中國石油天然氣運輸公司湖北分公司
蔡明宇該公司員工
俞海（湖北忠三律師事務所）
王某
王軍

上訴人（原審原告）:中國石油天然氣運輸公司湖北分公司。住所地武漢市東西湖區(qū)高橋產(chǎn)業(yè)園臺中大道特1號。
負責人:邵強，該公司經(jīng)理。
委托代理人:蔡明宇。該公司員工。
委托代理人:俞海，湖北忠三律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）:王某。
委托代理人:王軍。
上訴人中國石油天然氣運輸公司湖北分公司（以下簡稱石油公司）因與被上訴人王某勞動爭議一案，不服荊州市沙市區(qū)人民法院（2014）鄂沙市民初字第01803號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2015年4月8日公開開庭審理了本案。上訴人石油公司的委托代理人蔡明宇、俞海，被上訴人王某及其委托代理人王軍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審認定，2008年7月1日，石油公司與王某簽訂《員工勞動合同》。合同約定，合同履行期限自2008年7月1日起至2011年6月30日止；王某在石油公司駕駛員崗位工作，執(zhí)行不定時工作制。該合同第二十五條約定:“在本合同期內(nèi)，…乙方（即王某，下同）無故曠工三天和不經(jīng)請假擅自休假三天以上的自然解除本合同。甲（即石油公司）乙雙方協(xié)商一致也可以解除本合同?！?014年6月18日，石油公司荊州配送站人事專員馬晉莉向王某郵寄送達《上班通知書》，通知書載明:“你于2014年5月27日至今，已無故未來公司上班累計曠工17天，現(xiàn)通知你于2014年6月20日來公司上班，并且對你之前的曠工作出合理解釋。”王某于2014年6月22日收到該通知書，于6月23日上班一天。2014年6月30日石油公司荊州配送站人事專員馬晉莉再次向王某送達《上班通知書》，王某于7月1日上班一天。2014年7月6日，石油公司向公司工會委員會制發(fā)《關(guān)于解除與王某勞動關(guān)系的通知》。2014年7月8日，石油公司工會委員會制發(fā)《關(guān)于《解除與王某勞動關(guān)系的通知》的復函》，同意石油公司依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)及公司規(guī)章制度解除與王某的勞動關(guān)系。2014年7月14日，石油公司制發(fā)《關(guān)于與王某解除勞動合同的通知》（運鄂函（2014）66號），內(nèi)容如下:“荊州配送中心備份駕駛員王某于2014年3月18日由襄陽配送中心調(diào)入荊州配送中心，自2014年5月27日起無故未到公司上班。荊州配送中心于2014年6月18日郵寄第一次通知書，其本人接到通知后于2014年6月23日上班一天；2014年6月24日又無故曠工，配送中心于2014年6月30日郵寄第二次通知書，該駕駛員于2014年7月1日又上班一天；至2014年7月2日再次無故曠工至2014年7月6日，已累計曠工34天?，F(xiàn)經(jīng)分公司經(jīng)理辦公會議研究決定，并報請分公司工會同意，對王某解除勞動合同的處理意見如下:同意與王某解除勞動合同。請王某在下文之日起一個月內(nèi)到所在配送中心辦理相關(guān)手續(xù)?！?014年7月16日，石油公司以郵寄的方式向王某送達了《勞動合同解除（終止）通知書》、《勞動合同解除（終止）證明書》。石油公司郵寄送達給王某的《勞動合同解除（終止）通知書》系案外人李志遠，與石油公司存根不一致。2014年7月19日，石油公司登報公告“王某，由于你違反公司勞動紀律，現(xiàn)通知你于通知日起30日內(nèi)前來辦理勞動合同解除手續(xù)，逾期未來則視為自動離職，予以除名。”2014年7月28日，王某向荊州市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，該仲裁委于2014年10月28日作出了荊勞人仲裁字（2014）24號《仲裁裁決書》，并于2014年11月12日送達給石油公司。石油公司對該裁決書不服，于2014年11月21日向一審法院提起訴訟。
本院認為，首先，根據(jù)勞動合同相關(guān)法律規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。本案中，上訴人石油公司提交的《湖北分公司員工考勤管理辦法》（運鄂（2010）63號），因制定時未經(jīng)職工代表大會或全體職工討論，也未與工會或職工代表平等協(xié)商確定，即以公司名義下發(fā)執(zhí)行，其決定程序不符合法律規(guī)定。而2011年1月17日石油公司召開職工代表大會討論并通過的公司人事考勤管理辦法，至今未見石油公司發(fā)文公布，被上訴人王某對其并不知曉，其告知程序亦不符合法律規(guī)定。故石油公司與王某解除勞動合同所依據(jù)的公司規(guī)章制度在決定程序和告知程序上均違反了法律規(guī)定。其次，上訴人石油公司據(jù)以證明被上訴人王某累計34天未到崗上班的兩份考勤表，石油公司在其備注說明中對考勤記載和上報均有明確要求，而該兩份考勤表均不符合其填報要求。特別是部門負責人王尚忠的簽名與其出庭作證的簽名完全不同，難辯真?zhèn)危欢凸居譀]有按考勤填報要求讓王某簽字確認，且王某又提交了與上述考勤記載相左的反證，石油公司僅依據(jù)上述兩份考勤表認定王某已累計曠工34天、嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的證據(jù)不足。第三，上訴人石油公司與被上訴人王某確認，王某作為石油公司的駕駛員，實行的是不定時工作制。根據(jù)相關(guān)法律和行政規(guī)章的規(guī)定，不定時工作制是指每一工作日沒有固定的上下班時間限制的工作制度。石油公司對其駕駛員和押運員均申報實行不定時工作制且經(jīng)勞動部門審批，但石油公司對其駕駛員、押運員又按照標準工時工作制進行考勤，顯然不符合其崗位特點和工作特殊需要，亦與其申報審批的初衷相悖。一審法院針對實行不定時工作制企業(yè)的生產(chǎn)特點、崗位性質(zhì)闡述實踐中對實行不定時工作制勞動者的考勤管理辦法及對曠工行為的判斷，不違反法律規(guī)定，其論述理由并無不當。第四，上訴人石油公司通過郵寄方式向被上訴人王某送達了《勞動合同解除（終止）通知書》等文書，而被送達人為李志遠，送達程序明顯錯誤。關(guān)于石油公司的登報公告送達，已盡通知義務的理由，本院認為，參照原勞動部辦公廳《關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復函》的規(guī)定精神，企業(yè)對有曠工行為的職工作除名處理，必須符合規(guī)定的條件并履行相應的程序。能用直接送達或郵寄送達而未用，直接采用公告方式送達，視為無效。本案中，石油公司因郵寄送達發(fā)生錯誤，顯然還可以直接送達或再次郵寄送達，但其采用公告方式送達，其公告送達應視為無效。一審判決認定石油公司解除勞動合同程序存在瑕疵正確。綜上，一審判決認定基本事實清楚，處理適當。石油公司解除與王某的勞動合同違反法律規(guī)定，其上訴理由不能成立。依照《中華人民共和國勞動合同法》第四條 ?、第三十九條 ?、第四十八條 ?，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條 ?第一款 ?、第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10元，由上訴人中國石油天然氣運輸公司湖北分公司負擔。
本判決為終審判決。

