其自2010年即開始使用與“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)，其中的蛋糕圖形由于某在此之前自行設(shè)計而成，但并無證據(jù)予以證明。根據(jù)于某提交的現(xiàn)有證據(jù)，其曾于2012年6月15日申請注冊“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)，同月底在美團網(wǎng)發(fā)布使用了該商標(biāo)的團購信息，同年11月開始委托他人制某使用有該商標(biāo)的經(jīng)營物料，2013年5月開始的配送單上使用了該商標(biāo)。上述證據(jù)證明，于某自2012年6月開始使用了“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)。同時，于某提交的2011年12月美團團購頁面雖現(xiàn)已無法登陸，但內(nèi)容顯示于某當(dāng)時使用的是“Viennacake及咖啡”商標(biāo)而非“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)，故于某在最初經(jīng)營蛋糕店時并未使用前述蛋糕圖形。因此，現(xiàn)有證據(jù)難以證明于某在2012年6月前已開始使用“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)或其中的蛋糕圖形。而廿一客各關(guān)聯(lián)公司最遲于2009年6月開始使用被訴商標(biāo)，且根據(jù)廿一客各關(guān)聯(lián)公司提交的被訴商標(biāo)使用、宣傳等方面的證據(jù)，一審法院足以認(rèn)定，被訴商標(biāo)不僅在于某申請注冊“Vacake及蛋糕”商標(biāo)前已具備一定影響，更是在于某使用“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)前已具備一定影響。
　　關(guān)于于某是否明知或應(yīng)知被訴商標(biāo)的存在，及是否有利用被訴商標(biāo)商譽的惡意。一審法院認(rèn)為，首先，于某在最早使用該蛋糕圖形前存在接觸被訴商標(biāo)的可能。雖然廿一客各關(guān)聯(lián)公司未在于某所在地經(jīng)營，但廿一客各關(guān)聯(lián)公司的經(jīng)營模式主要是通過網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營，其宣傳行為也多是通過網(wǎng)絡(luò)進行，并已在行業(yè)內(nèi)具備較大的影響力。因此，與傳統(tǒng)的實體蛋糕店影響力多限于經(jīng)營地所涉地域范圍不同，廿一客各關(guān)聯(lián)公司的“21cake”品牌及被訴商標(biāo)影響力的地域界限并不分明。于某作為同行業(yè)的經(jīng)營者，存在接觸被訴商標(biāo)的可能，其應(yīng)當(dāng)知道被訴商標(biāo)的存在。其次，于某還曾有過抄襲廿一客各關(guān)聯(lián)公司宣傳文案的行為。根據(jù)于某與案外人關(guān)于viennacake網(wǎng)站的郵件往來內(nèi)容，于某將該網(wǎng)站提供給該案外人進行診斷，該案外人于2012年12月17日發(fā)送給于某的診斷意見顯示，viennacake網(wǎng)站使用了在先發(fā)布的關(guān)于廿一客各關(guān)聯(lián)公司“21cake”品牌推廣文章中的圖片和文案，且該推廣文章中使用了被訴商標(biāo)。即便如于某所稱viennacake網(wǎng)站系其委托案外人制某，但也是為了于某經(jīng)營蛋糕業(yè)務(wù)而制某，網(wǎng)站中對于某產(chǎn)品的介紹應(yīng)系出于于某的意志。即便該網(wǎng)站最終未上線，但也能反映出于某存在抄襲廿一客各關(guān)聯(lián)公司品牌宣傳文案的主觀意圖和行為。最后，于某商標(biāo)與被訴商標(biāo)中的蛋糕圖形完全相同，雙方分別獨立設(shè)計的可能性較低。