上訴人（原審原告）：中油管道防腐工程有限責(zé)任公司。住所地：河北省廊坊市開發(fā)區(qū)翠青北道32號(hào)。統(tǒng)一社會(huì)信用代碼：911310017158154499。
法定代表人：李金祥，該公司總經(jīng)理，。
委托訴訟代理人：王廣有，河北王廣有律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：范文新，該公司經(jīng)營(yíng)計(jì)劃部（市場(chǎng)部）副部長(zhǎng)，。
被上訴人（原審被告）：鑫源泰鋼管集團(tuán)有限公司。住所地：滄州市開發(fā)區(qū)金光大街7號(hào)。組織機(jī)構(gòu)代碼：70097253-X。
法定代表人：董玉林，系該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：孫強(qiáng)、高盼盼，河北海岳律師事務(wù)所律師。

上訴人中油管道防腐工程有限責(zé)任公司因與被上訴人鑫源泰鋼管集團(tuán)有限公司合同糾紛一案，不服河北省滄州市新華區(qū)人民法院（2016）冀0902民初114民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年5月9日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。上訴人中油管道防腐工程有限責(zé)任公司委托訴訟代理人王廣有、范文新、被上訴人鑫源泰鋼管集團(tuán)有限公司委托訴訟代理人高盼盼到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
中油管道防腐工程有限責(zé)任公司上訴請(qǐng)求：撤銷原審判決，改判被上訴人給付上訴人虧損賠償款9868728.09元，一、二審訴訟費(fèi)由被上訴人負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：上訴人與被上訴人為共同合作經(jīng)營(yíng)中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司簽訂《合作協(xié)議》、《合作補(bǔ)充協(xié)議》、《中油管道防腐工程有限責(zé)任公司蠡源泰分公司合作雙方出資額認(rèn)定確認(rèn)書》等一系列合同，均明確雙方按照出資比例承擔(dān)虧損。但一審法院依據(jù)《合作補(bǔ)充協(xié)議》約定為進(jìn)一步完善合作企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)，成立鋼管防腐和管道防腐市場(chǎng)開發(fā)管理委員會(huì)，管理委員會(huì)是雙方合作的最高決策機(jī)構(gòu)，對(duì)經(jīng)營(yíng)計(jì)劃、投資方案，財(cái)務(wù)預(yù)算、決算，利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案執(zhí)行制定、決策。認(rèn)為上訴人未提供管理委員會(huì)對(duì)虧損分擔(dān)的決定，未支持原告訴請(qǐng)，認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤。
首先，雙方簽訂的《合作協(xié)議》第二條第6款規(guī)定“外地防腐工程施工，原則上由合作雙方共同參與，并按照雙方已確定的分成比例承擔(dān)虧損和分配利潤(rùn)?！辈⑶遥p方簽訂的《中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司合作雙方出資額認(rèn)定確認(rèn)書》中亦約定“……合作協(xié)議及合作補(bǔ)充協(xié)議明確雙方要按照約定比例（防腐公司51%，鋼管公司49%)履行出資義務(wù)，合作經(jīng)營(yíng)期間利潤(rùn)或虧損按比例分擔(dān)。”《鑫源泰分公司出資及損益認(rèn)定、分配實(shí)施方案》約定“七、1、分公司年度盈利，鑒于整體利潤(rùn)已并入防腐公司，鑫源泰鋼管集團(tuán)有限公司已租賃費(fèi)方式給分公司開票結(jié)算，分走利潤(rùn)；2、分公司年度虧損，以租賃費(fèi)形式對(duì)鑫源泰鋼管集團(tuán)有限公司JT票結(jié)算，分擔(dān)虧損。”上述均為本案雙方勻事人真實(shí)意思表示，合法有效，上訴人依據(jù)上述雙方約定主張要求被上訴人支付虧損，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。
