蘇州周原九鼎投資中心
程瑋
劉林森（北京大成律師事務所）
藍某某
蘭黎
宜都天峽特種漁業(yè)有限公司
湖北天峽鱘業(yè)有限公司
陳先忠（湖北弘發(fā)律師事務所）

原告:蘇州周原九鼎投資中心（有限合伙）（以下簡稱九鼎投資中心）。住所地:江蘇省蘇州工業(yè)園區(qū)蘇州大道東381號商旅大廈6棟1105室。
代表人:趙忠義，九鼎投資中心執(zhí)行事務合伙人。
委托代理人:程瑋，九鼎投資中心投資副總監(jiān)。
委托代理人:劉林森，北京大成律師事務所律師。
被告:藍某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省武漢市武昌區(qū)彭劉楊路237-2-10號。
委托代理人:蘭黎，宜都天峽特種漁業(yè)有限公司職員。
被告:宜都天峽特種漁業(yè)有限公司（以下簡稱宜都天峽公司）。住所地:湖北省宜都市紅花套創(chuàng)業(yè)園。
法定代表人:藍某某，宜都天峽公司董事長。
被告:湖北天峽鱘業(yè)有限公司（以下簡稱湖北天峽公司）。住所地:湖北省宜都市紅花套創(chuàng)業(yè)園。
法定代表人:藍某某，湖北天峽公司董事長。
委托代理人:陳先忠，湖北弘發(fā)律師事務所律師。
原告九鼎投資中心訴被告藍某某、宜都天峽公司、湖北天峽公司投資合同糾紛一案，本院于2013年10月28日立案受理后，依法組成由審判員李小丹擔任審判長，代理審判員孫剛、張炎參加評議的合議庭，并于2014年1月20日公開開庭進行了審理。原告九鼎投資中心的委托代理人程瑋、劉林森，被告宜都天峽公司和湖北天峽公司的法定代表人藍某某，藍某某的委托代理人蘭黎，被告湖北天峽公司的委托代理人陳先忠到庭參加訴訟。2014年3月24日，九鼎投資中心向本院提出訴訟保全申請，請求凍結湖北天峽公司持有的宜都天峽公司51%的股權。同時以自身持有的宜都天峽公司49%股權作為申請保全的相應擔保。本院于3月25日作出（2013）鄂民二初字第00012-1號民事裁定，對上述股權予以凍結。本案現已審理終結。
本院認為:因藍某某、宜都天峽公司、湖北天峽公司對九鼎投資中心所提交的上列證據的真實性不持異議，應作為證明本案事實的證據予以采信。九鼎投資中心庭后提交的證據經本院調查核實，對真實性予以確認。湖北天峽公司提交的證據中，九鼎投資中心對證據一、證據二、證據三的真實性、關聯(lián)性、合法性予以認可，可以作為證明本案事實的證據予以采信。湖北天峽公司作為反駁證據提交的證據四、證據六、證據七，與本案爭議的事實缺乏直接關聯(lián)，且九鼎投資中心不予認可，故對上列證據的證明效力不予確認。湖北天峽公司提交的證據五因九鼎投資中心對真實性不持異議，可以作為證明本案事實的證據予以采信。
本院綜合當事人舉證及對證據的審核認定，查明下列事實:
2008年12月1日，湖北天峽公司在湖北省宜都市工商行政管理局登記注冊宜都天峽公司，注冊資本200萬元，湖北天峽公司作為獨資法人股東持有宜都天峽公司100%的股份。
2010年10月19日，九鼎投資中心作為甲方、藍某某作為乙方、宜都天峽公司作為丙方、湖北天峽公司作為丁方，共同簽署了《蘇州周原九鼎投資中心（有限合伙）對宜都天峽特種漁業(yè)有限公司之投資協(xié)議書》，協(xié)議明確各方合作宗旨與目的為:資源共享，優(yōu)勢互補，規(guī)范管理，加快發(fā)展，產品經營與資本經營相結合，做強做大丙方主營業(yè)務，提升綜合競爭力，致力于實現丙方在中國境內資本市場公開發(fā)行并上市。協(xié)議約定:乙方和丁方承諾將對丙方進行增資，本次增資后丁方占丙方增資后股份總數的51%；甲方向丙方投資7000萬元取得丙方本次增資后股份總數34.3%的股份；第三方投資者向丙方投資3000萬元取得丙方本次增資后股份總數14.7%的股份。在協(xié)議規(guī)定的前提條件全部滿足后五個工作日內，甲方應以現金形式支付投資款7000萬元至專用賬戶。丙方收到甲方投資款7000萬元之日，為本次投資完成之日。投資完成后，甲方按照丙方章程的規(guī)定享有股東權利并承擔股東義務。協(xié)議對投資完成后的其他事項作出了具體約定。其中第七條關于業(yè)績承諾和股權獎勵條款項下載明:乙方、丙方、丁方共同進行丙方的經營業(yè)績承諾，保證丙方2010年度實現凈利潤不低于1500萬元，2011年實現凈利潤不低于3000萬元，2012年度實現凈利潤不低于5000萬元。如丙方2010年、2011年與2012年實現的年度凈利潤均達到或超過本協(xié)議承諾的業(yè)績指標，甲方和第三方投資者按照各自持有股權比例，將不少于本次增資后9%的丙方股權作為獎勵贈予丁方，其中甲方獎勵丁方本次增資后6.3%的丙方股權，第三方投資者獎勵丁方本次增資后2.7%的丙方股權。如丙方公開發(fā)行股票申請在2013年12月31日之前通過中國證券監(jiān)督管理委員會審核，則不論丙方是否實現了本協(xié)議了7.1條中所承諾之業(yè)績，甲方和第三方投資者按照各自持有股權比例，將本次增資后9%的丙方股權作為獎勵贈予丁方，其中甲方獎勵丁方本次增資后6.3%的丙方股權，第三方投資者獎勵丁方本次增資后2.7%的丙方股權。