上訴人（原審被告）：中國平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司襄陽中心支公司。住所地：襄陽市高新區(qū)追日路漢北科技孵化園主樓1、2層。
主要負(fù)責(zé)人：阮俊華，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：葉祥，湖北真武律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：李生平，女，1952年7月3日出生，漢族，住湖北省宜城市。
委托訴訟代理人：覃明政，宜城市楚都法律服務(wù)所法律服務(wù)工作者。
被上訴人（原審被告）：肖偉，男，1989年4月29日出生，漢族，住湖北省宜城市。

上訴人中國平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司襄陽中心支公司（以下簡稱平安財(cái)保襄陽中心支公司）因與被上訴人李生平、肖偉機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛一案，不服宜城市人民法院（2016）鄂0684民初1723號民事判決，向本院提出上訴。本院于2017年8月4日立案后，依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
平安財(cái)保襄陽中心支公司上訴請求：依法撤銷一審判決，改判保險(xiǎn)公司承擔(dān)賠償金53621元。事實(shí)與理由：1.李生平的傷殘等級不構(gòu)成十級傷殘，重新鑒定時(shí)未通知保險(xiǎn)公司參加，程序不合法。鑒定意見未按照《關(guān)于法醫(yī)臨床傷殘程度鑒定若干問題的指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定測量活動度，僅憑主觀分析認(rèn)為其功能達(dá)到10%，依據(jù)不足。2.一審判決計(jì)算的護(hù)理期限過長，應(yīng)予以核減。李生平出院醫(yī)囑未要求院外陪護(hù)一人，鑒定意見表述的護(hù)理期限60日包含鋼板取出后的護(hù)理期限，但李生平未行內(nèi)固定取出術(shù)，該期間護(hù)理費(fèi)用并未實(shí)際產(chǎn)生，一審判決不應(yīng)予以支持。住院期間的陪護(hù)原則上應(yīng)當(dāng)為一人，不能僅憑鑒定意見確定為兩人。3.李生平受傷時(shí)64周歲，在家做飯帶孩子，其誤工費(fèi)不應(yīng)予以支持。事故發(fā)生后，保險(xiǎn)公司查勘員前往醫(yī)院查勘，李生平兒子告知李生平的工作、收入情況為做飯、帶孩子，該證據(jù)雖未有李生平本人簽字，但李生平兒子作為李生平同住家屬，應(yīng)當(dāng)對李生平本人的工作有清晰的了解，其作出的陳述應(yīng)當(dāng)具有客觀性。
李生平辯稱：一審判決認(rèn)定案件事實(shí)清楚，適用法律正確，依法應(yīng)當(dāng)駁回上訴，維持原判。1.鑒定程序合法，并沒有規(guī)定鑒定時(shí)必須要保險(xiǎn)公司參加。2.鑒定機(jī)構(gòu)可以對護(hù)理期限作出鑒定。3.李生平的收入來源是做電動車生意，誤工費(fèi)應(yīng)當(dāng)予以支持。保險(xiǎn)公司對李生平兒子的取證程序不合法，不應(yīng)當(dāng)被采納。
李生平向一審法院起訴請求：其因交通事故產(chǎn)生的醫(yī)療費(fèi)45793.45元、誤工費(fèi)14625.62元、護(hù)理費(fèi)8677.87元、交通費(fèi)580元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)2320元、營養(yǎng)費(fèi)4500元、殘疾賠償金45986.70元、法醫(yī)鑒定費(fèi)2000元、精神撫慰金10000元，共計(jì)124483.64元，由平安財(cái)保襄陽中心支公司在交強(qiáng)險(xiǎn)限額內(nèi)進(jìn)行賠償，且精神撫慰金在交強(qiáng)險(xiǎn)中優(yōu)先賠償，不足部分由該保險(xiǎn)公司在商業(yè)三者險(xiǎn)范圍內(nèi)進(jìn)行賠償，仍有不足的，由肖偉予以賠償。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2016年2月29日19時(shí)10分許，肖偉持C1型機(jī)動車駕駛證駕駛其所有的鄂Ｆ××××ד長城”牌輕型普通貨車，沿宜城市襄沙大道由南向北行駛至軍翔百貨北約30米路段時(shí)，將由東向西步行橫過道路的李生平撞倒，造成李生平受傷。李生平受傷后被送往宜城市人民醫(yī)院救治。宜城市公安局交通警察大隊(duì)于2016年3月3日作出宜公交認(rèn)字［2016］第02063B號道路交通事故認(rèn)定，認(rèn)為肖偉違反了《中華人民共和國道路交通安全法》第二十二條第一款“機(jī)動車駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)遵守道路交通安全法律、法規(guī)的規(guī)定，按照操作規(guī)范安全駕駛、文明駕駛?！奔暗谒氖邨l第二款“機(jī)動車行經(jīng)沒有交通信號的道路時(shí)，遇行人橫過道路，應(yīng)當(dāng)避讓?！