上訴人是否構成串通投標罪，關鍵看其行為是否存在損害其他競標人、招標方以及國家或集體利益。本案涉及的其他二家投標公司均未制作標書，也未到招標會現(xiàn)場進行投標，依現(xiàn)有證據(jù)可知其未有投標意向，系陪標，故不存在損害其他投標人利益之說。

（2016）遼14刑終234號

（一）2012年初，葫蘆島市第八高級中學（簡稱八高中）要新建教學樓，因工程資金問題，需承建單位全額墊資。2012年3、4月份，綏中四建公司項目經理周某、中業(yè)建筑公司經理朱某和葫蘆島市建委招標辦的譚立新三人到葫蘆島市教育局局長劉某某辦公室，商量墊資承建八高中教學樓工程事宜，最后商定由譚某二姐譚某2全額墊資承建。同年5月6日，譚某2帶領施工隊伍進駐八高中，進行工程施工前準備工作。期間，譚某介紹葫蘆島廣緣建筑工程招標有限公司（簡稱廣緣公司）作為此項工程的招標代理公司，安排葫蘆島九星建筑工程有限公司（簡稱九星公司）和葫蘆島中業(yè)建筑工程有限公司（簡稱中業(yè)公司）作為八高中教學樓工程招標的陪標，安排他人制作工程量清單，并用該工程量清單安排葫蘆島順方工程造價咨詢有限公司（簡稱順方公司）以廣緣公司的名義根據(jù)工程量清單套制招標文件，以遼寧城建集團有限公司（簡稱遼寧城建）、九星公司和中業(yè)公司的名義制作投標文件。順方公司做好后，譚立新安排他人到前述九星公司和中業(yè)公司蓋章封標，譚某2用前述遼寧城建名義蓋章封標。2012年5月22日，八高中教學樓工程開標會在葫蘆島市建設工程交易管理中心開標。譚某安排他人分別代表一家建筑公司投標、開標，最后遼寧城建中標。但該招標工作未進行后續(xù)的公示環(huán)節(jié)，未下達中標通知書。譚某2以遼寧城建的名義進行了施工，并以遼寧城建名義與建設方八高中簽訂了《建設工程施工合同》。該工程于2012年12月底竣工，而后投入使用。

（二）2012年10月，葫蘆島市前所果樹農場項目總工程師蘇某向張某咨詢改造項目有四個小工程用不用招、投標手續(xù)，張某詢問被告人譚某前所果樹農場的四個不到50萬元的工程能否出具中標通知書，譚某明知50萬元以下工程不需要招投標，還給出具了四份中標通知書，其是否因此收受張某2萬元錢不清。

本院認為，八高中教學樓工程缺少相關手續(xù)，且資金未予落實，根據(jù)相關規(guī)定，不符合招標條件要求；被委托的招標代理公司已注銷，無權進行代理，且招標程序并未完成，墊資承建的單位并非法律意義上由該招標程序產生，故不能用串通投標罪評價譚某行為。另外，上訴人譚某是否構成串通投標罪，關鍵看其行為是否存在損害其他競標人、招標方以及國家或集體利益。其他二家投標公司均未制作標書，也未到招標會現(xiàn)場進行投標，依現(xiàn)有證據(jù)可知其未有投標意向，系陪標，故不存在損害其他投標人利益之說；根據(jù)建設工程施工合同、竣工驗收備案書、房屋建筑工程竣工驗收報告書等文件所載內容，涉案工程進場施工日期早于開標日期，結合其他相關書證、證人證言和被告人供述等證據(jù)，現(xiàn)有證據(jù)表明該工程為內定工程，系招標方與譚某2方在平等自愿基礎上的真實意思表示，更不涉及損害招標方利益之說，招投標過程僅系形式所需而已，補偵的證據(jù)尤其是證人周某的證言，更能證實此點；現(xiàn)該工程已經交付使用，工程款尚未最終決算，未有證據(jù)證明招標者（建設方）與其相互串通實施串通投標行為而損害國家或集體利益。故無論主觀要件還是客觀要件，上訴人的行為都不符合串通投標罪的犯罪構成，譚某不構成串通投標罪。故對該二上訴人及其辯護人關于此節(jié)的上訴理由和辯護意見予以支持。

一、撤銷葫蘆島市連山區(qū)人民法院（2016）遼1402刑初10號刑事判決；

二、改判上訴人譚某無罪；

本判決為終審判決。