如果丙方2013年12月31日之前公開發(fā)行股票申請尚未通過中國證券監(jiān)督管理委員會審核，若丙方2010年、2011年與2012年實現的年度凈利潤均達到或超過本協(xié)議承諾的業(yè)績指標，2013年度丙方實現凈利潤達到1億元，且丙方魚子醬產品產生的凈利潤不超過4000萬元，甲方和第三方投資者將按照各自持有的股權比例再獎勵丁方本次增資后2%的丙方股權，其中甲方獎勵丁方本次增資后1.4%的丙方股權，第三方投資者獎勵丁方本次增資后0.6%的丙方股權。如果丙方公開發(fā)行股票申請在2013年12月31日前通過中國證券監(jiān)督管理委員會審核，則上列未通過審核情形下獎勵條款自動失效。如果丙方公開發(fā)行股票申請通過中國證券監(jiān)督管理委員會審核，且甲方持有的丙方股份實現上市變現后，甲方與第三方投資者按股權比例共同獎勵乙方現金500萬元。上述股權獎勵約定的第三方投資者給予丁方的獎勵，由乙方、丙方、丁方與第三方投資者所協(xié)商、確定和督促收取，最終其是否及怎樣協(xié)商、確定和收取與甲方無關。
甲方在該協(xié)議中承諾并保證:按照協(xié)議要求按時完成投資入股的相應流程，足額到位投資資金；采取具體行動積極協(xié)助丙方實現在國內A股市場公開上市；投資后通過董事會、股東會參與丙方管理；協(xié)助丙方拓展客戶領域，選擇投資項目，物色并購對象，推進丙方做大作強。積極協(xié)助丙方獲取1億元的貸款融資額度。
協(xié)議還約定:本協(xié)議中未盡事宜或出現與本協(xié)議相關的其他事宜時，由各方協(xié)商解決并另行簽訂補充協(xié)議，補充協(xié)議與本協(xié)議具有同等的法律效力?！锻顿Y協(xié)議書》還對其他相關事項進行了約定。
同日，《投資協(xié)議書》四方主體即甲方九鼎投資中心、乙方藍某某、丙方宜都天峽公司、丁方湖北天峽公司又共同簽署一份《補充協(xié)議》，約定:除非甲方另以書面形式同意延長，如果丙方自本次投資完成之日起至2014年12月31日的期間內丙方未完成公開發(fā)行股票和上市，則甲方可于2014年12月31日后隨時要求丙方、乙方及丁方受讓甲方持有的全部或部分丙方股份，乙方和丁方承諾予以受讓。乙方及丁方受讓價款計算公式如下:受讓價款=甲方總投資額X（1＋8%）n-甲方入股期間從丙方獲得的業(yè)績補償-甲方屆時因已轉讓部分丙方股份所取得的收入（含已分紅的收入）。上述公式中，n代表甲方持有股份的時間，時間從甲方投資款匯到丙方驗資賬戶之日起開始計算，到甲方收到所有受讓價款之日結束（n精確到月，如兩年三個月，則n=2.25）；如果乙方、丁方對丙方發(fā)行上市申報不予以正常配合，或者丙方提交甲方的盡職調查材料以及本次投資后的材料中相關數據有重大虛假（差額百分之十（10%）以上），或者乙方實際控制的其他投資、經營任何與丙方主營業(yè)務相關的其他業(yè)務或企業(yè)且其資產規(guī)模超過丙方資產規(guī)模的5%；則甲方有權選擇在上述任何一種情況出現后一個月內要求乙方受讓甲方持有的全部或部分丙方股份，乙方承諾予以受讓，受讓價格具體按照以下公式確定:受讓價款=甲方總投資額X（1＋8%）n-甲方入股期間從丙方獲得的業(yè)績補償-甲方屆時因已轉讓部分丙方股份所取得的收入（含已分紅的收入）。上述公式中，n代表甲方持有股份的時間，時間從甲方投資款匯到丙方驗資賬戶之日起開始計算，到甲方收到所有受讓價款之日結束（n精確到月，如兩年三個月，則n=2.25）。
2010年10月21日，九鼎投資中心通過中信銀行總行營業(yè)部向宜都天峽公司匯入7000萬元。同年12月29日，湖北省宜都市工商行政管理局核準宜都天峽公司工商變更登記，宜都天峽公司投資人及股權比例由湖北天峽公司出資200萬元占100%的股份變更為湖北天峽公司出資3570萬元占51%，九鼎投資中心出資3430萬元占49%。企業(yè)類型由法人獨資有限責任公司變更為有限責任公司；注冊資本由200萬元變更為7000萬元。
變更后的宜都天峽公司章程載明:湖北天峽公司和九鼎投資中心為公司股東，湖北天峽公司出資占公司注冊資本51%，九鼎投資中心出資占公司注冊資本49%。
