上訴人（原審被告）：中國平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司湖北分公司。住所地：武漢市江漢區(qū)建設(shè)大道***號招銀大廈。
負(fù)責(zé)人：張小春，該分公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：徐銀華，湖北昭信律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：吳某伢，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住監(jiān)利縣。
委托訴訟代理人：董瓊，湖北齊揚(yáng)盛律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：潘永光，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住監(jiān)利縣。

上訴人中國平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司湖北分公司（以下簡稱平安財(cái)保湖北分公司）因與被上訴人吳某伢、潘永光機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛一案，不服監(jiān)利縣人民法院（2017）鄂1023民初2195號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年7月20日立案受理后，依法組成合議庭公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人平安財(cái)保湖北分公司的委托訴訟代理人徐銀華，被上訴人吳某伢的委托訴訟代理人董瓊，被上訴人潘永光到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
二審中，當(dāng)事人均無新的證據(jù)向本院提交，二審查明的事實(shí)與一審判決認(rèn)定的事實(shí)一致，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)是：1、傷殘程度該如何認(rèn)定。2、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)該如何計(jì)算。
傷殘程度該如何認(rèn)定
經(jīng)查，吳某伢受傷后，在交警部門調(diào)解本案交通事故糾紛期間，監(jiān)利縣交警大隊(duì)城區(qū)中隊(duì)曾于2017年5月17日委托監(jiān)利縣捷誠法醫(yī)司法鑒定所對吳某伢的傷殘等級進(jìn)行鑒定，監(jiān)利縣捷誠法醫(yī)司法鑒定所于2017年5月24日作出監(jiān)利捷誠司鑒所（2017）臨鑒字第193號司法鑒定意見書，認(rèn)定：根據(jù)《道路交通事故受傷人員傷殘?jiān)u定標(biāo)準(zhǔn)》第4.9.9.i條（一肢喪失功能達(dá)到25%以上）規(guī)定,吳某伢的傷殘程度為九級。訴訟中，保險(xiǎn)公司認(rèn)為吳某伢一肢喪失功能不能達(dá)到50%（注：一肢喪失功能不能達(dá)到50%是八級傷殘的標(biāo)準(zhǔn)）其傷殘程度不能達(dá)到九級傷殘而申請重新鑒定，一審法院組織雙方選定湖北同濟(jì)法醫(yī)司法鑒定中心進(jìn)行重新鑒定，該鑒定中心于2018年1月17日作出同濟(jì)司法鑒定（2017）法醫(yī)臨床L1616號法醫(yī)學(xué)鑒定意見書，認(rèn)定：吳某伢右股骨下端骨折程度重，骨折累及外側(cè)髁，同時(shí)合并右脛骨平臺骨髓挫傷伴右膝半月板、韌帶多發(fā)性損傷，遺留右膝關(guān)節(jié)活動(dòng)明顯受限（功能喪失已達(dá)健側(cè)膝關(guān)節(jié)的53%），影響右下肢負(fù)重及行走。按照《道路交通事故受傷人員傷殘?jiān)u定》標(biāo)準(zhǔn)4.10.10.i條（一肢喪失功能達(dá)10%）規(guī)定，吳某伢為十級傷殘，按照《人體損傷致殘程度分級》第5.9.6.9款（四肢任意一大關(guān)節(jié)功能喪失50%以上，踝關(guān)節(jié)除外）的規(guī)定，吳某伢為九級傷殘。在重新鑒定時(shí)，因保險(xiǎn)公司和吳某伢均沒有選擇鑒定標(biāo)準(zhǔn)，所以鑒定機(jī)構(gòu)按兩套標(biāo)準(zhǔn)給出了兩個(gè)鑒定結(jié)論。2016年4月18日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布了新的《人體損傷致殘程度分級》，從2017年1月1日起施行，此后的人體損傷致殘程度鑒定均應(yīng)適用該標(biāo)準(zhǔn)。國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局、國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會于2017年3月23日發(fā)文（2017年第6號）廢止了舊的《道路交通事故受傷人員傷殘?jiān)u定》標(biāo)準(zhǔn)。由于兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在生效和廢止時(shí)間不在同一天，這樣就造成在一段時(shí)間內(nèi)兩套標(biāo)準(zhǔn)均為有效標(biāo)準(zhǔn)的情形。