被告人主觀上不存在刑法規(guī)定的“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并希望或放任這種結(jié)果發(fā)生”的違法性認(rèn)識(shí)，不具有非法經(jīng)營(yíng)的犯罪故意；客觀上未違反“國(guó)家規(guī)定”，其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

(2019)蘇刑再3號(hào)

2002年11月3日，顧某和江某某、鄭某合伙出資人民幣90.3萬(wàn)元參與競(jìng)買，競(jìng)得漣水縣國(guó)土資源局掛牌公開(kāi)出讓漣水縣漣城鎮(zhèn)常青路原竹木器廠院內(nèi)一塊土地使用權(quán)。因江某某、鄭某相繼退伙，顧某支付對(duì)價(jià)、獨(dú)立獲得該地塊土地使用權(quán)，決定創(chuàng)建醫(yī)藥公司。2003年，顧某以淮安市漣水工商行政管理局預(yù)先核準(zhǔn)的“醫(yī)藥配送公司”作為用地單位，從漣水縣國(guó)土資源局取得《建設(shè)用地批準(zhǔn)書(shū)》，土地用途為“商業(yè)、住宅”。顧某到淮安市工商局辦理了“江淮醫(yī)藥”的預(yù)核準(zhǔn)名稱，取代了“醫(yī)藥配送公司”。2004年3月11日，漣水縣發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)發(fā)文批準(zhǔn)顧某建江淮醫(yī)藥綜合樓的申請(qǐng)。2004年8月18日，顧某以江淮醫(yī)藥為用地單位從漣水縣國(guó)土資源局取得《建設(shè)用地批準(zhǔn)書(shū)》；2004年9月27日，顧某從漣水縣建設(shè)局取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證；當(dāng)月，江淮醫(yī)藥掛靠在漣水縣人大常委會(huì)辦公室（以下簡(jiǎn)稱“人大辦公室”），成為招商引資項(xiàng)目。

2004年10月6日，顧某以江淮醫(yī)藥作為發(fā)包方，與承包方桓海公司委托代理人王某（又名王x亮），簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，資金自籌，工期200天（自2004年10月16日至2005年5月16日止），造價(jià)548.51192萬(wàn)元。當(dāng)日，雙方又簽訂了《江淮醫(yī)藥綜合樓建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》，另增加18萬(wàn)元，以江淮醫(yī)藥綜合樓的二至六層住宅部分，按1400元/㎡折抵給桓海公司作為工程款，房屋對(duì)外銷售的價(jià)格由雙方統(tǒng)一定價(jià)，約定由承包方墊資建設(shè)江淮醫(yī)藥綜合樓，并自行銷售部分房屋以折抵工程款，售房款必須用于建筑購(gòu)材、工資等，并由雙方簽字使用。招商引資單位人大辦公室的笪某作為見(jiàn)證人簽字。合同簽訂后，2004年11月5日，桓海公司從漣水縣建筑工程管理局辦理了江淮醫(yī)藥綜合樓工程施工許可證。顧某以江淮醫(yī)藥公司名義向漣水縣物價(jià)局申請(qǐng)江淮醫(yī)藥商住樓商品房預(yù)銷售價(jià)格認(rèn)證。2004年12月14日，漣水縣物價(jià)局批復(fù)基準(zhǔn)價(jià)格為每平方米1360元（含稅），可以上下浮動(dòng)5%。2005年1月26日，桓海公司致函江淮醫(yī)藥，將項(xiàng)目經(jīng)理劉某更換為王某負(fù)責(zé)施工。其間，王某未按規(guī)定將出售江淮醫(yī)藥綜合樓40套房屋的資金投入建設(shè)中，導(dǎo)致江淮醫(yī)藥綜合樓沒(méi)有如期竣工。

