中國(guó)雜技團(tuán)有限公司訴吳橋縣桑園鎮(zhèn)張碩雜技團(tuán)

等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案

【案例要旨】

以雜技動(dòng)作為主要表現(xiàn)形式，在動(dòng)作銜接和編排上存在個(gè)性化安排、取舍和設(shè)計(jì)，具有一定藝術(shù)表現(xiàn)力和獨(dú)創(chuàng)性的，可以認(rèn)定為著作權(quán)法上的雜技藝術(shù)作品。公有領(lǐng)域中常規(guī)雜技動(dòng)作的簡(jiǎn)單組合及重復(fù)因獨(dú)創(chuàng)性不足，不屬于著作權(quán)法保護(hù)范圍。

以雜技動(dòng)作設(shè)計(jì)為主要內(nèi)容，融入一定舞蹈動(dòng)作設(shè)計(jì)的作品，可一體按雜技藝術(shù)作品予以保護(hù)。對(duì)于雜技節(jié)目中的配樂、服裝、舞美設(shè)計(jì)，應(yīng)根據(jù)其具體表現(xiàn)形式判斷能否構(gòu)成音樂或美術(shù)等其他類型作品，再認(rèn)定是否予以獨(dú)立保護(hù)。

原告：中國(guó)雜技團(tuán)有限公司，住所地：北京市北京經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)建安街。

法定代表人：齊紅，該公司董事長(zhǎng)。

被告：吳橋縣桑園鎮(zhèn)張碩雜技團(tuán)，經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所：河北省滄州市吳橋縣桑園鎮(zhèn)。

經(jīng)營(yíng)者：張碩，男，1989年10月18日出生，漢族，住河北省滄州市吳橋縣。

被告：深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司，住所地：廣東省深圳市南山區(qū)粵海街道麻嶺社區(qū)科技中一路。

法定代表人：馬化騰，該公司董事長(zhǎng)。

被告：許昌市建安區(qū)廣播電視臺(tái)，住所地：河南省許昌市新許路。

法定代表人：王宗兆，該電視臺(tái)主任。

原告中國(guó)雜技團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱中國(guó)雜技團(tuán)）因與被告吳橋縣桑園鎮(zhèn)張碩雜技團(tuán)（以下簡(jiǎn)稱張碩雜技團(tuán)）、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司（以下簡(jiǎn)稱騰訊公司）、許昌市建安區(qū)廣播電視臺(tái)（以下簡(jiǎn)稱建安區(qū)電視臺(tái)）發(fā)生著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛，向北京市西城區(qū)人民法院提起訴訟。

原告中國(guó)雜技團(tuán)訴稱：中國(guó)雜技團(tuán)系雜技節(jié)目《俏花旦-集體空竹》的著作權(quán)人。被告張碩雜技團(tuán)在2017年許昌縣春節(jié)聯(lián)歡晚會(huì)表演的雜技節(jié)目《俏花旦》，在動(dòng)作組合、背景音樂、演員服裝等方面均抄襲《俏花旦-集體空竹》，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)?！肚位ǖ饭?jié)目視頻在域名為V.QQ.COM的網(wǎng)站及“映像許昌”微信公眾號(hào)上均可點(diǎn)播，被告建安區(qū)電視臺(tái)制作、播出節(jié)目視頻，被告騰訊公司對(duì)視頻在其網(wǎng)站傳播一節(jié)未盡審查義務(wù)，亦構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。據(jù)此，要求張碩雜技團(tuán)、騰訊公司、建安區(qū)電視臺(tái)停止侵權(quán)、賠償損失等。

被告張碩雜技團(tuán)辯稱：原告中國(guó)雜技團(tuán)的《俏花旦-集體空竹》抄襲了“王氏天橋雜技”，我方從來沒有見到過中國(guó)雜技團(tuán)的節(jié)目，只看過滄州雜技團(tuán)的《俏花旦抖空竹》，我方是按照滄州雜技團(tuán)的節(jié)目排演。抖空竹是民間傳統(tǒng)文化，決不允許任何單位和個(gè)人注冊(cè)，直到2010年著作權(quán)法頒布之前，并沒有法律規(guī)定雜技能進(jìn)行著作權(quán)注冊(cè)。雜技是一個(gè)特殊的行業(yè)，雜技表演需要多年練功，如果一個(gè)雜技演員苦練了十幾年的節(jié)目被別人搶注了就被判侵權(quán)，明顯不合理。