其次，《合作補(bǔ)充協(xié)議》的簽訂是為了進(jìn)一步完善公司經(jīng)營(yíng)治理結(jié)構(gòu)而簽訂，更多的是為了公司對(duì)外經(jīng)營(yíng)管理，而非上訴人與被上訴人之間的權(quán)利義務(wù)承擔(dān)。并且《合作補(bǔ)充協(xié)議》第二條第4款第3項(xiàng)約定的管理委員會(huì)職權(quán)為“定制分公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案”，彌補(bǔ)虧損，是指根據(jù)稅法的規(guī)定，企業(yè)的利潤(rùn)總額用以彌補(bǔ)以前年度的虧損的政策，是每個(gè)企業(yè)根據(jù)稅法的規(guī)定，以利潤(rùn)彌補(bǔ)之前虧損，計(jì)算繳稅金額的一項(xiàng)財(cái)務(wù)政策，可以認(rèn)為這一項(xiàng)為分公司財(cái)務(wù)政策應(yīng)由管理委員會(huì)制定。以及公司虧損的情況下采取何種措施能夠使公司轉(zhuǎn)虧為盈的方法、措施。而本案上訴人主張的是基于雙方合作關(guān)系，并且在雙方約定出資比例、利潤(rùn)分配、虧損承擔(dān)的基礎(chǔ)之上，主張被上訴人承擔(dān)分公司49%的虧損。因其雙方明確約定虧損承擔(dān)比例，支付方式，系雙方真實(shí)意思表示，法院應(yīng)當(dāng)予以支持，一審法院認(rèn)定應(yīng)由管理委員會(huì)制定虧損分擔(dān)，與事實(shí)不符，一審法院認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)依法改判。
最后，即使按照一審法院認(rèn)定按照《合作補(bǔ)充協(xié)議》，應(yīng)由管理委員會(huì)制定虧損分擔(dān)的決定。但是，該管理委員會(huì)并未實(shí)際成立、履行。那么，在此情況下，補(bǔ)充協(xié)議并未實(shí)際履行，但之前簽訂的《合作協(xié)議》真實(shí)有效，分公司虧損就應(yīng)按照之前協(xié)議履行。并且，通過上訴人提交的《合作雙方經(jīng)營(yíng)損益認(rèn)定和損益分擔(dān)確認(rèn)書》等均可以佐證雙方對(duì)合作項(xiàng)目虧損承擔(dān)方式與《合作協(xié)議》、《中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司合作雙方出資額認(rèn)定確認(rèn)書》一致，即被上訴人對(duì)合作項(xiàng)目虧損承拘49%，并以租賃費(fèi)形式對(duì)鑫源泰鋼管集團(tuán)有限公司開票結(jié)算，分擔(dān)虧損。
據(jù)此，上訴人主張被上訴人給付虧損訴請(qǐng)符合法律規(guī)定，證據(jù)充分，法院應(yīng)予支持。但一審法院無視雙方達(dá)成合作約定以及中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司經(jīng)營(yíng)損益事實(shí)證據(jù)，僅依據(jù)《中油管道防腐工程行限責(zé)任公司鑫源泰分公司經(jīng)營(yíng)損益認(rèn)定確認(rèn)書》支持1444900.33元，認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。而是應(yīng)按雙方約定，被上訴人應(yīng)承擔(dān)分公司全部損失的49%。因此，請(qǐng)求依法查明事實(shí)，撤銷一審判決并予以改判，支持上訴人的訴訟請(qǐng)求，維護(hù)上訴人的合法權(quán)益。
鑫源泰鋼管集團(tuán)有限公司辯稱，被上訴人不應(yīng)當(dāng)給付上訴人虧損賠償款9868728.09元。1、上訴人要求被上訴人支付的損益款是單方計(jì)算得出，不具有真實(shí)性，不能真實(shí)反映分公司的損益情況。2、雙方合作的最高決策機(jī)構(gòu)鋼管防腐和管道防腐市場(chǎng)開發(fā)管理委員會(huì)未對(duì)虧損分擔(dān)作出決定，被上訴人不應(yīng)支付虧損賠償款。請(qǐng)求法院依法駁回上訴人的上訴請(qǐng)求。
中油管道防腐工程有限責(zé)任公司向一審法院起訴請(qǐng)求：請(qǐng)求法院判令被告支付原告9868728.09元的損益款，并由被告承擔(dān)訴訟費(fèi)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：原、被告合作成立了中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司，雙方在合作期間簽訂了多份協(xié)議，現(xiàn)根據(jù)協(xié)議簽訂時(shí)間及內(nèi)容將各個(gè)協(xié)議的主要內(nèi)容羅列如下：