2006年9月，因江淮醫(yī)藥綜合樓建設(shè)合同糾紛一案，顧某作為江淮醫(yī)藥法定代表人向淮安仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，被申請(qǐng)人是桓海公司，王某是委托代理人之一。經(jīng)仲裁，解除雙方于2004年10月6日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》《淮安市江淮醫(yī)藥綜合樓建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》，確定了桓海公司賠償江淮醫(yī)藥的具體數(shù)額。2006年11月30日，江淮醫(yī)藥、桓海公司根據(jù)仲裁調(diào)解書(shū)簽訂了賠償協(xié)議并予以公證。

2005年3月至2006年11月期間，顧某經(jīng)手銷售給齊某、陳某乙、王某、孫某某房屋4套，售房得款共計(jì)人民幣70.91萬(wàn)元。2004年11月至2006年7月間，王某對(duì)外銷售房屋40套后，因工程未能如期竣工、按期交付，導(dǎo)致廣大購(gòu)房戶集體到漣水縣、淮安市、江蘇省三級(jí)政府上訪。

另查明，2007年5月15日，漣水縣維護(hù)穩(wěn)定工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室副主任陳某甲負(fù)責(zé)群體性信訪事件，根據(jù)時(shí)任縣長(zhǎng)的指示，要求顧某作為開(kāi)發(fā)商在王某個(gè)人銷售的7份購(gòu)房協(xié)議上寫(xiě)下“認(rèn)可，顧某”四個(gè)字，以保障購(gòu)房戶的權(quán)益。2008年1月7日，漣水縣交通投資有限公司根據(jù)漣水縣政府要求，與顧輝簽訂《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》接手江淮醫(yī)藥的全部資產(chǎn)。

還查明，2008年7月28日，漣水縣人民檢察院漣檢訴刑訴[2008]214號(hào)起訴書(shū)認(rèn)定顧某犯非法經(jīng)營(yíng)罪、行賄罪，向漣水縣人民法院提起公訴。同年9月11日，漣水縣人民檢察院漣檢函[2008]28號(hào)函致漣水縣人民法院，撤回起訴。2008年9月12日，漣水縣人民法院作出（2008）漣刑初字第284號(hào)刑事裁定，準(zhǔn)許漣水縣人民檢察院撤回起訴。2008年11月7日，漣水縣人民檢察院作出漣檢刑起不訴[2008]14號(hào)不起訴決定書(shū)，決定對(duì)顧某不起訴。

再查明，2017年12月27日，漣水縣交通投資有限公司與顧某簽訂《關(guān)于處理?yè)p失賠償事宜的仲裁協(xié)議》，該公司愿意向顧輝賠償因江淮醫(yī)藥綜合樓被迫轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)賣不能恢復(fù)原狀所造成的損失，以及因此實(shí)際花費(fèi)的全部仲裁或訴訟費(fèi)用；產(chǎn)生的爭(zhēng)議，交由淮安仲裁委員會(huì)按現(xiàn)行有效仲裁規(guī)則仲裁解決。

本院綜合審理查明的事實(shí)、證據(jù)，針對(duì)原審上訴人顧輝的辯解、辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)，檢察員的出庭意見(jiàn)，評(píng)判如下：

一、關(guān)于顧某主觀上是否明知并同意王某預(yù)售房屋的問(wèn)題

經(jīng)查，第一，王某作為江淮醫(yī)藥綜合樓工程項(xiàng)目經(jīng)理身份開(kāi)展工作，有權(quán)根據(jù)《江淮醫(yī)藥綜合樓工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》銷售江淮醫(yī)藥綜合樓的二至六層住宅部分，作為江淮醫(yī)藥按1400元/㎡折抵給桓海公司的工程款，用于建筑購(gòu)材、工資等。但是，王月亮違反雙方簽訂的補(bǔ)充協(xié)議，采用越權(quán)、違規(guī)預(yù)售的手段非法出售所建房屋，非法占有售房款。

第二，淮安仲裁委員會(huì)根據(jù)顧某的申請(qǐng)，作出[2006]淮仲調(diào)字第260號(hào)調(diào)解書(shū)，解除了江淮醫(yī)藥、桓海公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》《江淮醫(yī)藥綜合樓工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》，桓海公司除交付已完成工程之外，另賠償江淮醫(yī)藥直接損失105萬(wàn)元，從已完成工程的造價(jià)中扣除。