2011年11月16日，深圳市信諾泰創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（有限合伙）與藍某某、宜都天峽公司及湖北天峽公司簽訂一份《投資協(xié)議書解除協(xié)議》，該協(xié)議明確載明四方同意解除原于2010年10月22日簽訂的《深圳市信諾泰創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（有限合伙）對宜都天峽特種漁業(yè)有限公司之投資協(xié)議書》。由宜都天峽公司退回深圳市信諾泰創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（有限合伙）投資款1500萬元。投資方已按約定完成了投資義務，但因藍某某、宜都天峽公司及湖北天峽公司原因造成該協(xié)議無法繼續(xù)履行，違約方同意按協(xié)議約定向投資方支付違約金500萬元。同日，那曲元和投資有限公司與藍某某、宜都天峽公司及湖北天峽公司簽訂一份《投資協(xié)議書解除協(xié)議》，該協(xié)議明確載明四方同意解除原于2010年10月簽訂的《那曲元和投資有限公司對宜都天峽特種漁業(yè)有限公司之投資協(xié)議書》。由宜都天峽公司退回那曲元和投資有限公司投資款1500萬元。投資方已按約定完成了投資義務，但因藍某某、宜都天峽公司及湖北天峽公司原因造成該協(xié)議無法繼續(xù)履行，違約方同意按協(xié)議約定向投資方支付違約金500萬元。上述兩份協(xié)議所涉共計1000萬元違約金已實際支付完畢。
2012年10月25日，亞太（集團）會計師事務所有限公司向宜都天峽公司出具的亞會審字（2012）148號《宜都天峽特種漁業(yè)有限公司審計報告》中所附企業(yè)利潤表顯示，宜都天峽公司2012年1月至6月營業(yè)總收入為3233.683467萬元。2012年12月31日宜都天峽公司編制的《利潤表》顯示本年度該公司營業(yè)總收入為2332.313769萬元，《利潤表（合并）》顯示本年度該公司營業(yè)總收入為2324.469105萬元?！独麧櫛怼酚涊d本年度凈利潤為-485.491382萬元，《利潤表（合并）》記載本年度凈利潤為-485.175892萬元。
2014年3月，九鼎投資中心發(fā)現本單位印章被他人偽造用于為宜都天峽公司的商業(yè)銀行貸款提供擔保，于是向宜都市公安局報案。2014年3月18日，該局作出都公（經）刑立字（2014）第86號《立案決定書》，決定對宜都天峽公司藍某某涉嫌偽造企業(yè)印章案立案偵查。
本案庭審過程中，藍某某、宜都天峽公司和湖北天峽公司自認如下事實:《投資協(xié)議書》簽訂后的宜都天峽公司工商變更登記由其主導完成，該協(xié)議中其作出的相關業(yè)績承諾沒有達到目標，且2014年12月31日前宜都天峽公司上市已無可能，《投資協(xié)議書》所涉第三方投資已經到位，其后被退回
綜合原、被告的訴辯意見，本院歸納本案爭議焦點為:藍某某、湖北天峽公司是否應以《補充協(xié)議》約定價款受讓九鼎投資中心所持有的宜都天峽公司49%的股份以及藍某某、湖北天峽公司在本案中是否承擔因為違約造成九鼎投資中心的損失進行賠償。對此，本院綜合分析評判如下:
本院認為:從本案訴訟的成因分析，其性質屬于股權投資過程中投資方與融資方簽訂協(xié)議進行溢價增資，當投資方預期投資利益無法達到時，觸發(fā)投資方行使退出權利條款所引發(fā)的案件。該類糾紛中，股權投資方與被投資方出于對未來不確定因素的考量，通常根據協(xié)議設定預期目的實現與否來約定由投資方或者融資方實現一定的權利或義務。所設條件的內容包括對所投資公司的財務績效、利潤實現和公司能否實現上市等方面。由于投資方最初以溢價方式對被投資方進行增資而成為新股東，則原股東在此種情況下首先將獲得該溢價部分的相對股東權益。一旦企業(yè)運營的實際績效達到預期，原股東還可能實現再次獲利。故投資方為化解自身商業(yè)風險，通常會與原股東協(xié)商簽訂相應條款，約定在預期盈利目標無法實現時，重新確定雙方的股權比例。該條款本身因商事交易的利益平衡而產生，以當事人意思自治為前提，具有其合理性。本案四方當事人簽訂的《補充協(xié)議》中所設定的投資方退出條款類型屬于股權回購，即如果被投資公司發(fā)生預設情形時，投資方可要求原始股東及關聯(lián)義務人按協(xié)議約定溢價回購投資者股份。
根據庭審查明的情況，藍某某、宜都天峽公司和湖北天峽公司對九鼎投資中心提交的證據真實性均無異議，涉案《投資協(xié)議書》及《補充協(xié)議》系各方當事人的真實意思表示，協(xié)議內容不違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，應為合法有效?！堆a充協(xié)議》中約定的特定情形出現時九鼎投資中心有權要求藍某某、湖北天峽公司承擔股份回購義務的條款以及藍某某、湖北天峽公司所作出的受讓承諾，均屬民事主體在締約過程中應當充分認識的商業(yè)風險，與協(xié)議中的相關股權獎勵條款相對應，未超過其合理預期，亦不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。故合同約定情形出現時，負有契約義務的當事人依法應當按約定履行自己的承諾。藍某某、宜都天峽公司、湖北天峽公司雖在庭審中援引《合同法》第三十九條、第四十條提出《補充協(xié)議》條款無效的抗辯主張，但因本案《補充協(xié)議》退出條款不存在單方制定，且藍某某、宜都天峽公司、湖北天峽公司未參與協(xié)商的情形存在，故不屬于《合同法》關于格式條款效力規(guī)制的范疇。
