中國第一冶金建設有限責任公司
王燕瓊
劉力臣（湖北熠耀律師事務所）
鮑建國
徐輝（湖北中偉律師事務所）
孝昌縣建筑工程集團有限公司
朱育明
劉群祥
彭浩

上訴人（原審被告）中國第一冶金建設有限責任公司（以下簡稱中國一冶），住所地:武漢市青山區(qū)和平大道1274號。
法定代表人苑玉成，該公司總經(jīng)理。
委托代理人王燕瓊，該公司職員。代理權限:代為承認、變更、放棄訴訟請求和進行和解。
委托代理人劉力臣，湖北熠耀律師事務所律師。代理權限:一般代理。
被上訴人（原審原告）鮑建國，男，1968年6月出生，北京市人。
委托代理人徐輝，湖北中偉律師事務所律師。代理權限:代為承認、變更、放棄訴訟請求和進行和解。
被上訴人（原審被告）孝昌縣建筑工程集團有限公司（以下簡稱孝昌公司），住所地:孝昌縣城東商貿街中段。
法定代表人宋俊初，該公司總經(jīng)理。
委托代理人朱育明，該公司職員。代理權限:代為承認、變更、放棄訴訟請求和進行和解。
原審被告武漢一冶建筑安裝工程有限公司（以下簡稱武漢一冶），住所地；武漢市青山區(qū)和平大道1360號。
法定代表人謝小峰，該公司董事長。
委托代理人劉群祥、彭浩，該公司職員。代理權限:代為承認、變更、放棄訴訟請求，進行和解、調解，或者上訴，簽收法律文書。
上訴人中國一冶與被上訴人鮑建國、孝昌公司及原審被告武漢一冶買賣合同拖欠貨款糾紛一案，不服孝昌縣人民法院（2005）孝昌民二初字第018號民事判決書，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成由審判員石仁禮擔任審判長、審判員毛峰、代理審判員李雪飛參加的合議庭，于2006年3月8日下午公開開庭審理了本案。上訴人中國一冶的委托代理人王燕瓊、劉力臣，被上訴人鮑建國的委托代理人徐輝，孝昌公司的委托代理人朱育明及原審被告武漢一冶的委托代理人劉群祥、彭浩?均到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

本院認為中國一冶在“三方協(xié)議”上簽署的意見，不能構成債務的轉移。從孝昌公司和中國一冶簽署的意見看，孝昌公司是要求中國一冶“付款”，而中國一冶是同意“在朱育明（孝昌公司）工程款中扣除”，也就是對“付款”是附有條件的，依照法律規(guī)定，債務轉移需有債權人同意的意思表示，且一旦債務轉移，原債務人的債務就轉移給新債務人承擔，債權人應向新的債務人主張權利，而不能再向原債務人主張權利。從本案來看，債權人鮑建國既向債務人孝昌公司主張了權利，又向第三人主張權利，說明債權人鮑建國并沒有認可債務轉移。另外，債務轉移中第三人必須明確表示對債權人承擔債務，此“三方協(xié)議”中，中國一冶并無承擔該債務的意思表示。綜上，中國一冶在“三方協(xié)議”上的簽字，不構成債務轉移。
焦點二:本案中到底應該由誰對鮑建國的砂石料款承擔責任。
中國一冶和武漢一冶認為:本案應由孝昌公司承擔責任，中國一冶和武漢一冶不應承擔責任。
鮑建國認為:本案應由中國一冶、武漢一冶及孝昌公司共同對鮑建國的材料款承擔責任，但考慮到本案的實際情況及上訴的成本，原則上同意原一審法院的判決，由中國一冶承擔責任。
孝昌公司認為:本案應由中國一冶、武漢一冶承擔責任，自己只是為一冶打工，不應承擔責任。
本院認為,孝昌公司作為債務人，未及時清償鮑建國的材料款是形成本案糾紛的主要原因，應承擔清償債務的民事責任。依據(jù)武漢一冶與孝昌公司簽訂的《建筑工程施工合同》第七條的約定，雙方共同組成獨立的項目經(jīng)理部，以武漢一冶公司北京項目部名稱進行施工，而中國一冶已明確認可武漢一冶的行為，在施工中代表著中國一冶。且在“三方協(xié)議”簽字后，中國一冶支付了部分款項。盡管中國一冶、武漢一冶與孝昌公司對鮑建國的材料款可在工程款結算中一并處理。但因雙方未進行最終結算，現(xiàn)又各執(zhí)一詞，且又不是本案審理范圍，本院不予審理。因此，孝昌公司與中國一冶應對鮑建國的材料款承擔共同付款的民事責任。武漢一冶未在“三方協(xié)議”上簽署付款意見，二審期間各方當事人又未主張武漢一冶承擔民事責任，故武漢一冶不承擔付款責任。
上訴人關于在原審提出回避申請，審判長當庭口頭駁回的上訴理由。經(jīng)查，上訴人在原審提出回避申請，原審合議庭宣布休庭并請示院長后，口頭駁回其申請，符合《中華人民共和國民事訴訟法》第四十七條 ?和四十八條的規(guī)定，且其提出回避申請的理由不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第四十五條 ?規(guī)定的情形，所以上訴人的此上訴理由不能成立，亦不予支持。鮑建國起訴后,書面向原審法院申請追加武漢一冶為本案被告。因此，上訴人關于原審法院依職權追加當事人的上訴理由與事實不符，亦不予支持。
綜上所述，本院認為原判認定基本事實清楚，但適用法律錯誤，應予以改判。經(jīng)合議庭評議并經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民法通則》第六十六條 ?、第一百零八條 ?，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條 ?第一款 ?第（二）項 ?、第一百五十八條 ?之規(guī)定，判決如下:
一、撤銷湖北省孝昌縣人民法院（2005）孝昌民二初字第018號民事判決；
二、中國第一冶金建設有限責任公司與孝昌縣建筑工程集團有限公司共同給付鮑建國人民幣380000元，于本判決生效之日起三日內付清，并互負連帶責任；
三、駁回鮑建國的其他訴訟請求。
一審案件受理費、財產(chǎn)保全費共計12010元，二審案件受理費8210元，由中國第一冶金建設有限責任公司與孝昌縣建筑工程集團有限公司共同負擔。
本判決為終審判決。