第三，證人陳某甲的證言、親筆證詞證實(shí)，其看到上訪的購(gòu)房協(xié)議是王某與買房者簽的。購(gòu)房戶看長(zhǎng)期停工，長(zhǎng)時(shí)間拿不到房子就開(kāi)始到市、縣兩級(jí)信訪，而且情緒特別激烈?？h里為了保證社會(huì)秩序穩(wěn)定，保障買房人的權(quán)益，要求開(kāi)發(fā)商顧某在購(gòu)房協(xié)議上簽字。此證言與顧輝的辯解能夠相互印證。

本院認(rèn)為，王某沒(méi)有遵守補(bǔ)充協(xié)議關(guān)于售房款“由甲乙雙方簽字使用”的規(guī)定，將售房款用于建筑購(gòu)材、工資等，而是將擅自銷售房屋的部分收入據(jù)為已有，導(dǎo)致江淮醫(yī)藥綜合樓工程產(chǎn)生糾紛，顧某為此申請(qǐng)仲裁。足以證明王某的售房行為不代表桓海公司，顧某主觀上對(duì)王某預(yù)售房屋不明知；尤其是在購(gòu)房戶群體性上訪事件發(fā)生后，顧某在王某銷售房屋的7份售房協(xié)議上簽字，是根據(jù)維穩(wěn)辦傳達(dá)縣長(zhǎng)的要求，為了穩(wěn)定上訪人的情緒，平息事態(tài)，不是對(duì)王某違規(guī)售房行為的認(rèn)可。

二、關(guān)于原裁判認(rèn)定王某售房得款共計(jì)人民幣683.6002萬(wàn)元抵扣江淮醫(yī)藥應(yīng)付工程款的事實(shí)是否清楚的問(wèn)題

經(jīng)查，（一）原始案卷顯示，第一，王月亮經(jīng)手銷售房屋40套，僅有7份合同為證，缺少33份的售房合同、原始發(fā)票等相關(guān)書(shū)證證實(shí)。

第二，原一、二審法院采信的檢察機(jī)關(guān)提供的清單，沒(méi)有證據(jù)來(lái)源說(shuō)明、大部分是手寫(xiě)數(shù)字，缺少相應(yīng)的購(gòu)房協(xié)議、收款收據(jù)相印證，不能作為證據(jù)使用，683.6002萬(wàn)元的數(shù)額如何計(jì)算出來(lái)的證據(jù)不充分。

第三，原裁判認(rèn)定王某售房款全抵扣工程款的事實(shí)，僅有王某本人的證言，缺少購(gòu)房戶、購(gòu)房協(xié)議、票據(jù)等完整的證據(jù)鏈予以印證，并且缺少作為與顧輝犯罪數(shù)額的關(guān)聯(lián)證據(jù)。

第四，漣水縣公安局經(jīng)偵大隊(duì)出具的《情況說(shuō)明》證實(shí)，顧某未能賣出其他非法開(kāi)發(fā)房屋，致無(wú)法查清并計(jì)算涉案中的其他違法所得。

（二）顧某與漣水縣交通投資有限公司簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，與漣水縣人民政府簽訂的相關(guān)協(xié)議證明，顧輝在被羈押期間，已將涉案土地的使用權(quán)及其地上附著物、連同仲裁賠償款、預(yù)售房合同、收款收據(jù)原件等全部轉(zhuǎn)讓。

本院認(rèn)為，原裁判認(rèn)定王某銷售房款683.6002萬(wàn)元抵扣工程款的事實(shí)不清、證據(jù)不足。

三、關(guān)于顧某的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的問(wèn)題

經(jīng)查，江淮醫(yī)藥項(xiàng)目系漣水縣人大辦公室招商引資項(xiàng)目。顧某與桓海公司簽訂建設(shè)工程施工合同及補(bǔ)充協(xié)議后，辦理并持有一系列漣水縣發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)、國(guó)土資源局、規(guī)劃局、建設(shè)工程管理局、建設(shè)局、物價(jià)局的部門批文；但尚未取得房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照和商品房預(yù)售許可證。