被告騰訊公司辯稱：一、原告中國(guó)雜技團(tuán)起訴的權(quán)利基礎(chǔ)及其是否屬于著作權(quán)法意義上的雜技作品均難以確定；二、微信公眾號(hào)服務(wù)及騰訊視頻服務(wù)均系向公眾號(hào)所有者、注冊(cè)用戶使用者等提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)，供其通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供各類信息。騰訊公司未對(duì)上傳者提供的涉案視頻做任何修改、刪減，根據(jù)騰訊公司后臺(tái)記錄顯示，涉案視頻已于騰訊公司收到中國(guó)雜技團(tuán)起訴狀之前被上傳者刪除。騰訊公司作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道涉案視頻侵權(quán)。即使涉案視頻侵權(quán)，騰訊公司也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

被告建安區(qū)電視臺(tái)辯稱：我方的節(jié)目錄制有合法授權(quán)，被告張碩雜技團(tuán)的節(jié)目與原告中國(guó)雜技團(tuán)主張的節(jié)目有一定的相似性，包括背景音樂相同、名稱相似。但我方在錄制節(jié)目時(shí)并不知情、沒有過錯(cuò)，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，我方的行為不構(gòu)成侵權(quán)。如果涉案節(jié)目構(gòu)成侵權(quán)，也是因張碩雜技團(tuán)的節(jié)目模仿中國(guó)雜技團(tuán)所導(dǎo)致，應(yīng)當(dāng)由張碩雜技團(tuán)承擔(dān)責(zé)任。我方愿意配合中國(guó)雜技團(tuán)消除影響，但現(xiàn)在涉案網(wǎng)絡(luò)上已經(jīng)沒有了涉案侵權(quán)節(jié)目傳播，因此中國(guó)雜技團(tuán)主張停止侵權(quán)已經(jīng)沒有了事實(shí)依據(jù)。綜上，請(qǐng)求法院駁回中國(guó)雜技團(tuán)全部訴訟請(qǐng)求。

北京市西城區(qū)人民法院一審查明：

編號(hào)為00008667《著作權(quán)登記證書》載明：申請(qǐng)人中國(guó)雜技團(tuán)提交的文件符合規(guī)定要求，對(duì)由其于2004年創(chuàng)作完成（編導(dǎo)何曉彬、張瑞靜，作曲杜鳴，服裝宋立），并于2005年2月公演的雜技作品《俏花旦-集體空竹（法國(guó)版）》，申請(qǐng)人以著作權(quán)人身份依法享有著作權(quán)（作者署名權(quán)除外），登記號(hào)為：2007-L-08667，發(fā)證日期為2007年8月31日。

原告中國(guó)雜技團(tuán)（甲方）與何曉彬、張瑞靜（乙方）分別簽訂了《中國(guó)雜技團(tuán)有限公司雜技作品〈滕韻-十三人頂碗〉和〈俏花旦-集體空竹〉編導(dǎo)著作權(quán)歸屬協(xié)議》，約定甲方對(duì)委托作品享有著作權(quán)，著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)全部歸甲方，上述委托作品著作權(quán)的人身權(quán)中，乙方享有署名權(quán)，其他權(quán)利乙方同意由甲方行使。

原告中國(guó)雜技團(tuán)（甲方）與杜鳴（乙方）簽訂了《中國(guó)雜技團(tuán)有限公司雜技作品〈俏花旦-集體空竹〉音樂創(chuàng)作著作權(quán)歸屬協(xié)議》，約定甲方對(duì)委托作品享有著作權(quán)，著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)全部歸甲方，上述委托作品著作權(quán)的人身權(quán)中，乙方享有署名權(quán)，其他權(quán)利乙方同意由甲方行使。

原告中國(guó)雜技團(tuán)（甲方）與北京金舞服裝制作中心（乙方）簽訂了《中國(guó)雜技團(tuán)有限公司雜技作品〈俏花旦-集體空竹〉和〈圣斗·地圈〉服裝制作合同書》，約定甲方委托乙方完成2013年摩納哥參賽節(jié)目《俏花旦-集體空竹》的服裝制作，甲方對(duì)委托乙方制作的服裝成品享有著作權(quán)。