藍某某、宜都天峽公司、湖北天峽公司提出的因九鼎投資中心違約行為導致其股權回購訴請不能成立的抗辯觀點，均不能成立。理由是:藍某某、宜都天峽公司、湖北天峽公司雖主張九鼎投資中心存在管理團隊缺失等違約行為系導致《投資協(xié)議》不能完全履行的主要原因，但本院查明的事實顯示，九鼎投資中心已依協(xié)議約定全額投入了7000萬元投資，并指派了相應高管人員。即使發(fā)生九鼎投資中心指派的高管人員離職情形，但本案中藍某某、宜都天峽公司、湖北天峽公司并未舉出充分證據證明該事實必然導致《投資協(xié)議書》中確定的企業(yè)公開發(fā)行股票并上市的合同根本目的無法實現，亦未能舉證證明該事實給其造成的具體損失數額。九鼎投資中心指派的高管人員離職事實發(fā)生后，企業(yè)仍在生產經營，但發(fā)生高管人員的離職事實并不能當然推導出企業(yè)即會出現財務會計文件虛假數據記載情形，此兩者間顯然不存在直接因果關聯(lián)。本案證據顯示，宜都天峽公司2012年《利潤表》、《利潤表（合并）》中載明公司法定代表人為藍某某、主管會計工作負責人為涂明勇、會計機構負責人為陳艷茹，上述人員均非九鼎投資中心所指派。故對藍某某、宜都天峽公司、湖北天峽公司的該項抗辯理由，本院不予采信。藍某某、宜都天峽公司、湖北天峽公司還提出，2010年10月21日九鼎投資中心投資7000萬元到宜都天峽公司后，一直占有宜都天峽公司49%的股份，導致第三方投資者因出資3000萬元卻不能持有14.7%的股份而撤資，宜都天峽公司為此向第三方賠償損失1000萬元，故應屬違約行為。庭審中，藍某某、宜都天峽公司及湖北天峽公司均認可第三方投資已經到位，其后被退回。還認可宜都天峽公司增資后的工商變更登記行為系其所辦理。結合上述事實，應視為《投資協(xié)議書》各方在履行該協(xié)議過程中以實際行為變更了約定的持股比例。本案審理過程中，無證據證明截止本案訴訟發(fā)生時止，藍某某、宜都天峽公司、湖北天峽公司及第三方投資者曾就上述股份歸屬向九鼎投資中心提出任何權利主張。且湖北天峽公司提交的證據已證明第三方投資者收回投資后退出，并在退出協(xié)議中明確了撤資的責任在藍某某及湖北天峽公司，與九鼎投資中心無涉。由于藍某某、宜都天峽公司、湖北天峽公司的上述抗辯理由明顯與宜都天峽公司登記備案的公司章程以及申請工商變更登記行為事實相悖，本院對此不予采信。至于藍某某、宜都天峽公司、湖北天峽公司主張九鼎投資中心未完成積極協(xié)助宜都天峽公司獲取1億元貸款融資額度承諾，繼而增加公司財務成本造成損失亦屬違約問題。因九鼎投資中心承諾的僅為協(xié)助義務，且該協(xié)助義務并無相應對宜都天峽公司貸款必須進行擔保行為等的細化約定，故認定九鼎投資中心違反合同約定缺乏事實依據。
本案《補充協(xié)議》將觸發(fā)回購條款的條件預設為兩項，若2014年12月31日前宜都天峽公司未完成公開發(fā)行股票和上市，藍某某和湖北天峽公司承諾受讓九鼎投資中心持有的宜都天峽公司全部股份。或者如果藍某某、湖北天峽公司對宜都天峽公司發(fā)行上市申報不予以正常配合，或者宜都天峽公司提交九鼎投資中心的盡職調查材料以及本次投資后的材料中相關數據有重大虛假（差額10%以上），或者藍某某實際控制的其他投資、經營任何與宜都天峽公司主營業(yè)務相關的其他業(yè)務或企業(yè)且其資產規(guī)模超過宜都天峽公司資產規(guī)模的5%；則九鼎投資中心有權選擇在上述任何一種情況出現后一個月內要求藍某某受讓九鼎投資中心持有的宜都天峽公司全部或部分股份。
針對上述兩種預設條件具體分析，《證券法》第十三條規(guī)定:“公司公開發(fā)行新股，應當符合下列條件:（一）具備健全且運行良好的組織機構；（二）具有持續(xù)盈利能力，財務狀況良好；（三）最近三年財務會計文件無虛假記載，無其他重大違法行為；（四）經國務院批準的國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他條件。上市公司非公開發(fā)行新股，應當符合經國務院批準的國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的條件，并報國務院證券監(jiān)督管理機構核準”；中國證券監(jiān)督管理委員會頒布的《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第三十三條 ?規(guī)定:“發(fā)行人應當符合下列條件:（一）最近3個會計年度凈利潤均為正數且累計超過人民幣3000萬元，凈利潤以扣除非經常性損益前后較低者為計算依據；（二）最近3個會計年度經營活動產生的現金流量凈額累計超過人民幣5000萬元；或者最近3個會計年度營業(yè)收入累計超過人民幣3億元；（三）發(fā)行前股本總額不少于人民幣3000萬元；（四）最近一期末無形資產（扣除土地使用權、水面養(yǎng)殖權和采礦權等后）占凈資產的比例不高于20％；（五）最近一期末不存在未彌補虧損”。