該蛋糕圖形的外形與巧克力千層蛋糕類似，但具體細(xì)節(jié)上做了區(qū)別于真實蛋糕的設(shè)計，尤其是左右兩側(cè)切面分層造型的細(xì)節(jié)及醬汁從切面流下來的水滴狀造型，并非某一蛋糕的真實外觀，而是在方形千層蛋糕造型的基礎(chǔ)上作出的獨特設(shè)計。綜合考慮廿一客各關(guān)聯(lián)公司在先使用被訴商標(biāo)并有一定影響、于某應(yīng)知該商標(biāo)且存在接觸該商標(biāo)的可能、于某在利用該商標(biāo)中的蛋糕圖形經(jīng)營時試圖抄襲廿一客各關(guān)聯(lián)公司品牌文案的事實，于某稱其自行設(shè)計該圖形不具備合理性，一審法院不予采納。于某還稱蛋糕圖形的顏色不同會使得彼此不構(gòu)成近似，該意見明顯不成立，一審法院亦不予采納。
　　綜上，一審法院有合理的理由相信于某在首次使用前述蛋糕圖形前知道被訴商標(biāo)的存在，其使用該蛋糕圖形經(jīng)營蛋糕業(yè)務(wù)及申請注冊涉案“Vacake及蛋糕”商標(biāo)，存在利用被訴商標(biāo)商譽的惡意，一審法院認(rèn)定其行為構(gòu)成以不正當(dāng)手段搶先注冊商標(biāo)。
　　廿一客各關(guān)聯(lián)公司還認(rèn)為于某申請注冊涉案商標(biāo)侵害了廿一客各關(guān)聯(lián)公司法定代表人姚磊對其中蛋糕圖形所享有的在先著作權(quán)，但提交的證據(jù)僅能證明其在先使用該圖形，而未舉證證明該蛋糕圖形的作者、創(chuàng)作過程及授權(quán)情況等事實，故對廿一客各關(guān)聯(lián)公司的該項意見，一審法院不予采納。但鑒于北京廿一客公司在于某首次使用該蛋糕圖形前早已開始使用該圖形，于某即便未侵犯姚磊的著作權(quán)，也涉嫌侵犯其他人的在先著作權(quán)。
　　商標(biāo)法第七條規(guī)定，申請注冊和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。訴訟主體進行訴訟活動也應(yīng)遵循誠實信用原則，不得濫用訴訟權(quán)利。任何違背法律精神，以損害他人正當(dāng)權(quán)益為目的，惡意行使訴訟權(quán)利的行為均屬于權(quán)利濫用，其相應(yīng)的主張不應(yīng)予以支持。于某作為與廿一客各關(guān)聯(lián)公司存在直接競爭關(guān)系的市場主體，在明知被訴商標(biāo)在先使用并有一定影響的情況下，仍申請注冊與被訴商標(biāo)近似的商標(biāo)，其行為具有不正當(dāng)性，有違誠實信用原則。于某基于以不正當(dāng)手段搶先注冊的商標(biāo)在本案中主張權(quán)利，屬于對其注冊商標(biāo)專用權(quán)的濫用，不應(yīng)獲得保護。
　　綜上，一審法院依照《中華人民共和國商標(biāo)法》第七條第一款、第三十二條規(guī)定，于2019年10月18日判決：駁回于某的訴訟請求。一審案件受理費2,471.72元，由于某負(fù)擔(dān)。
　　本院二審期間，上訴人于某向本院提交了商評字[2019]第XXXXXXXXXX號《關(guān)于第XXXXXXXX號“Vacake及圖”商標(biāo)無效宣告請求裁定書》作為證據(jù)，擬證明涉案注冊商標(biāo)已被國知局裁定予以維持，涉案商標(biāo)權(quán)利穩(wěn)定，應(yīng)予以保護。經(jīng)質(zhì)證，各被上訴人對該證據(jù)的真實性、合法性無異議，但認(rèn)為裁定結(jié)果與事實不符，申請人卡楊公司在提出無效宣告請求時并不掌握本案一審證據(jù)，對于上訴人盜用被上訴人文案等事實并未在申請過程中提出，且卡楊公司已就該裁定向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。被上訴人廿一客各關(guān)聯(lián)公司向本院提交了(2020)京73行初789號《行政案件受理通知書》作為證據(jù)，擬證明上述裁定尚未發(fā)生法律效力，目前正處于行政訴訟階段。經(jīng)質(zhì)證，上訴人對該證據(jù)的真實性予以認(rèn)可，但認(rèn)為不能證明各被上訴人的證明目的。本院經(jīng)審查后認(rèn)為，鑒于各方當(dāng)事人對于對方提交的證據(jù)真實性均無異議，本院予以確認(rèn)；至于關(guān)聯(lián)性問題，本院將在判決理由部分予以回應(yīng)。