2017年7月4日湖北省司法鑒定協(xié)會發(fā)布《關(guān)于道路交通事故受傷人員傷殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)適用問題的通知》，該通知規(guī)定“對發(fā)生在2017年3月23日之前的交通事故，委托人要求適用《道路交通事故受傷人員傷殘?jiān)u定》進(jìn)行受傷人員傷殘程度評定的，司法鑒定機(jī)構(gòu)可按委托要求適用該標(biāo)準(zhǔn)”。也就是說，在鑒定時(shí)適用舊的標(biāo)準(zhǔn)需委托人主動(dòng)要求才可適用，委托人未主動(dòng)要求的應(yīng)按新的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行鑒定。本案第二次鑒定時(shí)，委托人未明確要求按舊的《道路交通事故受傷人員傷殘?jiān)u定》進(jìn)行鑒定，因此，一審采信新的標(biāo)準(zhǔn)鑒定的傷殘等級并無不當(dāng)。另外，從保護(hù)受害人合法權(quán)利的角度出發(fā)，當(dāng)兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)兩種結(jié)論的時(shí)候，為更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，也應(yīng)根據(jù)就高不就低原則，采信對當(dāng)事人更有利的傷殘等級。因此，上訴人要求按舊的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定傷殘等級的上訴理由不能成立，本院不予支持。
住院伙食補(bǔ)助費(fèi)該如何計(jì)算
住院伙食補(bǔ)助費(fèi)的本質(zhì)是對受害人因傷住院，造成住院期間的生活費(fèi)高于日常自己在家中所產(chǎn)生的生活費(fèi)，對這個(gè)差額而給予的一項(xiàng)補(bǔ)貼，補(bǔ)貼的是差價(jià)而不是生活費(fèi)本身。雖然《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十三條的規(guī)定：“住院伙食補(bǔ)助費(fèi)可以參照當(dāng)?shù)貒覚C(jī)關(guān)一般工作人員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)予以確定”。該條規(guī)定的是“可以參照”，不是必須執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)。2014年湖北省財(cái)政廳將本省國家機(jī)關(guān)的工作人員出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)提高到每天100元，但該100元的標(biāo)準(zhǔn)含到達(dá)目的地后的交通費(fèi)補(bǔ)助，也就是說該100元并非全部的伙食費(fèi)補(bǔ)助。另外，考慮到本省2017年的城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出只有20040元，每天僅有54元，而這個(gè)消費(fèi)不是單指伙食消費(fèi)，而是包含食、住、行等多方面的消費(fèi)，如果按照每天100元計(jì)算住院伙食補(bǔ)助費(fèi)將大大超過本地的平均生活水平。因此，一審按每天100元計(jì)算住院伙食補(bǔ)助費(fèi)偏高，本院予以糾正。上訴人的該上訴理由成立，本院予以支持。
吳某伢的損失經(jīng)本院確認(rèn)為：醫(yī)療費(fèi)31875.44元、后續(xù)治療費(fèi)15000元、殘疾器具費(fèi)1512元、誤工費(fèi)13535.12元、護(hù)理費(fèi)10743.12元、交通費(fèi)500元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)2450元（49天×50元）、營養(yǎng)費(fèi)2700元、殘疾賠償金117544元、精神損害撫慰金6000元、司法鑒定費(fèi)1900元、摩托車財(cái)產(chǎn)損失500元、重新鑒定增加費(fèi)用1356元，以上合計(jì)205615.68元。平安財(cái)保湖北分公司應(yīng)首先在交強(qiáng)險(xiǎn)的賠償限額內(nèi)賠償吳某伢醫(yī)療費(fèi)1萬元，在死亡傷殘的賠償限額內(nèi)賠償吳某伢11萬元，剩余損失85615.68元，因潘永光在本案負(fù)全部責(zé)任且購買了不計(jì)免賠的50萬元的第三者責(zé)任保險(xiǎn)，剩余損失本應(yīng)由保險(xiǎn)公司在第三者責(zé)任保險(xiǎn)中承擔(dān)，考慮到一審將1900元的鑒定費(fèi)判由潘永光承擔(dān)時(shí)，潘永光并未提出異議，因此，本院不予糾正?？蹨p1900元鑒定費(fèi)后，剩余損失83715.68元由平安財(cái)保湖北分公司承擔(dān)。平安財(cái)保湖北分公司前期墊付款10000元和潘永光墊付款9580元在吳某伢的賠款總額中予以扣減，扣減后，平安財(cái)保湖北分公司還應(yīng)賠償吳某伢64135.68元。潘永光墊付款9580元由平安財(cái)保湖北分公司直接返還，因一審判決潘永光承擔(dān)鑒定費(fèi)和一審訴訟費(fèi)3800元，扣減后，平安財(cái)保湖北分公司還應(yīng)替吳某伢返還潘永光5780元。據(jù)此，依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三條、第十六條、第二十二條、第四十八條、《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十六條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

審判長 徐峰
審判員 葛筱立
審判員 楊葉玲

書記員： 曹絲