敝?guī)定；認(rèn)定肖偉負(fù)此事故的全部責(zé)任，李生平無責(zé)任。李生平受傷后在宜城市人民醫(yī)院住院治療29天，于2016年3月29日出院，共花費(fèi)住院費(fèi)27793.45元，其入院診斷為軟組織挫傷、左尺骨骨折、左橈骨骨折、左肋骨骨折，出院醫(yī)院建議院外休息三個月后復(fù)查。2016年6月15日，李生平人身損傷，經(jīng)襄陽中立法醫(yī)司法鑒定所鑒定構(gòu)成十級傷殘；分別建議確定誤工時(shí)間為150日、護(hù)理時(shí)間為60日，其中受傷后首次住院29日期間每日需2人護(hù)理、其余期間每日需1人護(hù)理、加強(qiáng)營養(yǎng)期為90日；后續(xù)治療費(fèi)18000元。李生平花費(fèi)鑒定費(fèi)2000元。該起事故肇事車輛鄂Ｆ××××ד長城”牌輕型普通貨車，車主肖偉于2015年9月22日在保險(xiǎn)公司投保有交強(qiáng)險(xiǎn)與商業(yè)三者險(xiǎn)30萬元并不計(jì)免賠率，保險(xiǎn)期間從2015年9月23日至2016年9月22日止。事故發(fā)生后，肖偉墊付了賠償款14000元。
一審法院認(rèn)為：肖偉駕車將行人李生平撞傷，屬于機(jī)動車與行人之間發(fā)生的交通事故，應(yīng)當(dāng)依照道路交通安全法的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。宜城市公安局交通警察大隊(duì)對本起事故的責(zé)任認(rèn)定，符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以采納。肖偉因違反交通法規(guī)造成交通事故發(fā)生，致李生平人身損害的侵權(quán)行為，存在全部過錯，應(yīng)承擔(dān)全部民事賠償責(zé)任。李生平要求保險(xiǎn)公司在交強(qiáng)險(xiǎn)、商業(yè)三者險(xiǎn)責(zé)任限額內(nèi)先行賠償并優(yōu)先賠償精神損害撫慰金，符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以支持。保險(xiǎn)公司辯稱營養(yǎng)費(fèi)賠償應(yīng)當(dāng)以醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的意見為依據(jù)的意見正確，予以采納。李生平要求賠償營養(yǎng)費(fèi)無醫(yī)療機(jī)構(gòu)意見，不予支持。保險(xiǎn)公司辯稱李生平要求賠償護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)應(yīng)以住院天數(shù)、實(shí)際誤工天數(shù)為準(zhǔn)，不能以鑒定意見作為依據(jù)的意見，一審法院認(rèn)為法律規(guī)定護(hù)理期限應(yīng)計(jì)算至受害人恢復(fù)生活自理能力時(shí)止，明確規(guī)定了護(hù)理人數(shù)可以參照鑒定機(jī)構(gòu)意見確定護(hù)理人數(shù)，因鑒定機(jī)構(gòu)在其鑒定規(guī)范內(nèi)可對護(hù)理期限作出鑒定意見，法院據(jù)此參照作出裁判并無不當(dāng)。關(guān)于誤工費(fèi)應(yīng)以住院天數(shù)、休息時(shí)間進(jìn)行計(jì)算，持續(xù)誤工的計(jì)算至定殘前一日。李生平主張由其家人對其進(jìn)行了護(hù)理，應(yīng)按家人從事職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)賠償護(hù)理費(fèi)的理由，因未舉證證明家人對其進(jìn)行了全護(hù)或是停止所從事工作進(jìn)行護(hù)理相關(guān)證據(jù)，不予支持，可參照服務(wù)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算賠償數(shù)額。保險(xiǎn)公司辯稱保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人約定保險(xiǎn)公司不承擔(dān)鑒定費(fèi)、訴訟費(fèi)的理由，因本案鑒定費(fèi)是為查明傷者受傷損失程度所支付的必要的、合理的費(fèi)用，應(yīng)由保險(xiǎn)人承擔(dān)法院采納部分鑒定意見的相關(guān)鑒定。訴訟費(fèi)是人民法院依照《訴訟費(fèi)用交納辦法》所確定訴訟勝、敗所負(fù)擔(dān)的數(shù)額，當(dāng)事人在民事活動中應(yīng)遵循自愿、公平原則，但不能違反法律的專門規(guī)定，其辯解理由不符合法律規(guī)定，不予支持。保險(xiǎn)公司申請對李生平傷殘程度等級進(jìn)行重新鑒定，經(jīng)對外委托司法鑒定，2017年5月23日，宜城楚都法醫(yī)司法鑒定所出具宜楚［2017］法醫(yī)臨鑒字第113號司法鑒定意見，李生平傷殘程度評定為十級。因保險(xiǎn)公司主張未推翻李生平所舉證據(jù)，重新鑒定費(fèi)1000元由保險(xiǎn)公司自行承擔(dān)。肖偉先行墊付的賠償款14000元，經(jīng)征詢當(dāng)事人意見，與本案一并處理，由保險(xiǎn)公司直接支付給肖偉。