　　本院經(jīng)審理查明，除“21cake廿一客蛋糕(零陵路XXX號)”商戶最早點評時間，以及豆瓣網(wǎng)的豆瓣小組“21cake(廿一客)”中發(fā)布活動新聞的數(shù)量需糾正外，一審法院事實認(rèn)定基本屬實，本院予以確認(rèn)?！?1cake廿一客蛋糕(零陵路XXX號)”商戶最早點評時間應(yīng)為2008年1月8日，而非一審法院認(rèn)定的2008年2月22日；豆瓣網(wǎng)的豆瓣小組“21cake(廿一客)”中2012年11月21日至2013年1月6日發(fā)布活動新聞的數(shù)量為10個，而非一審法院認(rèn)定的12個。
　　另查明，國知局就申請人卡楊公司提出的無效宣告請求，于2019年11月12日作出商評字[2019]第XXXXXXXXXX號《關(guān)于第XXXXXXXX號“Vacake及圖”商標(biāo)無效宣告請求裁定書》，該裁定書中所列申請人提交的主要證據(jù)包含上海市浦東新區(qū)人民法院(2019)滬0115民初39516號民事判決書，即本案一審判決書。該裁定認(rèn)為：一、爭議商標(biāo)(第XXXXXXXX號“Vacake及圖”商標(biāo))與引證商標(biāo)(第XXXXXXX號“　　”商標(biāo))在文字構(gòu)成、呼叫、整體視覺效果上存在一定差異，未構(gòu)成商標(biāo)法第三十條所指的情形。二、申請人在案提交的證據(jù)6(版權(quán)申明)為自制材料，證明力較弱，難以證明申請人對其主張的作品享有在先著作權(quán)。爭議商標(biāo)與申請人主張享有著作權(quán)的作品差異明顯，未構(gòu)成實質(zhì)性相似，爭議商標(biāo)的注冊未違反商標(biāo)法第三十二條“不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的規(guī)定。綜上，申請人無效宣告理由不成立。國知局據(jù)此裁定：爭議商標(biāo)予以維持。卡楊公司對該裁定不服，向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟，該案目前正在審理中。
　　經(jīng)查詢一審案卷，上海廿一客電商公司、舉實公司、北京廿一客公司在2019年7月2日的一審第一次庭審答辯時已提到“被告是國內(nèi)蛋糕行業(yè)著名企業(yè)，其創(chuàng)立21cake品牌是蛋糕烘焙領(lǐng)域知名品牌之一……原告申請時間大大晚于被告時間，屬于搶注行為……注冊商標(biāo)人無權(quán)禁止先用人使用商標(biāo)”；在該次庭審的舉證過程中，上述三家公司亦提及“原告將被告品牌蛋糕圖形作為商標(biāo)注冊，具有明顯惡意”。第一次庭審之后，一審法院根據(jù)于某的申請，追加其余八家廿一客關(guān)聯(lián)公司為一審共同被告。2019年8月9日的一審第二次庭審過程中，廿一客各關(guān)聯(lián)公司表示答辯意見與之前的內(nèi)容一致。
　　本院認(rèn)為，根據(jù)各方當(dāng)事人在二審期間的訴辯意見，本案的主要爭議焦點在于：一審法院認(rèn)定上訴人于某申請注冊涉案商標(biāo)構(gòu)成惡意搶注的判決理由是否恰當(dāng)，一審判決能否予以維持。
　　上訴人于某認(rèn)為，一審判決援引商標(biāo)法第三十二條否認(rèn)涉案注冊商標(biāo)的有效性，超出了當(dāng)事人的起訴、答辯和舉證的范圍；國知局已裁定維持涉案注冊商標(biāo)，故對上訴人的注冊商標(biāo)應(yīng)予以保護。對此，本院認(rèn)為，首先，各被上訴人在一審審理過程中同時提出了被訴商標(biāo)系其在先使用的有一定影響的商標(biāo)以及對方存在惡意搶注情形之抗辯，一審法院根據(jù)當(dāng)事人的訴辯主張歸納本案爭議焦點，并不存在上訴人所稱超出答辯和舉證范圍問題。其次，雖然國知局已裁定維持涉案注冊商標(biāo)，但北京知識產(chǎn)權(quán)法院已受理卡楊公司對裁定不服提起的行政訴訟，該裁定尚未生效。