雜技節(jié)目《俏花旦-集體空竹》曾獲得2004年第六屆中國(guó)武漢光谷國(guó)際雜技藝術(shù)節(jié)“黃鶴金獎(jiǎng)”、2005年“第二十六屆法國(guó)明日國(guó)際雜技節(jié)”最高獎(jiǎng)“法蘭西共和國(guó)總統(tǒng)獎(jiǎng)”、2007年中央電視臺(tái)春節(jié)聯(lián)歡晚會(huì)“觀眾最喜愛的春晚節(jié)目（戲曲曲藝類）”評(píng)選中一等獎(jiǎng)、2010年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織金獎(jiǎng)（中國(guó)）作品獎(jiǎng)、2013年第三十七屆摩納哥蒙特卡羅國(guó)際馬戲節(jié)“金小丑”獎(jiǎng)。

2017年1月17日，許昌縣電視臺(tái)（后并入本案被告建安區(qū)電視臺(tái)）舉辦了標(biāo)題為《2017年許昌縣春節(jié)聯(lián)歡晚會(huì)萬里燈火幸福年》的晚會(huì)，為此，許昌縣電視臺(tái)（甲方）與被告張碩雜技團(tuán)（乙方）簽訂了《商業(yè)演出合同》，約定，許昌縣電視臺(tái)邀請(qǐng)張碩雜技團(tuán)演出雜技節(jié)目《俏花旦》，演出時(shí)間為2017年1月17日，甲方共付乙方演出費(fèi)17 000元（稅后），演出地點(diǎn)河南許昌。

北京市信德公證處于2017年2月20日出具的（2017）京信德內(nèi)經(jīng)證字第00041號(hào)《公證書》顯示，通過手機(jī)登錄微信在“公眾號(hào)”中搜索“映像許昌”，可查找到名為“映像許昌”的公眾號(hào)，其備案主體為許昌縣電視臺(tái)。在該公眾號(hào)歷史消息中，可以查找到“2017年許昌縣春節(jié)聯(lián)歡晚會(huì)（下）”，進(jìn)入界面后可播放相應(yīng)視頻，在該視頻“43：06/54：50”處可以看到標(biāo)有“舞蹈雜技《俏花旦》表演中國(guó)吳橋雜技藝術(shù)中心”的被訴侵權(quán)節(jié)目。

北京市信德公證處于2017年2月20日出具的（2017）京信德內(nèi)經(jīng)證字第00042號(hào)公證書顯示，在計(jì)算機(jī)瀏覽器網(wǎng)頁地址欄中輸入“V.QQ.COM”，進(jìn)入該網(wǎng)站后在搜索欄中輸入“2017許昌縣春節(jié)聯(lián)歡晚會(huì)”，點(diǎn)擊其中“2017許昌縣春節(jié)聯(lián)歡晚會(huì)（上）”“2017許昌縣春節(jié)聯(lián)歡晚會(huì)（下）”，相應(yīng)視頻可正常播放。視頻片頭標(biāo)注有“許昌電視臺(tái)2017年1月25日”“2017年 許昌縣 春節(jié)聯(lián)歡晚會(huì)萬家燈火幸福年”字樣，視頻播放框右上角出現(xiàn)“騰訊視頻”圖標(biāo)字樣。

被告建安區(qū)電視臺(tái)認(rèn)可上述視頻系其上傳，但均已被刪除，“映像許昌”公眾號(hào)亦已關(guān)閉。

原告中國(guó)雜技團(tuán)《俏花旦-集體空竹》法國(guó)版錄像視頻總時(shí)長(zhǎng)14分12秒，其中雜技節(jié)目表演時(shí)長(zhǎng)計(jì)9分48秒。被告張碩雜技團(tuán)《俏花旦》在“2017許昌縣春節(jié)聯(lián)歡晚會(huì)（下）”視頻系自9分2秒至14分9秒處，時(shí)長(zhǎng)5分8秒。將中國(guó)雜技團(tuán)《俏花旦-集體空竹》法國(guó)版與張碩雜技團(tuán)《俏花旦》進(jìn)行比對(duì)，二者使用的背景音樂相同，在具體動(dòng)作上，二者均以“抖空竹”自身的技術(shù)特性為基礎(chǔ)，造型為中國(guó)戲曲“旦角”形象，舞臺(tái)動(dòng)作將中國(guó)戲曲“跑圓場(chǎng)”等元素融入進(jìn)行表達(dá)；“出場(chǎng)”橋段部分，在剔除舞臺(tái)環(huán)境的不同后，二者表演橋段核心表達(dá)動(dòng)作近似；二者在部分標(biāo)志性集體動(dòng)作連貫性系列動(dòng)作的表達(dá)上相同或高度近似。此外，二者舞臺(tái)形式不同、具體雜技動(dòng)作上存在部分差異。