1、2011年5月21日，原告與被告簽訂了《合作協(xié)議》，合作協(xié)議內(nèi)容如下：“甲方為中油管道防腐工程有限責(zé)任公司，乙方為鑫源泰鋼管集團(tuán)有限公司。二、1、利用雙方現(xiàn)有的設(shè)備、設(shè)施等資源，進(jìn)行防腐業(yè)務(wù)合作。即：甲方提供鋼管防腐所需的防腐作業(yè)線，以及防腐生產(chǎn)所需的檢測(cè)設(shè)備。乙方提供防腐生產(chǎn)所需的場(chǎng)地、廠房、吊裝運(yùn)輸設(shè)備、以及供水、供電、供暖等配套設(shè)施，共同組成一個(gè)能進(jìn)行鋼制管道防腐的防腐廠，進(jìn)行管道防腐市場(chǎng)的開發(fā)和鋼管防腐生產(chǎn)；2、在合作期間，雙方原有的設(shè)備及配套設(shè)施產(chǎn)權(quán)隸屬關(guān)系不變；3、在分成比例確定的情況下（甲方分成比例為51%，乙方分成比例為49%），雙方提供的防腐設(shè)備及配套設(shè)施的資產(chǎn)價(jià)值由雙方認(rèn)可確定，達(dá)不到合作分成比例的一方需用現(xiàn)金的方式補(bǔ)足，以其達(dá)到的分成比例的價(jià)值；三、雙方合作期間暫定八年。自2011年6月1日起，至2019年5月31日止。如在合作期間，經(jīng)營(yíng)效益不好，雙方都有權(quán)協(xié)商解除本協(xié)議…。四、1、雙方合作的防腐廠需要在當(dāng)?shù)剞k理工商稅務(wù)登記注冊(cè)手續(xù)。防腐廠名稱暫定為：中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司；2、防腐業(yè)務(wù)獨(dú)立運(yùn)作，財(cái)務(wù)單獨(dú)核算，財(cái)務(wù)人員由合作雙方共同委派（…）;五、1、前期運(yùn)行費(fèi)用，雙方按比例分?jǐn)?。甲方分?jǐn)偙壤秊?1%，乙方分?jǐn)偙壤秊?9%。2、防腐業(yè)務(wù)產(chǎn)生的利潤(rùn)，由合作雙方按比例分成，其中甲方分成比例為51%，乙方分成比例為49%，每一會(huì)計(jì)年度清算一次。”
2、2011年12月22日，原、被告又達(dá)成了《合作補(bǔ)充協(xié)議》，補(bǔ)充協(xié)議約定：“甲方為中油管道防腐工程有限責(zé)任公司，乙方為鑫源泰鋼管集團(tuán)有限公司。雙方就2011年5月21日簽訂的鋼管防腐合作協(xié)議作如下修改和補(bǔ)充：一、關(guān)于原協(xié)議中“合作期限”條款的修改。將原協(xié)議中“合作期限”條款修改為：雙方合作期限為十年。自2011年6月1日起，至2021年5月31日止。合作期間，合作雙方中任何一方不得擅自解除本協(xié)議。二、甲、乙雙方成立鋼管防腐和管道防腐市場(chǎng)開發(fā)管理委員會(huì)，管理委員會(huì)是雙方合作的最高決策機(jī)構(gòu)，由合作雙方派員組成。3、管理委員會(huì)對(duì)所議事項(xiàng)作出的決定應(yīng)由三分之二以上的委員表決通過方為有效，并形成會(huì)議紀(jì)要，出席會(huì)議的委員在會(huì)議紀(jì)要上簽名。4、管理委員會(huì)行使下列職權(quán)：（3）、制定分公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案?！?br/>3、合作期間，雙方簽訂了《中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司合作雙方出資額認(rèn)定確認(rèn)書》，其中確定原告防腐公司出資總計(jì)28354284.29元，由四部分構(gòu)成：（一）、設(shè)備部分17216137.7元；（二）、設(shè)備基礎(chǔ)、設(shè)備安裝部分3909736.62元；（三）、廠房部分4885138.65元；（四）場(chǎng)地道路及堆場(chǎng)部分2343271.32元。確定被告鋼管公司出資額總計(jì)26220344.9元，由五部分構(gòu)成：（一）、設(shè)備部分3616891.93元；（二）、廠房部分6611724.34元；（三）、場(chǎng)地部分6095283.24元；（四）車輛部分132375.0元；（五）、土地部分9764070.4元。該認(rèn)定確認(rèn)書包含附件《鑫源泰分公司出資及損益認(rèn)定、分配實(shí)施方案》，方案內(nèi)容如下：“七、1、分公司年度盈利，鑒于整體利潤(rùn)已并入防腐公司，鑫源泰鋼管集團(tuán)有限公司以租賃費(fèi)方式給分公司開票結(jié)算，分走利潤(rùn)；2、分公司年度虧損，以租賃費(fèi)形式對(duì)鑫源泰鋼管集團(tuán)有限公司開票結(jié)算，分擔(dān)虧損?！?br/>4、雙方簽訂了《中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司經(jīng)營(yíng)損益認(rèn)定確認(rèn)書》，主要內(nèi)容如下：“一、經(jīng)合作雙方共同確認(rèn)，鑫源泰分公司2013年及以前年度合作經(jīng)營(yíng)損益為虧損2948776.18元。二、依照合作雙方經(jīng)營(yíng)虧損按比例共擔(dān)相關(guān)約定，防腐公司應(yīng)對(duì)鑫源泰分公司該期間的虧損承擔(dān)1503875.85元，鋼管公司應(yīng)承擔(dān)虧損1444900.33元。鑫源泰分公司管理模式上作為防腐公司的分支機(jī)構(gòu)，虧損已經(jīng)全額并入防腐公司各年度經(jīng)營(yíng)損益，為此鋼管公司應(yīng)承擔(dān)1444900.33元虧損額，由防腐公司對(duì)鋼管公司（以租賃費(fèi)形式）在2014年9月30日前收取?！痹摯_認(rèn)書加蓋有被告公司的公章及法定代表人董玉林的簽字。