本院認為中國一冶在“三方協(xié)議”上簽署的意見，不能構成債務的轉移。從孝昌公司和中國一冶簽署的意見看，孝昌公司是要求中國一冶“付款”，而中國一冶是同意“在朱育明（孝昌公司）工程款中扣除”，也就是對“付款”是附有條件的，依照法律規(guī)定，債務轉移需有債權人同意的意思表示，且一旦債務轉移，原債務人的債務就轉移給新債務人承擔，債權人應向新的債務人主張權利，而不能再向原債務人主張權利。從本案來看，債權人鮑建國既向債務人孝昌公司主張了權利，又向第三人主張權利，說明債權人鮑建國并沒有認可債務轉移。另外，債務轉移中第三人必須明確表示對債權人承擔債務，此“三方協(xié)議”中，中國一冶并無承擔該債務的意思表示。綜上，中國一冶在“三方協(xié)議”上的簽字，不構成債務轉移。
焦點二:本案中到底應該由誰對鮑建國的砂石料款承擔責任。
中國一冶和武漢一冶認為:本案應由孝昌公司承擔責任，中國一冶和武漢一冶不應承擔責任。
鮑建國認為:本案應由中國一冶、武漢一冶及孝昌公司共同對鮑建國的材料款承擔責任，但考慮到本案的實際情況及上訴的成本，原則上同意原一審法院的判決，由中國一冶承擔責任。
孝昌公司認為:本案應由中國一冶、武漢一冶承擔責任，自己只是為一冶打工，不應承擔責任。
本院認為,孝昌公司作為債務人，未及時清償鮑建國的材料款是形成本案糾紛的主要原因，應承擔清償債務的民事責任。依據(jù)武漢一冶與孝昌公司簽訂的《建筑工程施工合同》第七條的約定，雙方共同組成獨立的項目經(jīng)理部，以武漢一冶公司北京項目部名稱進行施工，而中國一冶已明確認可武漢一冶的行為，在施工中代表著中國一冶。且在“三方協(xié)議”簽字后，中國一冶支付了部分款項。盡管中國一冶、武漢一冶與孝昌公司對鮑建國的材料款可在工程款結算中一并處理。但因雙方未進行最終結算，現(xiàn)又各執(zhí)一詞，且又不是本案審理范圍，本院不予審理。因此，孝昌公司與中國一冶應對鮑建國的材料款承擔共同付款的民事責任。武漢一冶未在“三方協(xié)議”上簽署付款意見，二審期間各方當事人又未主張武漢一冶承擔民事責任，故武漢一冶不承擔付款責任。
上訴人關于在原審提出回避申請，審判長當庭口頭駁回的上訴理由。經(jīng)查，上訴人在原審提出回避申請，原審合議庭宣布休庭并請示院長后，口頭駁回其申請，符合《中華人民共和國民事訴訟法》第四十七條 ?和四十八條的規(guī)定，且其提出回避申請的理由不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第四十五條 ?規(guī)定的情形，所以上訴人的此上訴理由不能成立，亦不予支持。鮑建國起訴后,書面向原審法院申請追加武漢一冶為本案被告。因此，上訴人關于原審法院依職權追加當事人的上訴理由與事實不符，亦不予支持。
綜上所述，本院認為原判認定基本事實清楚，但適用法律錯誤，應予以改判。經(jīng)合議庭評議并經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民法通則》第六十六條 ?、第一百零八條 ?，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條 ?第一款 ?第（二）項 ?、第一百五十八條 ?之規(guī)定，判決如下:

一、撤銷湖北省孝昌縣人民法院（2005）孝昌民二初字第018號民事判決；
二、中國第一冶金建設有限責任公司與孝昌縣建筑工程集團有限公司共同給付鮑建國人民幣380000元，于本判決生效之日起三日內付清，并互負連帶責任；
三、駁回鮑建國的其他訴訟請求。
一審案件受理費、財產(chǎn)保全費共計12010元，二審案件受理費8210元，由中國第一冶金建設有限責任公司與孝昌縣建筑工程集團有限公司共同負擔。

審判長：石仁禮
審判員：毛峰
審判員：李雪飛

書記員：黎艷平