依照上述規(guī)定，宜都天峽公司若期望在2014年12月31日前實現上市，需在2014年前向證券監(jiān)督管理機構報送審批材料，最近三個會計年度的凈利潤必須為正數，且最近三年會計文件無虛假記載。按證券業(yè)常理分析，宜都天峽公司應以2010、2011、2012三個會計年度的會計文件呈報，但2012年12月31日宜都天峽公司編制的《利潤表》記載本年度凈利潤為-485.491382萬元，《利潤表（合并）》記載本年度凈利潤為-485.175892萬元，上述證據證明該年度宜都天峽公司凈利潤為負數，企業(yè)發(fā)生虧損。則宜都天峽公司已經無法滿足2014年12月31日前公開發(fā)行股票并申請上市的先決條件。再者，宜都天峽公司委托作出的評估報告顯示，企業(yè)2012年1月至6月營業(yè)總收入為3233.683467萬元。但2012年12月31日宜都天峽公司編制的《利潤表》顯示本年度該公司營業(yè)總收入為2332.313769萬元，《利潤表（合并）》顯示本年度該公司營業(yè)總收入為2324.469105萬元。上述財務報表中全年營業(yè)總收入低于半年營業(yè)總收入的記載，明顯與基本財務常理相悖，可認定存在虛假。且兩數額之間相差數額巨大，已超過《補充協(xié)議》中約定的10%差額上限。故結合上述分析，《補充協(xié)議》中預設的兩種退出情形均已產生，應認定九鼎投資中心訴請藍某某、湖北天峽公司回購其持有的宜都天峽公司股份符合合同約定。
關于藍某某、湖北天峽公司主張協(xié)議中所設定的回購時間尚未起始問題。雖然《補充協(xié)議》第一條約定如宜都天峽公司自投資完成之日起至2014年12月31日的期間內未完成公開發(fā)行股票和上市，則九鼎投資中心可于2014年12月31日后主張股份回購。但從涉案《投資協(xié)議書》及《補充協(xié)議》相關條款的設置及締約目的分析，藍某某、湖北天峽公司對九鼎投資中心作出的2010年至2012年宜都天峽公司凈利潤承諾系實現合同根本目的的重要前提及保障，即藍某某、湖北天峽公司的主要合同義務。若承諾業(yè)績達到指標其即可獲得九鼎投資中心給予的相應股權及現金獎勵，反之則須按《補充協(xié)議》中退出條款的約定溢價收購九鼎投資中心所持有的股份。但是，由于2012年宜都天峽公司財務報表發(fā)生虛假記載事項，企業(yè)出現虧損，結合我國相關涉及企業(yè)公開發(fā)行股票并上市的法律法規(guī)的限制規(guī)定，可以確定目前宜都天峽公司無法按照預期由證券監(jiān)督管理機構獲準合格審批已呈事實狀態(tài)。藍某某、湖北天峽公司上述履行合同義務不符合約定的行為已使宜都天峽公司2014年12月31日前完成公開發(fā)行股票及上市的合同根本目的無法實現，依法應當承擔相應責任。涉案兩份協(xié)議中雖未直接設立藍某某、湖北天峽公司因違約而承擔違約責任的條款，僅設立以股權回購為具體履行方式的退出條款。但從該退出條款的文意及受讓價款的計算公式可以看出，其實際屬于違約補償條款的性質。且本案庭審中藍某某、湖北天峽公司也均已自認宜都天峽公司未達到《投資協(xié)議書》中相關業(yè)績承諾，約定的公開發(fā)行并上市目標無法完成。依據《合同法》第一百零八條關于當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任的規(guī)定，九鼎投資中心可以依照合同約定要求藍某某、湖北天峽公司承擔回購責任，并不受《補充協(xié)議》約定的權利起始日條件約束。
《補充協(xié)議》中明確約定了藍某某及湖北天峽公司受讓價款計算公式如下:受讓價款=甲方總投資額x（1＋8%）n-甲方入股期間從丙方獲得的業(yè)績補償-甲方屆時因已轉讓部分丙方股份所取得的收入（含已分紅的收入）。上述公式中，n代表甲方持有股份的時間，時間從甲方投資款匯到丙方驗資賬戶之日起開始計算，到甲方收到所有受讓價款之日結束（n精確到月）。結合本案實際，藍某某、湖北天峽公司并未舉證證明九鼎投資中心曾取得相關業(yè)績補償，也未進行股份轉讓或分紅。則具體回購數額應以九鼎投資中心投資總額7000萬元套用公式計算，n值應為3.25（三年3個月，從2010年10月投資款到賬至開庭時止），即7000萬元x（1＋8%）3.25，計算所得藍某某、湖北天峽公司回購股份的價款應為8989.2869萬元。
九鼎投資中心第二項關于賠償損失的訴請，因九鼎投資中心在本院指定的期限內未提交藍某某、湖北天峽公司違約所給其造成具體損失的相關證據，四方協(xié)議中對此亦未作出約定，本院依法不予支持。
九鼎投資中心在起訴狀中提出的請求判令宜都天峽公司提供相關財務資料的訴請，因其在本院開庭后提交了撤回訴訟請求申請書，明確表示撤回該項訴訟請求，故本院對此不予審理。