本院認為，首先，根據(jù)勞動合同相關(guān)法律規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。本案中，上訴人石油公司提交的《湖北分公司員工考勤管理辦法》（運鄂（2010）63號），因制定時未經(jīng)職工代表大會或全體職工討論，也未與工會或職工代表平等協(xié)商確定，即以公司名義下發(fā)執(zhí)行，其決定程序不符合法律規(guī)定。而2011年1月17日石油公司召開職工代表大會討論并通過的公司人事考勤管理辦法，至今未見石油公司發(fā)文公布，被上訴人王某對其并不知曉，其告知程序亦不符合法律規(guī)定。故石油公司與王某解除勞動合同所依據(jù)的公司規(guī)章制度在決定程序和告知程序上均違反了法律規(guī)定。其次，上訴人石油公司據(jù)以證明被上訴人王某累計34天未到崗上班的兩份考勤表，石油公司在其備注說明中對考勤記載和上報均有明確要求，而該兩份考勤表均不符合其填報要求。特別是部門負責人王尚忠的簽名與其出庭作證的簽名完全不同，難辯真?zhèn)?；而石油公司又沒有按考勤填報要求讓王某簽字確認，且王某又提交了與上述考勤記載相左的反證，石油公司僅依據(jù)上述兩份考勤表認定王某已累計曠工34天、嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的證據(jù)不足。第三，上訴人石油公司與被上訴人王某確認，王某作為石油公司的駕駛員，實行的是不定時工作制。根據(jù)相關(guān)法律和行政規(guī)章的規(guī)定，不定時工作制是指每一工作日沒有固定的上下班時間限制的工作制度。石油公司對其駕駛員和押運員均申報實行不定時工作制且經(jīng)勞動部門審批，但石油公司對其駕駛員、押運員又按照標準工時工作制進行考勤，顯然不符合其崗位特點和工作特殊需要，亦與其申報審批的初衷相悖。一審法院針對實行不定時工作制企業(yè)的生產(chǎn)特點、崗位性質(zhì)闡述實踐中對實行不定時工作制勞動者的考勤管理辦法及對曠工行為的判斷，不違反法律規(guī)定，其論述理由并無不當。第四，上訴人石油公司通過郵寄方式向被上訴人王某送達了《勞動合同解除（終止）通知書》等文書，而被送達人為李志遠，送達程序明顯錯誤。關(guān)于石油公司的登報公告送達，已盡通知義務的理由，本院認為，參照原勞動部辦公廳《關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復函》的規(guī)定精神，企業(yè)對有曠工行為的職工作除名處理，必須符合規(guī)定的條件并履行相應的程序。能用直接送達或郵寄送達而未用，直接采用公告方式送達，視為無效。本案中，石油公司因郵寄送達發(fā)生錯誤，顯然還可以直接送達或再次郵寄送達，但其采用公告方式送達，其公告送達應視為無效。一審判決認定石油公司解除勞動合同程序存在瑕疵正確。綜上，一審判決認定基本事實清楚，處理適當。石油公司解除與王某的勞動合同違反法律規(guī)定，其上訴理由不能成立。依照《中華人民共和國勞動合同法》第四條 ?、第三十九條 ?、第四十八條 ?，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條 ?第一款 ?、第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?的規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10元，由上訴人中國石油天然氣運輸公司湖北分公司負擔。

審判長：萬冀松
審判員：徐凱
審判員：劉國平

書記員：熊靜文