中國(guó)化學(xué)工程第十六建設(shè)有限公司
官孟飛
秦小兵（湖北普濟(jì)律師事務(wù)所）
湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司宜昌分公司）
劉鋼（湖北誠(chéng)業(yè)律師事務(wù)所）
許湖云（湖北誠(chéng)業(yè)律師事務(wù)所）
湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司

原告（反訴被告）中國(guó)化學(xué)工程第十六建設(shè)有限公司（以下建簡(jiǎn)稱十六化建公司），住所地湖北省宜昌市西陵區(qū)土城路4號(hào)。
法定代表人李計(jì)劃，該公司經(jīng)理。
委托代理人官孟飛，該公司項(xiàng)目經(jīng)理。（特別授權(quán)代理）
委托代理人秦小兵，湖北普濟(jì)律師事務(wù)所律師。（特別授權(quán)代理）
被告（反訴原告）湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司宜昌分公司（以下簡(jiǎn)稱遠(yuǎn)升宜昌公司）），住所地湖北省宜昌市伍家崗區(qū)沿江大道136號(hào)。
負(fù)責(zé)人李紹森，該分公司總經(jīng)理。
被告（反訴原告）湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱遠(yuǎn)升公司），住所地湖北省咸寧市銀泉大道3號(hào)。
法定代表人李家庚，該公司董事長(zhǎng)
上列二被告共同委托代理人劉鋼，湖北誠(chéng)業(yè)律師事務(wù)所律師。（特別授權(quán)代理）
上列二被告共同委托代理人許湖云，湖北誠(chéng)業(yè)律師事務(wù)所律師。（特別授權(quán)代理）
原告（反訴被告）十六化建公司與被告（反訴原告）遠(yuǎn)升宜昌公司、遠(yuǎn)升公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，原告十六化建公司于2011年12月27日向本院提起訴訟，本院于2012年12月25日作出（2012）鄂西陵民初字第64號(hào)一審判決。因被告遠(yuǎn)升宜昌公司不服一審判決結(jié)果，向宜昌市中級(jí)人民法院提起上訴，宜昌市中級(jí)人民法院于2013年7月15日作出（2013）鄂宜昌中民二終字第202號(hào)裁定，將本案發(fā)回本院重新審理。本院于2013年12月23日立案受理后，依法組成由審判員劉曉蓉?fù)?dān)任審判長(zhǎng)，審判員張嬋、人民陪審員向珊參加評(píng)議的合議庭，于2014年2月10日公開開庭進(jìn)行了審理，原告（反訴被告）十六化建公司的委托代理人秦小兵、官孟飛，被告（反訴原告）遠(yuǎn)升宜昌公司、遠(yuǎn)升公司共同委托的代理人許湖云到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，（一）關(guān)于原、被告簽訂的《工程分包協(xié)議書》、《協(xié)議書》的效力。根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條 ?“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”之規(guī)定，十六化建公司將其從發(fā)包方開封龍宇化工有限公司中標(biāo)承建的開封龍宇和諧港灣小區(qū)一標(biāo)段工程，以包工包料分包的方式發(fā)包給遠(yuǎn)升宜昌公司，該行為屬非法轉(zhuǎn)包行為，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效合同。即便認(rèn)定6號(hào)樓于2010年9月28即開始施工（即《工程分包協(xié)議書》系雙方補(bǔ)簽，雙方就6號(hào)樓實(shí)際上存在事實(shí)合同關(guān)系），則根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十九條 ?“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。施工總承包的，建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成”之規(guī)定，該行為也屬違法分包行為。上述合同依照《最高人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條有關(guān)“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的行為無(wú)效”之規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效合同。
（二）關(guān)于本訴。合同無(wú)效后，原告對(duì)被告已完成的工程，應(yīng)給付工程款，但本院（2012）鄂西陵民初字第333號(hào)及宜昌市中級(jí)人民法院（2013）鄂宜昌中民二終字第162號(hào)民事判決書均認(rèn)定十六化建公司已超付工程款174658.81元，被告遠(yuǎn)升宜昌公司對(duì)十六化建超付的工程款依法應(yīng)予返還，本院對(duì)原告十六化建公司關(guān)于返還超付工程款的訴訟請(qǐng)求依法予以支持。關(guān)于原告所提的經(jīng)濟(jì)損失的請(qǐng)求，本院認(rèn)為，原告雖與業(yè)主約定了違約責(zé)任，并確因遠(yuǎn)升宜昌公司的行為已對(duì)業(yè)主構(gòu)成違約，但該違約金尚未實(shí)際發(fā)生，將來(lái)是否發(fā)生、發(fā)生多少，尚存在不確定性，故原告的該項(xiàng)請(qǐng)求，本院依法難以支持。
（三）關(guān)于反訴。因反訴原告沒有證據(jù)證明反訴被告非法占有了其活動(dòng)板房及攪拌機(jī)，其所提返還活動(dòng)板房及支付占有使用費(fèi)的請(qǐng)求，本院依法不予支持。
綜上所述，本案經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條 ?第（四）項(xiàng) ?、第五十八條 ?、第一百一十三條 ?，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條，《中華人民共和國(guó)公司法》第十四條 ?及《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條 ?之規(guī)定，判決如下:
一、被告（反訴原告）湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司宜昌分公司、湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司連帶返還原告（反訴被告）中國(guó)化學(xué)工程第十六建設(shè)有限公司工程款174658.81元。
二、駁回原告（反訴被告）中國(guó)化學(xué)工程第十六建設(shè)有限公司所提的其他訴訟請(qǐng)求。
三、駁回被告（反訴原告）湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司宜昌分公司、湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司所提反訴請(qǐng)求。
上列應(yīng)付款項(xiàng)，于判決生效之日起十日內(nèi)履行。如果未按本判決指定的期間給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本案本訴受理費(fèi)9900元（原告中國(guó)化學(xué)工程第十六建設(shè)有限公司已預(yù)交），由原告中國(guó)化學(xué)工程第十六建設(shè)有限公司承擔(dān)4600元，被告湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司宜昌分公司、湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司連帶承擔(dān)5300元；反訴受理費(fèi)1370元（反訴原告已預(yù)交），由被告湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司宜昌分公司、湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司承擔(dān)，被告湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司宜昌分公司、湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)的訴訟費(fèi)由其在履行上述判項(xiàng)時(shí)一并給付原告中國(guó)化學(xué)工程第十六建設(shè)有限公司。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省宜昌市中級(jí)人民法院。