綜上，九鼎投資中心訴請藍某某、湖北天峽公司受讓其持有的宜都天峽公司股份并支付價款的理由成立，本院依法予以支持。九鼎投資中心訴請藍某某、湖北天峽公司賠償其損失缺乏事實和法律依據，本院依法予以駁回。經合議庭評議，依照《中華人民共和國合同法》第六十條 ?、第一百零七條 ?、第一百零八條 ?，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條 ?之規(guī)定，判決如下:
一、藍某某、湖北天峽鱘業(yè)有限公司于本判決生效之日起十五日內向蘇州周原九鼎投資中心（有限合伙）支付人民幣8989.2869萬元，用于受讓蘇州周原九鼎投資中心（有限合伙）持有的宜都天峽特種漁業(yè)有限公司49%的股份；
二、駁回蘇州周原九鼎投資中心（有限合伙）的其他訴訟請求。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本案案件受理費70.855萬元，由蘇州周原九鼎投資中心（有限合伙）負擔14.855萬元，藍某某、湖北天峽鱘業(yè)有限公司共同負擔56萬元。
如不服本判決，可在本判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于中華人民共和國最高人民法院。上訴人應在提交上訴狀時，根據不服本判決的上訴請求數額及《訴訟費用交納辦法》第13條 ?第（一）款 ?的規(guī)定預交上訴案件受理費。中華人民共和國最高人民法院訴訟費專戶名稱:最高人民法院（中央財政匯繳專戶）；開戶行:農行崇文支行前門分理處；賬號:11-200301040005407。上訴人在上訴期滿后七日內仍未預交訴訟費用的，按自動撤回上訴處理。

本院認為:從本案訴訟的成因分析，其性質屬于股權投資過程中投資方與融資方簽訂協(xié)議進行溢價增資，當投資方預期投資利益無法達到時，觸發(fā)投資方行使退出權利條款所引發(fā)的案件。該類糾紛中，股權投資方與被投資方出于對未來不確定因素的考量，通常根據協(xié)議設定預期目的實現與否來約定由投資方或者融資方實現一定的權利或義務。所設條件的內容包括對所投資公司的財務績效、利潤實現和公司能否實現上市等方面。由于投資方最初以溢價方式對被投資方進行增資而成為新股東，則原股東在此種情況下首先將獲得該溢價部分的相對股東權益。一旦企業(yè)運營的實際績效達到預期，原股東還可能實現再次獲利。故投資方為化解自身商業(yè)風險，通常會與原股東協(xié)商簽訂相應條款，約定在預期盈利目標無法實現時，重新確定雙方的股權比例。該條款本身因商事交易的利益平衡而產生，以當事人意思自治為前提，具有其合理性。本案四方當事人簽訂的《補充協(xié)議》中所設定的投資方退出條款類型屬于股權回購，即如果被投資公司發(fā)生預設情形時，投資方可要求原始股東及關聯(lián)義務人按協(xié)議約定溢價回購投資者股份。
根據庭審查明的情況，藍某某、宜都天峽公司和湖北天峽公司對九鼎投資中心提交的證據真實性均無異議，涉案《投資協(xié)議書》及《補充協(xié)議》系各方當事人的真實意思表示，協(xié)議內容不違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，應為合法有效?！堆a充協(xié)議》中約定的特定情形出現時九鼎投資中心有權要求藍某某、湖北天峽公司承擔股份回購義務的條款以及藍某某、湖北天峽公司所作出的受讓承諾，均屬民事主體在締約過程中應當充分認識的商業(yè)風險，與協(xié)議中的相關股權獎勵條款相對應，未超過其合理預期，亦不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。故合同約定情形出現時，負有契約義務的當事人依法應當按約定履行自己的承諾。藍某某、宜都天峽公司、湖北天峽公司雖在庭審中援引《合同法》第三十九條、第四十條提出《補充協(xié)議》條款無效的抗辯主張，但因本案《補充協(xié)議》退出條款不存在單方制定，且藍某某、宜都天峽公司、湖北天峽公司未參與協(xié)商的情形存在，故不屬于《合同法》關于格式條款效力規(guī)制的范疇。
藍某某、宜都天峽公司、湖北天峽公司提出的因九鼎投資中心違約行為導致其股權回購訴請不能成立的抗辯觀點，均不能成立。理由是:藍某某、宜都天峽公司、湖北天峽公司雖主張九鼎投資中心存在管理團隊缺失等違約行為系導致《投資協(xié)議》不能完全履行的主要原因，但本院查明的事實顯示，九鼎投資中心已依協(xié)議約定全額投入了7000萬元投資，并指派了相應高管人員。即使發(fā)生九鼎投資中心指派的高管人員離職情形，但本案中藍某某、宜都天峽公司、湖北天峽公司并未舉出充分證據證明該事實必然導致《投資協(xié)議書》中確定的企業(yè)公開發(fā)行股票并上市的合同根本目的無法實現，亦未能舉證證明該事實給其造成的具體損失數額。九鼎投資中心指派的高管人員離職事實發(fā)生后，企業(yè)仍在生產經營，但發(fā)生高管人員的離職事實并不能當然推導出企業(yè)即會出現財務會計文件虛假數據記載情形，此兩者間顯然不存在直接因果關聯(lián)。