將原告中國(guó)雜技團(tuán)《俏花旦-集體空竹》摩納哥版錄像視頻中的演出服裝與被告張碩雜技團(tuán)《俏花旦》節(jié)目中的服裝相比對(duì)，二者色彩、造型高度近似，其中頸部均為圍領(lǐng)設(shè)計(jì)、短裙上均有粉紅色荷花、短裙上均呈藍(lán)白線條相間圖案，差異點(diǎn)在于中國(guó)雜技團(tuán)《俏花旦-集體空竹》摩納哥版的演出服上身胸部藍(lán)色色彩漸變?yōu)樾男?，張碩雜技團(tuán)《俏花旦》節(jié)目的演出服上身齊胸以上均為藍(lán)色。

另，原告中國(guó)雜技團(tuán)提供了《委托協(xié)議》、增值稅專用發(fā)票及差旅費(fèi)票據(jù)，其中發(fā)票分別載明收取中國(guó)雜技團(tuán)律師費(fèi)15 000元、公證費(fèi)6000元。

北京市西城區(qū)人民法院一審認(rèn)為：

一個(gè)雜技節(jié)目是否屬于雜技藝術(shù)作品，首先應(yīng)滿足構(gòu)成作品的一般構(gòu)成要件，即，應(yīng)屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的智力成果；應(yīng)當(dāng)是具有一定有形方式的表達(dá)，而非單純的思想；其表達(dá)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)創(chuàng)性。根據(jù)雜技藝術(shù)作品的上述定義、構(gòu)成要件，具備一定藝術(shù)表現(xiàn)力的獨(dú)創(chuàng)性雜技形體動(dòng)作和技巧才可能構(gòu)成著作權(quán)法（2010年修正）意義上的雜技藝術(shù)作品。雜技藝術(shù)作品所表現(xiàn)的“競(jìng)技性”不屬于雜技藝術(shù)作品的必備要件，雜技表演的場(chǎng)地、場(chǎng)所、器械、表演模式等亦不屬于著作權(quán)法保護(hù)范圍。

本案中，原告中國(guó)雜技團(tuán)主張權(quán)利的雜技節(jié)目《俏花旦-集體空竹》的主要表達(dá)內(nèi)容為“集體抖空竹”，其中穿插、融合的戲曲動(dòng)作、舞蹈動(dòng)作，已經(jīng)與“抖空竹”技能動(dòng)作密不可分，形成一個(gè)藝術(shù)表達(dá)整體。“俏花旦抖空竹”舞臺(tái)藝術(shù)形象富有感染力，雜技動(dòng)作鮮活靈動(dòng)，與編導(dǎo)作者、著作權(quán)人之間形成特定化聯(lián)系，構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，該作品區(qū)別于既有的“抖空竹”民間技藝，應(yīng)當(dāng)受到我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)。根據(jù)各方舉證情況，可以認(rèn)定中國(guó)雜技團(tuán)享有雜技藝術(shù)作品《俏花旦-集體空竹》除各作者的署名權(quán)之外的著作權(quán)。

將被告張碩雜技團(tuán)表演的《俏花旦》與《俏花旦-集體空竹》相比，二者在開場(chǎng)表演橋段高度相似，舞蹈動(dòng)作與抖空竹動(dòng)作之間的銜接、舞蹈腳步律動(dòng)編排上的部分內(nèi)容一致，部分演出環(huán)節(jié)及演員在演出場(chǎng)地的走位編排等設(shè)計(jì)相似，以時(shí)長(zhǎng)計(jì)，占比約為三分之一。一審法院認(rèn)定張碩雜技團(tuán)對(duì)《俏花旦-集體空竹》構(gòu)成部分作品內(nèi)容的抄襲，其涉案演出行為侵犯了原告中國(guó)雜技團(tuán)享有的表演權(quán)。此外，《俏花旦》與《俏花旦-集體空竹》的背景音樂基本相同，服裝高度相似，亦構(gòu)成侵權(quán)。被告建安區(qū)電視臺(tái)制作包含《俏花旦》的晚會(huì)節(jié)目通過廣播信號(hào)播出，并將節(jié)目視頻通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播，侵犯了中國(guó)雜技團(tuán)享有的廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。被告騰訊公司作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就被訴侵權(quán)行為不存在過錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

