上訴人（原審原告）：中油管道防腐工程有限責(zé)任公司。住所地：河北省廊坊市開發(fā)區(qū)翠青北道32號。統(tǒng)一社會信用代碼：911310017158154499。
法定代表人：李金祥，該公司總經(jīng)理，。
委托訴訟代理人：王廣有，河北王廣有律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：范文新，該公司經(jīng)營計劃部（市場部）副部長，。
被上訴人（原審被告）：鑫源泰鋼管集團有限公司。住所地：滄州市開發(fā)區(qū)金光大街7號。組織機構(gòu)代碼：70097253-X。
法定代表人：董玉林，系該公司董事長。
委托訴訟代理人：孫強、高盼盼，河北海岳律師事務(wù)所律師。

上訴人中油管道防腐工程有限責(zé)任公司因與被上訴人鑫源泰鋼管集團有限公司合同糾紛一案，不服河北省滄州市新華區(qū)人民法院（2016）冀0902民初114民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年5月9日立案后，依法組成合議庭進行了審理。上訴人中油管道防腐工程有限責(zé)任公司委托訴訟代理人王廣有、范文新、被上訴人鑫源泰鋼管集團有限公司委托訴訟代理人高盼盼到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
中油管道防腐工程有限責(zé)任公司上訴請求：撤銷原審判決，改判被上訴人給付上訴人虧損賠償款9868728.09元，一、二審訴訟費由被上訴人負擔(dān)。事實和理由：上訴人與被上訴人為共同合作經(jīng)營中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司簽訂《合作協(xié)議》、《合作補充協(xié)議》、《中油管道防腐工程有限責(zé)任公司蠡源泰分公司合作雙方出資額認定確認書》等一系列合同，均明確雙方按照出資比例承擔(dān)虧損。但一審法院依據(jù)《合作補充協(xié)議》約定為進一步完善合作企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)，成立鋼管防腐和管道防腐市場開發(fā)管理委員會，管理委員會是雙方合作的最高決策機構(gòu)，對經(jīng)營計劃、投資方案，財務(wù)預(yù)算、決算，利潤分配方案和彌補虧損方案執(zhí)行制定、決策。認為上訴人未提供管理委員會對虧損分擔(dān)的決定，未支持原告訴請，認定事實錯誤，適用法律錯誤。
首先，雙方簽訂的《合作協(xié)議》第二條第6款規(guī)定“外地防腐工程施工，原則上由合作雙方共同參與，并按照雙方已確定的分成比例承擔(dān)虧損和分配利潤?！辈⑶?，雙方簽訂的《中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司合作雙方出資額認定確認書》中亦約定“……合作協(xié)議及合作補充協(xié)議明確雙方要按照約定比例（防腐公司51%，鋼管公司49%)履行出資義務(wù)，合作經(jīng)營期間利潤或虧損按比例分擔(dān)。”《鑫源泰分公司出資及損益認定、分配實施方案》約定“七、1、分公司年度盈利，鑒于整體利潤已并入防腐公司，鑫源泰鋼管集團有限公司已租賃費方式給分公司開票結(jié)算，分走利潤；2、分公司年度虧損，以租賃費形式對鑫源泰鋼管集團有限公司JT票結(jié)算，分擔(dān)虧損。”上述均為本案雙方勻事人真實意思表示，合法有效，上訴人依據(jù)上述雙方約定主張要求被上訴人支付虧損，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。
其次，《合作補充協(xié)議》的簽訂是為了進一步完善公司經(jīng)營治理結(jié)構(gòu)而簽訂，更多的是為了公司對外經(jīng)營管理，而非上訴人與被上訴人之間的權(quán)利義務(wù)承擔(dān)。并且《合作補充協(xié)議》第二條第4款第3項約定的管理委員會職權(quán)為“定制分公司的利潤分配方案和彌補虧損方案”，彌補虧損，是指根據(jù)稅法的規(guī)定，企業(yè)的利潤總額用以彌補以前年度的虧損的政策，是每個企業(yè)根據(jù)稅法的規(guī)定，以利潤彌補之前虧損，計算繳稅金額的一項財務(wù)政策，可以認為這一項為分公司財務(wù)政策應(yīng)由管理委員會制定。以及公司虧損的情況下采取何種措施能夠使公司轉(zhuǎn)虧為盈的方法、措施。而本案上訴人主張的是基于雙方合作關(guān)系，并且在雙方約定出資比例、利潤分配、虧損承擔(dān)的基礎(chǔ)之上，主張被上訴人承擔(dān)分公司49%的虧損。因其雙方明確約定虧損承擔(dān)比例，支付方式，系雙方真實意思表示，法院應(yīng)當(dāng)予以支持，一審法院認定應(yīng)由管理委員會制定虧損分擔(dān)，與事實不符，一審法院認定事實不清，適用法律錯誤，應(yīng)當(dāng)依法改判。