本案證據顯示，宜都天峽公司2012年《利潤表》、《利潤表（合并）》中載明公司法定代表人為藍某某、主管會計工作負責人為涂明勇、會計機構負責人為陳艷茹，上述人員均非九鼎投資中心所指派。故對藍某某、宜都天峽公司、湖北天峽公司的該項抗辯理由，本院不予采信。藍某某、宜都天峽公司、湖北天峽公司還提出，2010年10月21日九鼎投資中心投資7000萬元到宜都天峽公司后，一直占有宜都天峽公司49%的股份，導致第三方投資者因出資3000萬元卻不能持有14.7%的股份而撤資，宜都天峽公司為此向第三方賠償損失1000萬元，故應屬違約行為。庭審中，藍某某、宜都天峽公司及湖北天峽公司均認可第三方投資已經到位，其后被退回。還認可宜都天峽公司增資后的工商變更登記行為系其所辦理。結合上述事實，應視為《投資協(xié)議書》各方在履行該協(xié)議過程中以實際行為變更了約定的持股比例。本案審理過程中，無證據證明截止本案訴訟發(fā)生時止，藍某某、宜都天峽公司、湖北天峽公司及第三方投資者曾就上述股份歸屬向九鼎投資中心提出任何權利主張。且湖北天峽公司提交的證據已證明第三方投資者收回投資后退出，并在退出協(xié)議中明確了撤資的責任在藍某某及湖北天峽公司，與九鼎投資中心無涉。由于藍某某、宜都天峽公司、湖北天峽公司的上述抗辯理由明顯與宜都天峽公司登記備案的公司章程以及申請工商變更登記行為事實相悖，本院對此不予采信。至于藍某某、宜都天峽公司、湖北天峽公司主張九鼎投資中心未完成積極協(xié)助宜都天峽公司獲取1億元貸款融資額度承諾，繼而增加公司財務成本造成損失亦屬違約問題。因九鼎投資中心承諾的僅為協(xié)助義務，且該協(xié)助義務并無相應對宜都天峽公司貸款必須進行擔保行為等的細化約定，故認定九鼎投資中心違反合同約定缺乏事實依據。
本案《補充協(xié)議》將觸發(fā)回購條款的條件預設為兩項，若2014年12月31日前宜都天峽公司未完成公開發(fā)行股票和上市，藍某某和湖北天峽公司承諾受讓九鼎投資中心持有的宜都天峽公司全部股份?；蛘呷绻{某某、湖北天峽公司對宜都天峽公司發(fā)行上市申報不予以正常配合，或者宜都天峽公司提交九鼎投資中心的盡職調查材料以及本次投資后的材料中相關數據有重大虛假（差額10%以上），或者藍某某實際控制的其他投資、經營任何與宜都天峽公司主營業(yè)務相關的其他業(yè)務或企業(yè)且其資產規(guī)模超過宜都天峽公司資產規(guī)模的5%；則九鼎投資中心有權選擇在上述任何一種情況出現后一個月內要求藍某某受讓九鼎投資中心持有的宜都天峽公司全部或部分股份。
針對上述兩種預設條件具體分析，《證券法》第十三條規(guī)定:“公司公開發(fā)行新股，應當符合下列條件:（一）具備健全且運行良好的組織機構；（二）具有持續(xù)盈利能力，財務狀況良好；（三）最近三年財務會計文件無虛假記載，無其他重大違法行為；（四）經國務院批準的國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他條件。上市公司非公開發(fā)行新股，應當符合經國務院批準的國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的條件，并報國務院證券監(jiān)督管理機構核準”；中國證券監(jiān)督管理委員會頒布的《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第三十三條 ?規(guī)定:“發(fā)行人應當符合下列條件:（一）最近3個會計年度凈利潤均為正數且累計超過人民幣3000萬元，凈利潤以扣除非經常性損益前后較低者為計算依據；（二）最近3個會計年度經營活動產生的現金流量凈額累計超過人民幣5000萬元；或者最近3個會計年度營業(yè)收入累計超過人民幣3億元；（三）發(fā)行前股本總額不少于人民幣3000萬元；（四）最近一期末無形資產（扣除土地使用權、水面養(yǎng)殖權和采礦權等后）占凈資產的比例不高于20％；（五）最近一期末不存在未彌補虧損”。依照上述規(guī)定，宜都天峽公司若期望在2014年12月31日前實現上市，需在2014年前向證券監(jiān)督管理機構報送審批材料，最近三個會計年度的凈利潤必須為正數，且最近三年會計文件無虛假記載。按證券業(yè)常理分析，宜都天峽公司應以2010、2011、2012三個會計年度的會計文件呈報，但2012年12月31日宜都天峽公司編制的《利潤表》記載本年度凈利潤為-485.491382萬元，《利潤表（合并）》記載本年度凈利潤為-485.175892萬元，上述證據證明該年度宜都天峽公司凈利潤為負數，企業(yè)發(fā)生虧損。則宜都天峽公司已經無法滿足2014年12月31日前公開發(fā)行股票并申請上市的先決條件。再者，宜都天峽公司委托作出的評估報告顯示，企業(yè)2012年1月至6月營業(yè)總收入為3233.683467萬元。但2012年12月31日宜都天峽公司編制的《利潤表》顯示本年度該公司營業(yè)總收入為2332.313769萬元，《利潤表（合并）》顯示本年度該公司營業(yè)總收入為2324.469105萬元。上述財務報表中全年營業(yè)總收入低于半年營業(yè)總收入的記載，明顯與基本財務常理相悖，可認定存在虛假。且兩數額之間相差數額巨大，已超過《補充協(xié)議》中約定的10%差額上限。故結合上述分析，《補充協(xié)議》中預設的兩種退出情形均已產生，應認定九鼎投資中心訴請藍某某、湖北天峽公司回購其持有的宜都天峽公司股份符合合同約定。