據(jù)此，北京市西城區(qū)人民法院依照《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第八條、第十二條、第十三條，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第一條、第三條、第十條、第十七條、第四十七條第（五）項(xiàng)、第四十八條第（一）項(xiàng)、第四十九條，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條、第二十七條，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條、第二十六條，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第十四條、第二十二條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四第一款之規(guī)定，于2019年6月25日判決如下：

一、被告吳橋縣桑園鎮(zhèn)張碩雜技團(tuán)于判決生效之日起停止侵犯原告中國(guó)雜技團(tuán)有限公司《俏花旦-集體空竹》的涉案行為；

二、被告吳橋縣桑園鎮(zhèn)張碩雜技團(tuán)于本判決生效之日起30日內(nèi)，就其涉案侵權(quán)行為在《人民法院報(bào)》上登報(bào)聲明消除影響（刊登內(nèi)容需經(jīng)法院審核，逾期不履行，法院將依據(jù)原告中國(guó)雜技團(tuán)有限公司的申請(qǐng)?jiān)谙嚓P(guān)媒體公布本判決書主要內(nèi)容，費(fèi)用由被告吳橋縣桑園鎮(zhèn)張碩雜技團(tuán)負(fù)擔(dān)）；

三、被告許昌市建安區(qū)廣播電視臺(tái)于本判決生效之日起30日內(nèi)，就其涉案侵權(quán)行為在《人民法院報(bào)》上登報(bào)聲明消除影響（刊登內(nèi)容需經(jīng)法院審核，逾期不履行，法院將依據(jù)原告中國(guó)雜技團(tuán)有限公司的申請(qǐng)?jiān)谙嚓P(guān)媒體公布本判決書主要內(nèi)容，費(fèi)用由被告許昌市建安區(qū)廣播電視臺(tái)負(fù)擔(dān)）；

四、被告吳橋縣桑園鎮(zhèn)張碩雜技團(tuán)于本判決生效之日起七日內(nèi)賠償原告中國(guó)雜技團(tuán)有限公司經(jīng)濟(jì)損失40 000元，被告許昌市建安區(qū)廣播電視臺(tái)在10 000元數(shù)額內(nèi)對(duì)被告吳橋縣桑園鎮(zhèn)張碩雜技團(tuán)承擔(dān)連帶責(zé)任；

五、被告許昌市建安區(qū)廣播電視臺(tái)于本判決生效之日起七日內(nèi)賠償原告中國(guó)雜技團(tuán)有限公司經(jīng)濟(jì)損失10 000元；

六、被告吳橋縣桑園鎮(zhèn)張碩雜技團(tuán)、被告許昌市建安區(qū)廣播電視臺(tái)于本判決生效之日起七日內(nèi)賠償原告中國(guó)雜技團(tuán)有限公司合理支出（含律師費(fèi)、公證費(fèi)、差旅費(fèi)）28 239元；

七、駁回原告中國(guó)雜技團(tuán)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。

張碩雜技團(tuán)不服一審判決，向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起上訴。張碩雜技團(tuán)上訴稱：被上訴人中國(guó)雜技團(tuán)在起訴時(shí)自述涉案雜技節(jié)目《俏花旦-集體空竹》源于“王氏天橋雜技”，由此可見，《俏花旦-集體空竹》并不具有獨(dú)創(chuàng)性，而根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，只有具有藝術(shù)性和獨(dú)創(chuàng)性的雜技藝術(shù)作品才能成為著作權(quán)法的保護(hù)對(duì)象。此外，中國(guó)雜技團(tuán)的《俏花旦-集體空竹》節(jié)目時(shí)長(zhǎng)為9分48秒，而張碩雜技團(tuán)演出的《俏花旦》時(shí)長(zhǎng)為5分8秒，二者雖然使用同一背景音樂，但雜技動(dòng)作不同，向觀眾表達(dá)的含義不同。著作權(quán)法并未明確雜技藝術(shù)模仿哪些因素或模仿什么程度屬于侵權(quán)，法無禁止即為合法。據(jù)此，張碩雜技團(tuán)演出的《俏花旦》不構(gòu)成侵權(quán)，無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