最后，即使按照一審法院認定按照《合作補充協(xié)議》，應(yīng)由管理委員會制定虧損分擔(dān)的決定。但是，該管理委員會并未實際成立、履行。那么，在此情況下，補充協(xié)議并未實際履行，但之前簽訂的《合作協(xié)議》真實有效，分公司虧損就應(yīng)按照之前協(xié)議履行。并且，通過上訴人提交的《合作雙方經(jīng)營損益認定和損益分擔(dān)確認書》等均可以佐證雙方對合作項目虧損承擔(dān)方式與《合作協(xié)議》、《中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司合作雙方出資額認定確認書》一致，即被上訴人對合作項目虧損承拘49%，并以租賃費形式對鑫源泰鋼管集團有限公司開票結(jié)算，分擔(dān)虧損。
據(jù)此，上訴人主張被上訴人給付虧損訴請符合法律規(guī)定，證據(jù)充分，法院應(yīng)予支持。但一審法院無視雙方達成合作約定以及中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司經(jīng)營損益事實證據(jù)，僅依據(jù)《中油管道防腐工程行限責(zé)任公司鑫源泰分公司經(jīng)營損益認定確認書》支持1444900.33元，認定事實錯誤。而是應(yīng)按雙方約定，被上訴人應(yīng)承擔(dān)分公司全部損失的49%。因此，請求依法查明事實，撤銷一審判決并予以改判，支持上訴人的訴訟請求，維護上訴人的合法權(quán)益。
鑫源泰鋼管集團有限公司辯稱，被上訴人不應(yīng)當(dāng)給付上訴人虧損賠償款9868728.09元。1、上訴人要求被上訴人支付的損益款是單方計算得出，不具有真實性，不能真實反映分公司的損益情況。2、雙方合作的最高決策機構(gòu)鋼管防腐和管道防腐市場開發(fā)管理委員會未對虧損分擔(dān)作出決定，被上訴人不應(yīng)支付虧損賠償款。請求法院依法駁回上訴人的上訴請求。
中油管道防腐工程有限責(zé)任公司向一審法院起訴請求：請求法院判令被告支付原告9868728.09元的損益款，并由被告承擔(dān)訴訟費。
一審法院認定事實：原、被告合作成立了中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司，雙方在合作期間簽訂了多份協(xié)議，現(xiàn)根據(jù)協(xié)議簽訂時間及內(nèi)容將各個協(xié)議的主要內(nèi)容羅列如下：
1、2011年5月21日，原告與被告簽訂了《合作協(xié)議》，合作協(xié)議內(nèi)容如下：“甲方為中油管道防腐工程有限責(zé)任公司，乙方為鑫源泰鋼管集團有限公司。二、1、利用雙方現(xiàn)有的設(shè)備、設(shè)施等資源，進行防腐業(yè)務(wù)合作。即：甲方提供鋼管防腐所需的防腐作業(yè)線，以及防腐生產(chǎn)所需的檢測設(shè)備。乙方提供防腐生產(chǎn)所需的場地、廠房、吊裝運輸設(shè)備、以及供水、供電、供暖等配套設(shè)施，共同組成一個能進行鋼制管道防腐的防腐廠，進行管道防腐市場的開發(fā)和鋼管防腐生產(chǎn)；2、在合作期間，雙方原有的設(shè)備及配套設(shè)施產(chǎn)權(quán)隸屬關(guān)系不變；3、在分成比例確定的情況下（甲方分成比例為51%，乙方分成比例為49%），雙方提供的防腐設(shè)備及配套設(shè)施的資產(chǎn)價值由雙方認可確定，達不到合作分成比例的一方需用現(xiàn)金的方式補足，以其達到的分成比例的價值；三、雙方合作期間暫定八年。自2011年6月1日起，至2019年5月31日止。如在合作期間，經(jīng)營效益不好，雙方都有權(quán)協(xié)商解除本協(xié)議…。四、1、雙方合作的防腐廠需要在當(dāng)?shù)剞k理工商稅務(wù)登記注冊手續(xù)。防腐廠名稱暫定為：中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司；2、防腐業(yè)務(wù)獨立運作，財務(wù)單獨核算，財務(wù)人員由合作雙方共同委派（…）;五、1、前期運行費用，雙方按比例分?jǐn)偂＜追椒謹(jǐn)偙壤秊?1%，乙方分?jǐn)偙壤秊?9%。2、防腐業(yè)務(wù)產(chǎn)生的利潤，由合作雙方按比例分成，其中甲方分成比例為51%，乙方分成比例為49%，每一會計年度清算一次。”
2、2011年12月22日，原、被告又達成了《合作補充協(xié)議》，補充協(xié)議約定：“甲方為中油管道防腐工程有限責(zé)任公司，乙方為鑫源泰鋼管集團有限公司。雙方就2011年5月21日簽訂的鋼管防腐合作協(xié)議作如下修改和補充：一、關(guān)于原協(xié)議中“合作期限”條款的修改。將原協(xié)議中“合作期限”條款修改為：雙方合作期限為十年。自2011年6月1日起，至2021年5月31日止。合作期間，合作雙方中任何一方不得擅自解除本協(xié)議。二、甲、乙雙方成立鋼管防腐和管道防腐市場開發(fā)管理委員會，管理委員會是雙方合作的最高決策機構(gòu)，由合作雙方派員組成。