以上事實(shí)有《合作協(xié)議》、《合作補(bǔ)充協(xié)議》、《中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司合作雙方出資額認(rèn)定確認(rèn)書》及其附件《鑫源泰分公司出資及損益認(rèn)定、分配實(shí)施方案》、《中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司經(jīng)營(yíng)損益認(rèn)定確認(rèn)書》及開庭筆錄等證據(jù)予以證實(shí)。
一審法院認(rèn)為，原、被告之間簽訂的《合作協(xié)議》、《合作補(bǔ)充協(xié)議》、《中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司合作雙方出資額認(rèn)定確認(rèn)書》及其附件《鑫源泰分公司出資及損益認(rèn)定、分配實(shí)施方案》、《中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司經(jīng)營(yíng)損益認(rèn)定確認(rèn)書》為雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，當(dāng)事人應(yīng)按約定履行自己的義務(wù)。原、被告雙方共同出資成立了中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司，并對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理、損益分擔(dān)進(jìn)行了約定?，F(xiàn)原、被告雙方對(duì)分公司虧損的分擔(dān)產(chǎn)生爭(zhēng)議，原告要求被告支付損益款9868728.09元，但被告認(rèn)為原告要求的損益款均是其單方計(jì)算得出，不能真實(shí)反映分公司的損益情況。一審法院認(rèn)為，原、被告雙方已對(duì)虧損分擔(dān)比例及方式已進(jìn)行了約定，在《中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司合作雙方出資額認(rèn)定確認(rèn)書》中約定：“…合作協(xié)議及合作補(bǔ)充協(xié)議明確雙方要按照約定比例（防腐公司51%，鋼管公司49%）履行出資義務(wù)，合作經(jīng)營(yíng)期間利潤(rùn)或虧損按比例分擔(dān)”及在《鑫源泰分公司出資及損益認(rèn)定、分配實(shí)施方案》中約定：“七、1、分公司年度盈利，鑒于整體利潤(rùn)已并入防腐公司，鑫源泰鋼管集團(tuán)有限公司以租賃費(fèi)方式給分公司開票結(jié)算，分走利潤(rùn)；2、分公司年度虧損，以租賃費(fèi)形式對(duì)鑫源泰鋼管集團(tuán)有限公司開票結(jié)算，分擔(dān)虧損。”故原告有權(quán)利按照約定請(qǐng)求被告按比例承擔(dān)分公司的虧損。但根據(jù)《合作補(bǔ)充協(xié)議》的約定：“二、甲、乙雙方成立鋼管防腐和管道防腐市場(chǎng)開發(fā)管理委員會(huì)，管理委員會(huì)是雙方合作的最高決策機(jī)構(gòu)，由合作雙方派員組成。3、管理委員會(huì)對(duì)所議事項(xiàng)作出的決定應(yīng)由三分之二以上的委員表決通過方為有效，并形成會(huì)議紀(jì)要，出席會(huì)議的委員在會(huì)議紀(jì)要上簽名。4、管理委員會(huì)行使下列職權(quán)：（3）、制定分公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案?！?，利潤(rùn)、虧損方案應(yīng)由管理委員會(huì)決定。”本案中原告并未能提供相應(yīng)的管理委員會(huì)對(duì)虧損分擔(dān)的決定，故根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第九十條的規(guī)定，原告應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。但另根據(jù)原告提供的被告認(rèn)可的《中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司經(jīng)營(yíng)損益認(rèn)定確認(rèn)書》，該認(rèn)定確認(rèn)書中被告自認(rèn)應(yīng)承擔(dān)1444900.33元虧損額，由原告對(duì)被告（以租賃費(fèi)形式）收取。當(dāng)事人有權(quán)利處分自己的實(shí)體權(quán)利，故被告應(yīng)按約定履行其義務(wù)，被告應(yīng)給付原告虧損賠償款1444900.33元。

依照《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第六十條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第九十條的規(guī)定，判決如下：