依照最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》相關(guān)賠償項(xiàng)目標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合李生平對賠償項(xiàng)目數(shù)額請求，依法確定李生平損失為：1.殘疾賠償金45986.70元（按湖北省城鎮(zhèn)居民人均可支配收入27051元，結(jié)合傷殘程度十級按10%計(jì)算17年）；2.護(hù)理費(fèi)7592.55元（按居民服務(wù)、修理和其他服務(wù)業(yè)在崗職工年平均工資收入31138元，分別計(jì)算2人29天、1人31天）；3.交通費(fèi)290元；4.誤工費(fèi)10237.93元（按批發(fā)和零售業(yè)在崗職工年平均工資收入35589元，以住院天數(shù)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的出院后休息天數(shù)，計(jì)算至定殘前一日105天）；5.精神損害撫慰金酌情確定為2000元；6.醫(yī)療費(fèi)45793.45元（其中后續(xù)治療費(fèi)18000元）；7.住院伙食補(bǔ)助費(fèi)1450元（參照襄陽市國家機(jī)關(guān)干部一般工作人員出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)確定50元，計(jì)算29天）；8.鑒定費(fèi)1500元。依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第四十八條、《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條、《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第六十五條、《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》第二十三條、《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條至第二十五條和《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條、第十一條和《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規(guī)定，判決：一、李生平損失，由中國平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司襄陽中心支公司在交強(qiáng)險(xiǎn)責(zé)任限額內(nèi)賠償殘疾賠償金45986.70元、護(hù)理費(fèi)7592.55元、交通費(fèi)290元、誤工費(fèi)10237.93元、精神損害撫慰金2000元、醫(yī)藥費(fèi)8550元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)1450元；在商業(yè)三者險(xiǎn)責(zé)任限額內(nèi)賠償醫(yī)療費(fèi)37243.45元、鑒定費(fèi)1500元；合計(jì)114850.63元，其中14000元直接支付給肖偉，并于判決生效后十日內(nèi)一次性付清；二、駁回李生平其他訴訟請求。如未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)990元，由中國平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司襄陽中心支公司負(fù)擔(dān)690元，李生平負(fù)擔(dān)300元。
二審查明的案件事實(shí)與一審查明的案件事實(shí)一致。

綜上，平安財(cái)保襄陽中心支公司的部分上訴理由成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷（2016）鄂0684民初1723號民事判決；
二、中國平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司襄陽中心支公司于本判決生效之日起十日內(nèi)在交強(qiáng)險(xiǎn)責(zé)任限額內(nèi)賠償李生平72352.78元，在商業(yè)三者險(xiǎn)責(zé)任限額內(nèi)賠償李生平38743.45元，合計(jì)111096.23元，其中14000元由中國平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司襄陽中心支公司直接支付給肖偉；
三、駁回李生平其他訴訟請求。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)990元，二審案件受理費(fèi)512元，共計(jì)1502元，由中國平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司襄陽中心支公司負(fù)擔(dān)1152元，李生平負(fù)擔(dān)350元。
本判決為終審判決。

審判長　　周桂榮 審判員　　楊曉波 審判員　　陳淑娟

法官助理林璟萱 書記員羅雨萌