3、管理委員會對所議事項作出的決定應(yīng)由三分之二以上的委員表決通過方為有效，并形成會議紀(jì)要，出席會議的委員在會議紀(jì)要上簽名。4、管理委員會行使下列職權(quán)：（3）、制定分公司的利潤分配方案和彌補虧損方案?！?br/>3、合作期間，雙方簽訂了《中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司合作雙方出資額認定確認書》，其中確定原告防腐公司出資總計28354284.29元，由四部分構(gòu)成：（一）、設(shè)備部分17216137.7元；（二）、設(shè)備基礎(chǔ)、設(shè)備安裝部分3909736.62元；（三）、廠房部分4885138.65元；（四）場地道路及堆場部分2343271.32元。確定被告鋼管公司出資額總計26220344.9元，由五部分構(gòu)成：（一）、設(shè)備部分3616891.93元；（二）、廠房部分6611724.34元；（三）、場地部分6095283.24元；（四）車輛部分132375.0元；（五）、土地部分9764070.4元。該認定確認書包含附件《鑫源泰分公司出資及損益認定、分配實施方案》，方案內(nèi)容如下：“七、1、分公司年度盈利，鑒于整體利潤已并入防腐公司，鑫源泰鋼管集團有限公司以租賃費方式給分公司開票結(jié)算，分走利潤；2、分公司年度虧損，以租賃費形式對鑫源泰鋼管集團有限公司開票結(jié)算，分擔(dān)虧損?！?br/>4、雙方簽訂了《中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司經(jīng)營損益認定確認書》，主要內(nèi)容如下：“一、經(jīng)合作雙方共同確認，鑫源泰分公司2013年及以前年度合作經(jīng)營損益為虧損2948776.18元。二、依照合作雙方經(jīng)營虧損按比例共擔(dān)相關(guān)約定，防腐公司應(yīng)對鑫源泰分公司該期間的虧損承擔(dān)1503875.85元，鋼管公司應(yīng)承擔(dān)虧損1444900.33元。鑫源泰分公司管理模式上作為防腐公司的分支機構(gòu)，虧損已經(jīng)全額并入防腐公司各年度經(jīng)營損益，為此鋼管公司應(yīng)承擔(dān)1444900.33元虧損額，由防腐公司對鋼管公司（以租賃費形式）在2014年9月30日前收取?！痹摯_認書加蓋有被告公司的公章及法定代表人董玉林的簽字。
以上事實有《合作協(xié)議》、《合作補充協(xié)議》、《中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司合作雙方出資額認定確認書》及其附件《鑫源泰分公司出資及損益認定、分配實施方案》、《中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司經(jīng)營損益認定確認書》及開庭筆錄等證據(jù)予以證實。
一審法院認為，原、被告之間簽訂的《合作協(xié)議》、《合作補充協(xié)議》、《中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司合作雙方出資額認定確認書》及其附件《鑫源泰分公司出資及損益認定、分配實施方案》、《中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司經(jīng)營損益認定確認書》為雙方當(dāng)事人真實意思表示，當(dāng)事人應(yīng)按約定履行自己的義務(wù)。原、被告雙方共同出資成立了中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司，并對公司的經(jīng)營管理、損益分擔(dān)進行了約定?，F(xiàn)原、被告雙方對分公司虧損的分擔(dān)產(chǎn)生爭議，原告要求被告支付損益款9868728.09元，但被告認為原告要求的損益款均是其單方計算得出，不能真實反映分公司的損益情況。一審法院認為，原、被告雙方已對虧損分擔(dān)比例及方式已進行了約定，在《中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司合作雙方出資額認定確認書》中約定：“…合作協(xié)議及合作補充協(xié)議明確雙方要按照約定比例（防腐公司51%，鋼管公司49%）履行出資義務(wù)，合作經(jīng)營期間利潤或虧損按比例分擔(dān)”及在《鑫源泰分公司出資及損益認定、分配實施方案》中約定：“七、1、分公司年度盈利，鑒于整體利潤已并入防腐公司，鑫源泰鋼管集團有限公司以租賃費方式給分公司開票結(jié)算，分走利潤；2、分公司年度虧損，以租賃費形式對鑫源泰鋼管集團有限公司開票結(jié)算，分擔(dān)虧損?！惫试嬗袡?quán)利按照約定請求被告按比例承擔(dān)分公司的虧損。但根據(jù)《合作補充協(xié)議》的約定：“二、甲、乙雙方成立鋼管防腐和管道防腐市場開發(fā)管理委員會，管理委員會是雙方合作的最高決策機構(gòu)，由合作雙方派員組成。3、管理委員會對所議事項作出的決定應(yīng)由三分之二以上的委員表決通過方為有效，并形成會議紀(jì)要，出席會議的委員在會議紀(jì)要上簽名。