由于國知局所作裁定是針對涉案注冊商標(biāo)的申請是否違反商標(biāo)法第三十二條中“不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”規(guī)定作出的認(rèn)定，而一審法院是針對是否違反商標(biāo)法第三十二條中“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”規(guī)定作出的認(rèn)定，故基于不同理由有可能得出不同結(jié)論。然而，本院注意到，一審法院同時從被訴商標(biāo)的持續(xù)使用時間、使用區(qū)域、經(jīng)營業(yè)績、廣告宣傳及報道情況、所獲榮譽等方面綜合分析，并認(rèn)定被訴商標(biāo)于涉案注冊商標(biāo)申請前早已由各被上訴人的相應(yīng)主體在先使用，且在行業(yè)內(nèi)具有一定影響。一審判決針對這一認(rèn)定所闡述的理由充分，且結(jié)論正確，本院不再贅述。因此，在各被上訴人依照商標(biāo)法第五十九條第三款提出的答辯意見能夠成立的情況下，上訴人于某無權(quán)禁止各被上訴人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用被訴商標(biāo)。
　　至于對原有范圍的界定，商標(biāo)法強調(diào)的是使用范圍而非使用規(guī)模。因此，判斷被訴商標(biāo)的使用是否仍在原有范圍內(nèi)應(yīng)結(jié)合個案的實際情況，從使用方式、使用主體之間的關(guān)系和經(jīng)營模式的特點等方面進行考量。從使用方式來看，各被上訴人始終在蛋糕等商品、相應(yīng)經(jīng)營物料及宣傳中使用被訴商標(biāo)，使用過程中沒有改變原商標(biāo)的圖形或圖文組合樣式，即其商標(biāo)圖樣及使用類別均在原有范圍內(nèi)。從使用主體之間的關(guān)系和經(jīng)營模式的特點來看，本案涉及各被上訴人的使用行為，其中被上訴人北京廿一客公司、上海廿一客公司成立和使用被訴商標(biāo)的時間比上訴人于某申請涉案注冊商標(biāo)的時間早4年多，其余各被上訴人有的雖成立時間晚于涉案注冊商標(biāo)申請日，但均為由姚磊擔(dān)任法定代表人，且股東或間接股東均有被上訴人北京廿一客公司的關(guān)聯(lián)公司；由于被上訴人廿一客公司各關(guān)聯(lián)公司的經(jīng)營模式一直是以網(wǎng)絡(luò)營銷為主，其“www.21cake.com”網(wǎng)站和“21cake”手機App統(tǒng)一以被上訴人北京廿一客公司名義經(jīng)營，其余各被上訴人分別負(fù)責(zé)上述網(wǎng)站及App上可供選擇的不同城市的產(chǎn)品配送。由此可見，在涉案注冊商標(biāo)申請日之后成立的被上訴人主要為了便利各個城市產(chǎn)品的配送，故為擴大配送范圍而成立的具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的主體對被訴商標(biāo)在同一類別上的后續(xù)使用行為，均屬于在原有范圍內(nèi)的使用。基于以上分析，上訴人認(rèn)為各被上訴人的被訴行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的主張應(yīng)予以駁回，一審判決結(jié)果并無不當(dāng)，本院予以維持。
　　綜上所述，上訴人于某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實基本清楚，適用法律雖有瑕疵，但判決結(jié)果正確，可予維持。依照《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十九條第三款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百三十四條規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費人民幣2,471元，由上訴人于某負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。
　　

審判員：楊??韡

書記員：錢光文