被告鑫源泰鋼管集團(tuán)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付原告中油管道防腐工程有限責(zé)任公司虧損賠償款1444900.33元。
本案受理費(fèi)80881.1元，由被告承擔(dān)11841.9元、由原告承擔(dān)69039.2元。
本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請(qǐng)求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證，對(duì)當(dāng)事人二審爭(zhēng)議的事實(shí)，本院認(rèn)定如下：自2011年開始，雙方依據(jù)簽訂的《合作協(xié)議》，共同投資成立了中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司，該公司在管理模式上作為上訴人的分支機(jī)構(gòu)，由上訴人負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理。上訴人在本院審理期間，提交2013年至2015年利潤(rùn)表及相關(guān)財(cái)務(wù)報(bào)表，上述證據(jù)均加蓋了中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司公章，用以證明雙方合作期間全部經(jīng)營(yíng)虧損數(shù)額為20140261.4元。被上訴人質(zhì)證稱上述證據(jù)系上訴人單方制作的，沒有經(jīng)過被上訴人簽章認(rèn)可，對(duì)其真實(shí)性不予認(rèn)可。因上訴人沒有提交其他證據(jù)，對(duì)上述利潤(rùn)表及相關(guān)財(cái)務(wù)報(bào)表的真實(shí)性予以證實(shí)，故本院對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性不予認(rèn)定。
本院認(rèn)為，上訴人與被上訴人簽訂的《合作協(xié)議》、《合作補(bǔ)充協(xié)議》、《中油管道防腐工程有限責(zé)任公司蠡源泰分公司合作雙方出資額認(rèn)定確認(rèn)書》等一系列合同，已經(jīng)明確了雙方按照出資比例承擔(dān)虧損，《合作補(bǔ)充協(xié)議》雖然約定成立鋼管防腐和管道防腐市場(chǎng)開發(fā)管理委員會(huì)，對(duì)經(jīng)營(yíng)計(jì)劃、投資方案，財(cái)務(wù)預(yù)算、決算，利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案執(zhí)行制定、決策，但該管理委員會(huì)并未實(shí)際成立和履行職責(zé)，則雙方應(yīng)按之前簽訂的相關(guān)協(xié)議，承擔(dān)中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司虧損。
上訴人提交的2013年至2015年利潤(rùn)表及相關(guān)財(cái)務(wù)報(bào)表，雖然加蓋了中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司公章，但中油管道防腐工程有限責(zé)任公司鑫源泰分公司由上訴人負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理，上述利潤(rùn)表及相關(guān)財(cái)務(wù)報(bào)表應(yīng)認(rèn)定為系上訴人單方制作，被上訴人對(duì)其真實(shí)性不予認(rèn)可，上訴人亦未提交其他證據(jù)對(duì)上述利潤(rùn)表和財(cái)務(wù)報(bào)表的真實(shí)性予以證實(shí)，本院對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性不予認(rèn)定，上訴人主張雙方合作期間全部經(jīng)營(yíng)虧損數(shù)額為20140261.4元，沒有事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。
綜上，一審判決以上訴人未能提供相應(yīng)的管理委員會(huì)對(duì)虧損分擔(dān)的決定，而駁回其該部分訴訟請(qǐng)求，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，但裁判結(jié)果正確，故對(duì)上訴人的上訴請(qǐng)求不予支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百三十四條規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)70767元，由上訴人中油管道防腐工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　張友僧 審判員　　余志剛 審判員　　穆慶偉

書記員：孫偉