本院認(rèn)為，（一）關(guān)于原、被告簽訂的《工程分包協(xié)議書》、《協(xié)議書》的效力。根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條 ?“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”之規(guī)定，十六化建公司將其從發(fā)包方開封龍宇化工有限公司中標(biāo)承建的開封龍宇和諧港灣小區(qū)一標(biāo)段工程，以包工包料分包的方式發(fā)包給遠(yuǎn)升宜昌公司，該行為屬非法轉(zhuǎn)包行為，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效合同。即便認(rèn)定6號(hào)樓于2010年9月28即開始施工（即《工程分包協(xié)議書》系雙方補(bǔ)簽，雙方就6號(hào)樓實(shí)際上存在事實(shí)合同關(guān)系），則根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十九條 ?“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。施工總承包的，建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成”之規(guī)定，該行為也屬違法分包行為。上述合同依照《最高人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條有關(guān)“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的行為無(wú)效”之規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效合同。
（二）關(guān)于本訴。合同無(wú)效后，原告對(duì)被告已完成的工程，應(yīng)給付工程款，但本院（2012）鄂西陵民初字第333號(hào)及宜昌市中級(jí)人民法院（2013）鄂宜昌中民二終字第162號(hào)民事判決書均認(rèn)定十六化建公司已超付工程款174658.81元，被告遠(yuǎn)升宜昌公司對(duì)十六化建超付的工程款依法應(yīng)予返還，本院對(duì)原告十六化建公司關(guān)于返還超付工程款的訴訟請(qǐng)求依法予以支持。關(guān)于原告所提的經(jīng)濟(jì)損失的請(qǐng)求，本院認(rèn)為，原告雖與業(yè)主約定了違約責(zé)任，并確因遠(yuǎn)升宜昌公司的行為已對(duì)業(yè)主構(gòu)成違約，但該違約金尚未實(shí)際發(fā)生，將來(lái)是否發(fā)生、發(fā)生多少，尚存在不確定性，故原告的該項(xiàng)請(qǐng)求，本院依法難以支持。
（三）關(guān)于反訴。因反訴原告沒有證據(jù)證明反訴被告非法占有了其活動(dòng)板房及攪拌機(jī)，其所提返還活動(dòng)板房及支付占有使用費(fèi)的請(qǐng)求，本院依法不予支持。
綜上所述，本案經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條 ?第（四）項(xiàng) ?、第五十八條 ?、第一百一十三條 ?，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條，《中華人民共和國(guó)公司法》第十四條 ?及《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條 ?之規(guī)定，判決如下:

一、被告（反訴原告）湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司宜昌分公司、湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司連帶返還原告（反訴被告）中國(guó)化學(xué)工程第十六建設(shè)有限公司工程款174658.81元。
二、駁回原告（反訴被告）中國(guó)化學(xué)工程第十六建設(shè)有限公司所提的其他訴訟請(qǐng)求。
三、駁回被告（反訴原告）湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司宜昌分公司、湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司所提反訴請(qǐng)求。
上列應(yīng)付款項(xiàng)，于判決生效之日起十日內(nèi)履行。如果未按本判決指定的期間給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本案本訴受理費(fèi)9900元（原告中國(guó)化學(xué)工程第十六建設(shè)有限公司已預(yù)交），由原告中國(guó)化學(xué)工程第十六建設(shè)有限公司承擔(dān)4600元，被告湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司宜昌分公司、湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司連帶承擔(dān)5300元；反訴受理費(fèi)1370元（反訴原告已預(yù)交），由被告湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司宜昌分公司、湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司承擔(dān)，被告湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司宜昌分公司、湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)的訴訟費(fèi)由其在履行上述判項(xiàng)時(shí)一并給付原告中國(guó)化學(xué)工程第十六建設(shè)有限公司。

審判長(zhǎng)：劉曉蓉
審判員：張嬋
審判員：向姍

書記員：李開明