被上訴人中國(guó)雜技團(tuán)答辯稱：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，中國(guó)雜技團(tuán)同意一審判決結(jié)論。上訴人張碩雜技團(tuán)演出《俏花旦》的行為侵犯了中國(guó)雜技團(tuán)就雜技作品《俏花旦-集體空竹》享有的表演權(quán)，其上訴理由無事實(shí)與法律依據(jù)，應(yīng)予以駁回。

被上訴人騰訊公司答辯稱：騰訊公司僅為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，未對(duì)涉案視頻進(jìn)行編輯、整理及推薦，被上訴人中國(guó)雜技團(tuán)未向騰訊公司發(fā)出刪除通知，騰訊公司已盡到相應(yīng)義務(wù)，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

被上訴人建安區(qū)電視臺(tái)答辯稱：同意上訴人張碩雜技團(tuán)關(guān)于被上訴人中國(guó)雜技團(tuán)《俏花旦-集體空竹》節(jié)目不屬于受著作權(quán)法保護(hù)的作品，以及張碩雜技團(tuán)《俏花旦》節(jié)目與其不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的意見。建安區(qū)電視臺(tái)播出該節(jié)目未侵犯中國(guó)雜技團(tuán)的著作權(quán)。關(guān)于背景音樂，建安區(qū)電視臺(tái)有合法授權(quán)，亦不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。關(guān)于賠償損失，即便構(gòu)成侵權(quán)，賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照張碩雜技團(tuán)從建安區(qū)電視臺(tái)收取的費(fèi)用計(jì)算，而不應(yīng)當(dāng)予以酌定。

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)二審，確認(rèn)了一審查明的事實(shí)。

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院二審認(rèn)為：

一、被上訴人中國(guó)雜技團(tuán)主張權(quán)利的《俏花旦-集體空竹》法國(guó)版是否屬于著作權(quán)法上的雜技藝術(shù)作品

我國(guó)著作權(quán)法將雜技藝術(shù)作品與音樂、戲劇、曲藝、舞蹈等作品并列，規(guī)定為單獨(dú)的一類作品，說明雜技藝術(shù)作品屬于區(qū)別與戲劇、舞蹈等作品的獨(dú)立類型作品。雜技藝術(shù)作品包括雜技、魔術(shù)、馬戲等具體類型，是“通過形體動(dòng)作和技巧表現(xiàn)的作品”，其作品內(nèi)容不是技巧本身。

（一）雜技藝術(shù)作品的單獨(dú)保護(hù)

將雜技藝術(shù)作品單獨(dú)保護(hù)，要注意到雜技藝術(shù)作品與相近作品的差異，其中最典型的為舞蹈作品。舞蹈作品與雜技藝術(shù)作品均系主要通過人體動(dòng)作進(jìn)行表現(xiàn)的作品，但二者仍存在一定差異。雜技藝術(shù)作品中的動(dòng)作主要強(qiáng)調(diào)技巧性，而且是通過高難度的、普通人難以掌握的身體或道具控制來實(shí)現(xiàn)相應(yīng)動(dòng)作，一般公眾可以認(rèn)知到這類動(dòng)作主要屬于雜技中的特定門類；舞蹈作品中的動(dòng)作往往是用于傳情達(dá)意、塑造角色的有節(jié)奏的肢體語言，常配合音樂進(jìn)行表演，相較于前者對(duì)技巧、難度的重視，其更注重情感表現(xiàn)乃至角色塑造。

需要注意的是，現(xiàn)階段，諸多雜技吸收舞蹈元素進(jìn)行動(dòng)作設(shè)計(jì)和編排，包括雜技動(dòng)作之中融入舞蹈動(dòng)作，雜技動(dòng)作的銜接之間引入舞蹈動(dòng)作等。此種情形下，強(qiáng)行將連貫動(dòng)作分割為支離破碎的舞蹈動(dòng)作與雜技動(dòng)作，將舞蹈元素剔除，將使得原作的美感大打折扣，分離后的動(dòng)作編排亦難以單獨(dú)作為舞蹈或雜技作品保護(hù)。因此，以雜技動(dòng)作設(shè)計(jì)為主要內(nèi)容，又融入一定舞蹈動(dòng)作設(shè)計(jì)的作品，仍可按雜技藝術(shù)作品予以保護(hù)。