4、管理委員會行使下列職權(quán)：（3）、制定分公司的利潤分配方案和彌補虧損方案。”，利潤、虧損方案應(yīng)由管理委員會決定。”本案中原告并未能提供相應(yīng)的管理委員會對虧損分擔(dān)的決定，故根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條的規(guī)定，原告應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。但另根據(jù)原告提供的被告認可的《中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司經(jīng)營損益認定確認書》，該認定確認書中被告自認應(yīng)承擔(dān)1444900.33元虧損額，由原告對被告（以租賃費形式）收取。當(dāng)事人有權(quán)利處分自己的實體權(quán)利，故被告應(yīng)按約定履行其義務(wù)，被告應(yīng)給付原告虧損賠償款1444900.33元。

依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條的規(guī)定，判決如下：

被告鑫源泰鋼管集團有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付原告中油管道防腐工程有限責(zé)任公司虧損賠償款1444900.33元。
本案受理費80881.1元，由被告承擔(dān)11841.9元、由原告承擔(dān)69039.2元。
本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證，對當(dāng)事人二審爭議的事實，本院認定如下：自2011年開始，雙方依據(jù)簽訂的《合作協(xié)議》，共同投資成立了中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司，該公司在管理模式上作為上訴人的分支機構(gòu)，由上訴人負責(zé)經(jīng)營管理。上訴人在本院審理期間，提交2013年至2015年利潤表及相關(guān)財務(wù)報表，上述證據(jù)均加蓋了中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司公章，用以證明雙方合作期間全部經(jīng)營虧損數(shù)額為20140261.4元。被上訴人質(zhì)證稱上述證據(jù)系上訴人單方制作的，沒有經(jīng)過被上訴人簽章認可，對其真實性不予認可。因上訴人沒有提交其他證據(jù)，對上述利潤表及相關(guān)財務(wù)報表的真實性予以證實，故本院對該證據(jù)的真實性不予認定。
本院認為，上訴人與被上訴人簽訂的《合作協(xié)議》、《合作補充協(xié)議》、《中油管道防腐工程有限責(zé)任公司蠡源泰分公司合作雙方出資額認定確認書》等一系列合同，已經(jīng)明確了雙方按照出資比例承擔(dān)虧損，《合作補充協(xié)議》雖然約定成立鋼管防腐和管道防腐市場開發(fā)管理委員會，對經(jīng)營計劃、投資方案，財務(wù)預(yù)算、決算，利潤分配方案和彌補虧損方案執(zhí)行制定、決策，但該管理委員會并未實際成立和履行職責(zé)，則雙方應(yīng)按之前簽訂的相關(guān)協(xié)議，承擔(dān)中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司虧損。
上訴人提交的2013年至2015年利潤表及相關(guān)財務(wù)報表，雖然加蓋了中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司公章，但中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司由上訴人負責(zé)經(jīng)營管理，上述利潤表及相關(guān)財務(wù)報表應(yīng)認定為系上訴人單方制作，被上訴人對其真實性不予認可，上訴人亦未提交其他證據(jù)對上述利潤表和財務(wù)報表的真實性予以證實，本院對該證據(jù)的真實性不予認定，上訴人主張雙方合作期間全部經(jīng)營虧損數(shù)額為20140261.4元，沒有事實依據(jù)，本院不予支持。
綜上，一審判決以上訴人未能提供相應(yīng)的管理委員會對虧損分擔(dān)的決定，而駁回其該部分訴訟請求，屬于認定事實錯誤，但裁判結(jié)果正確，故對上訴人的上訴請求不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百三十四條規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費70767元，由上訴人中油管道防腐工程有限責(zé)任公司負擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　張友僧 審判員　　余志剛 審判員　　穆慶偉

書記員：孫偉