《房地產(chǎn)管理法》第六十八條規(guī)定的法律責(zé)任中并未涉及犯罪與刑罰。國(guó)務(wù)院頒布的《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第三十九條、建設(shè)部頒布的《城市商品房預(yù)售管理辦法》第十三條規(guī)定的法律責(zé)任均屬于行政處罰，不涉及刑事犯罪。

本院認(rèn)為，第一，顧某在主觀上處于對(duì)上述批文、與桓海公司簽訂合同并積極履行的合理信賴之中，不存在刑法第十四條規(guī)定的“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并希望或放任這種結(jié)果發(fā)生”的違法性認(rèn)識(shí)。因此，顧某主觀上不具有非法經(jīng)營(yíng)的犯罪故意。

第二，刑法第九十六條規(guī)定“本法所稱違反國(guó)家規(guī)定，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！痹摋l明確將部門規(guī)章中的違法行為排除在犯罪構(gòu)成之外。

第三，刑法第二百二十五條中“違反國(guó)家規(guī)定”是認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)罪的前提，是立法設(shè)立的空白罪狀。非法經(jīng)營(yíng)罪具有違反行政法規(guī)、觸犯刑法的雙重違法行為。認(rèn)定是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用國(guó)家規(guī)定的行政法規(guī)中確定的禁止性規(guī)定、構(gòu)成犯罪的條款補(bǔ)足該罪構(gòu)成要件。即，凡在行政法規(guī)中明確規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法負(fù)刑事責(zé)任”的，根據(jù)規(guī)定具體條款指向的犯罪類別，并且由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將案件移送司法機(jī)關(guān)處理的，才可以依據(jù)刑法具體條款定罪。本案中，顧某對(duì)江淮醫(yī)藥綜合樓中房屋的銷售沒(méi)有預(yù)售房許可證是客觀事實(shí)，但《城市商品房預(yù)售管理辦法》是部門規(guī)章，而非“國(guó)家規(guī)定”。《房地產(chǎn)管理?xiàng)l例》屬于“國(guó)家規(guī)定”，但在法律責(zé)任一章中并無(wú)明確的指向性條款和非法經(jīng)營(yíng)罪進(jìn)行結(jié)合，亦無(wú)法構(gòu)成完整的犯罪構(gòu)成要件。而運(yùn)用這些條款，則必須運(yùn)用“國(guó)家規(guī)定”的行政法規(guī)中確定的禁止性條款，補(bǔ)足刑法第二百二十五條空白罪狀（四）項(xiàng)兜底條款的犯罪構(gòu)成要件，必須符合罪行法定原則。

第四，適用刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”時(shí)，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，不能在已有司法解釋的規(guī)定外任意作出認(rèn)定。本案中，原裁判認(rèn)定顧某在未取得房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照和商品房預(yù)售許可證的情況下，將江淮醫(yī)藥綜合樓4套房屋以商品房名義對(duì)外出售的行為違法。但是，相關(guān)房地產(chǎn)管理法律法規(guī)并無(wú)追究刑事責(zé)任的條款。因此，不能作為犯罪行為追究其刑事責(zé)任。

綜上所述，本院認(rèn)為，原裁判認(rèn)定原審上訴人顧某犯非法經(jīng)營(yíng)罪的事實(shí)不清，證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤。原審上訴人顧某的辯解、辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)、檢察員的出庭意見(jiàn)均成立，本院均予以采納。原公訴機(jī)關(guān)指控顧某犯非法經(jīng)營(yíng)罪的罪名不能成立。

一、撤銷漣水縣人民法院（2010）漣刑初字第0091號(hào)刑事判決和江蘇省淮安市中級(jí)人民法院（2010）淮中刑二終字第0034號(hào)刑事裁定。

二、原審上訴人顧某無(wú)罪。

本判決為終審判決。