此外，雜技藝術(shù)作品在實(shí)際表演過程中，往往在動(dòng)作之外加入配樂，表演者著專門服裝并有相應(yīng)舞臺(tái)美術(shù)設(shè)計(jì)。但立法已明確限定雜技藝術(shù)作品系通過形體動(dòng)作和技巧予以表現(xiàn)，并非如視聽作品屬于可以涵蓋音樂、美術(shù)作品等予以整體保護(hù)的復(fù)合型作品。因此，即便上述配樂構(gòu)成音樂作品，服裝、舞美設(shè)計(jì)構(gòu)成美術(shù)作品，其仍不屬于雜技藝術(shù)作品的組成部分，不能將之納入雜技藝術(shù)作品的內(nèi)容予以保護(hù)，而應(yīng)作為不同類型作品分別獨(dú)立保護(hù)。

（二）雜技藝術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性的主要因素：動(dòng)作的編排設(shè)計(jì)

雜技藝術(shù)作品以動(dòng)作為基本元素，技巧也通過具體動(dòng)作展現(xiàn)，但雜技藝術(shù)作品并不保護(hù)技巧本身，通常也不保護(hù)特定的單個(gè)動(dòng)作，而是保護(hù)連貫動(dòng)作的編排設(shè)計(jì)，其載體類似于舞蹈作品中的舞譜。當(dāng)然，雜技藝術(shù)作品所保護(hù)的動(dòng)作的編排設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)具備藝術(shù)性，達(dá)到一定的獨(dú)創(chuàng)性高度。如果僅僅是公有領(lǐng)域常規(guī)雜技動(dòng)作的簡(jiǎn)單組合、重復(fù)，則獨(dú)創(chuàng)性不足，不應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。

（三）涉案《俏花旦-集體空竹》法國(guó)版是否構(gòu)成雜技藝術(shù)作品

本案中，從《俏花旦-集體空竹》法國(guó)版內(nèi)容看，其諸多“抖空竹”動(dòng)作額外融入了包含我國(guó)傳統(tǒng)戲曲元素、舞蹈元素的動(dòng)作乃至表情設(shè)計(jì)，例如其中以大跨度單腿提拉舞步、腳下三步舞步同時(shí)加上雙手左右或上下抖空竹的整體動(dòng)作。此外，其在具體走位、連續(xù)動(dòng)作的銜接和編排上亦存在個(gè)性化安排，使得相應(yīng)連貫動(dòng)作在展示高超身體技巧的同時(shí)傳遞著藝術(shù)美感。在此基礎(chǔ)上，上訴人張碩雜技團(tuán)并未向法院舉證證明上述設(shè)計(jì)、編排主要來自公有領(lǐng)域或?qū)儆谟邢薇磉_(dá)，故對(duì)其前述主張，法院不予采納。法院認(rèn)為，《俏花旦-集體空竹》法國(guó)版中的形體動(dòng)作編排設(shè)計(jì)體現(xiàn)了創(chuàng)作者的個(gè)性化選擇，屬于具備獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，構(gòu)成著作權(quán)法規(guī)定的雜技藝術(shù)作品。

二、一審法院關(guān)于實(shí)質(zhì)性相似的判定是否得當(dāng)

關(guān)于《俏花旦-集體空竹》法國(guó)版作為雜技藝術(shù)作品與上訴人張碩雜技團(tuán)演出的《俏花旦》的比對(duì)，法院認(rèn)為，并非對(duì)原作不經(jīng)裁剪的原樣照搬方構(gòu)成抄襲，在表演權(quán)侵權(quán)認(rèn)定中，如認(rèn)定未經(jīng)許可表演的內(nèi)容與權(quán)利作品的部分相對(duì)完整的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，被訴侵權(quán)人存在接觸權(quán)利作品的可能且排除其系獨(dú)立創(chuàng)作后，同樣可以認(rèn)定侵權(quán)成立?！肚位ǖ吩陂_場(chǎng)部分的走位、動(dòng)作銜接安排，以及多次出現(xiàn)的標(biāo)志性集體動(dòng)作等動(dòng)作的編排設(shè)計(jì)，與《俏花旦-集體空竹》法國(guó)版相應(yīng)內(nèi)容構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，而上述內(nèi)容屬于《俏花旦-集體空竹》法國(guó)版獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的部分。因此，一審法院關(guān)于張碩雜技團(tuán)構(gòu)成抄襲及表演權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定結(jié)論無誤，張碩雜技團(tuán)的前述理由缺乏法律依據(jù)，法院不予采納。

綜上，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，于2021年11月1日判決如下：

駁回上訴，維持原判。