關于藍某某、湖北天峽公司主張協(xié)議中所設定的回購時間尚未起始問題。雖然《補充協(xié)議》第一條約定如宜都天峽公司自投資完成之日起至2014年12月31日的期間內未完成公開發(fā)行股票和上市，則九鼎投資中心可于2014年12月31日后主張股份回購。但從涉案《投資協(xié)議書》及《補充協(xié)議》相關條款的設置及締約目的分析，藍某某、湖北天峽公司對九鼎投資中心作出的2010年至2012年宜都天峽公司凈利潤承諾系實現合同根本目的的重要前提及保障，即藍某某、湖北天峽公司的主要合同義務。若承諾業(yè)績達到指標其即可獲得九鼎投資中心給予的相應股權及現金獎勵，反之則須按《補充協(xié)議》中退出條款的約定溢價收購九鼎投資中心所持有的股份。但是，由于2012年宜都天峽公司財務報表發(fā)生虛假記載事項，企業(yè)出現虧損，結合我國相關涉及企業(yè)公開發(fā)行股票并上市的法律法規(guī)的限制規(guī)定，可以確定目前宜都天峽公司無法按照預期由證券監(jiān)督管理機構獲準合格審批已呈事實狀態(tài)。藍某某、湖北天峽公司上述履行合同義務不符合約定的行為已使宜都天峽公司2014年12月31日前完成公開發(fā)行股票及上市的合同根本目的無法實現，依法應當承擔相應責任。涉案兩份協(xié)議中雖未直接設立藍某某、湖北天峽公司因違約而承擔違約責任的條款，僅設立以股權回購為具體履行方式的退出條款。但從該退出條款的文意及受讓價款的計算公式可以看出，其實際屬于違約補償條款的性質。且本案庭審中藍某某、湖北天峽公司也均已自認宜都天峽公司未達到《投資協(xié)議書》中相關業(yè)績承諾，約定的公開發(fā)行并上市目標無法完成。依據《合同法》第一百零八條關于當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任的規(guī)定，九鼎投資中心可以依照合同約定要求藍某某、湖北天峽公司承擔回購責任，并不受《補充協(xié)議》約定的權利起始日條件約束。
《補充協(xié)議》中明確約定了藍某某及湖北天峽公司受讓價款計算公式如下:受讓價款=甲方總投資額x（1＋8%）n-甲方入股期間從丙方獲得的業(yè)績補償-甲方屆時因已轉讓部分丙方股份所取得的收入（含已分紅的收入）。上述公式中，n代表甲方持有股份的時間，時間從甲方投資款匯到丙方驗資賬戶之日起開始計算，到甲方收到所有受讓價款之日結束（n精確到月）。結合本案實際，藍某某、湖北天峽公司并未舉證證明九鼎投資中心曾取得相關業(yè)績補償，也未進行股份轉讓或分紅。則具體回購數額應以九鼎投資中心投資總額7000萬元套用公式計算，n值應為3.25（三年3個月，從2010年10月投資款到賬至開庭時止），即7000萬元x（1＋8%）3.25，計算所得藍某某、湖北天峽公司回購股份的價款應為8989.2869萬元。
九鼎投資中心第二項關于賠償損失的訴請，因九鼎投資中心在本院指定的期限內未提交藍某某、湖北天峽公司違約所給其造成具體損失的相關證據，四方協(xié)議中對此亦未作出約定，本院依法不予支持。
九鼎投資中心在起訴狀中提出的請求判令宜都天峽公司提供相關財務資料的訴請，因其在本院開庭后提交了撤回訴訟請求申請書，明確表示撤回該項訴訟請求，故本院對此不予審理。
綜上，九鼎投資中心訴請藍某某、湖北天峽公司受讓其持有的宜都天峽公司股份并支付價款的理由成立，本院依法予以支持。九鼎投資中心訴請藍某某、湖北天峽公司賠償其損失缺乏事實和法律依據，本院依法予以駁回。經合議庭評議，依照《中華人民共和國合同法》第六十條 ?、第一百零七條 ?、第一百零八條 ?，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條 ?之規(guī)定，判決如下:

一、藍某某、湖北天峽鱘業(yè)有限公司于本判決生效之日起十五日內向蘇州周原九鼎投資中心（有限合伙）支付人民幣8989.2869萬元，用于受讓蘇州周原九鼎投資中心（有限合伙）持有的宜都天峽特種漁業(yè)有限公司49%的股份；
二、駁回蘇州周原九鼎投資中心（有限合伙）的其他訴訟請求。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本案案件受理費70.855萬元，由蘇州周原九鼎投資中心（有限合伙）負擔14.855萬元，藍某某、湖北天峽鱘業(yè)有限公司共同負擔56萬元。

審判長：李小丹
審判員：孫剛
審判員：張炎

書記員：華卉