上訴人（原審被告）中國人民財產保險股份有限公司天鎮(zhèn)支公司，住所地大同市天鎮(zhèn)縣東門外。
負責人王風清，該公司經理。
委托代理人尹麗芳，山西烏金律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）張某某。
法定代理人張建偉。
被上訴人（原審被告）劉江。

上訴人中國人民財產保險股份有限公司天鎮(zhèn)支公司因機動車交通事故責任糾紛一案，不服天鎮(zhèn)縣人民法院（2016）晉0222民初2號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人中國人民財產保險股份有限公司天鎮(zhèn)支公司的委托代理人尹麗芳，被上訴人張某某的法定代理人張建偉、被上訴人劉江到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原審法院審理查明，2015年5月23日8時15分許，被告劉江駕駛的晉BB4780號小轎車由北向南行駛至天鎮(zhèn)縣乳品廠路段菜市場門口時，將學齡前兒童張某某撞傷。事故經天鎮(zhèn)縣公安局交通警察大隊認定，被告劉江負事故的全部責任，原告張某某無責任。事故發(fā)生后，原告張某某先后在天鎮(zhèn)縣中醫(yī)院、大同市第五人民醫(yī)院住院治療27天，住院期間，由原告張某某法定代理人張建偉護理。原告張某某隨其法定代理人從2008年一直在城鎮(zhèn)居住生活。原告張某某的傷情經山西省大同市第三人民醫(yī)院人身傷害司法鑒定中心鑒定構成十級傷殘。被告劉江駕駛的事故車輛在被告中國人民財產保險股份有限公司天鎮(zhèn)支公司投有交強險和限額為30萬元的機動車第三者責任險，事故發(fā)生時事故車輛在保險期間內。被告劉江為原告張某某墊付6600元醫(yī)療費。原審法院對原告張某某各項損失確認如下：1、醫(yī)療費13230.11元；2、護理費2253.72元；3、交通費1000元；4、住院伙食補助費405元；5、營養(yǎng)費405元；6、殘疾賠償金48138元；7、鑒定費1400元；8、精神撫慰金7000元。以上損失共計73831.83元。
原審法院認為，公民的人身權利受法律保護，侵權行為人應就其侵權行為所致的損害后果承擔賠償責任。被告劉江駕駛的車輛將原告張某某撞傷，致原告張某某身體受到傷害，依法應承擔侵權責任。鑒于事故車輛晉BB4780小轎車在被告中國人民財產保險股份有限公司天鎮(zhèn)支公司投有交強險和第三者責任險，故首先應由被告中國人民財產保險股份有限公司天鎮(zhèn)支公司在交強險責任限額內予以賠償；不足部分，由其在第三者責任險限額內根據保險合同的規(guī)定予以賠償。原告張某某因本次交通事故傷害產生的損失總計73831.83元，其中屬于交強險傷殘賠償限額項下的損失為58391.72元（殘疾賠償金48138元+精神撫慰金7000元+護理費2253.72元+交通費1000元），因其沒有超出分項賠償限額，故應由被告中國人民財產保險股份有限公司天鎮(zhèn)支公司全額予以賠付；屬于醫(yī)療費賠償限額項下的損失為14040.11元，因其已超出限額，故應由被告中國人民財產保險股份有限公司天鎮(zhèn)支公司在交強險分項內賠償醫(yī)療費10000元，對于剩余的4040.11元及鑒定費1400元，應由被告中國人民財產保險股份有限公司天鎮(zhèn)支公司在第三者責任險限額內全額賠償。被告劉江為原告張某某墊付的6600元醫(yī)療費，從保險理賠款中扣除后由被告中國人民財產保險股份有限公司天鎮(zhèn)支公司直接付給被告劉江。依照《中華人民共和國侵權責任法》第六條第一款、第十六條、第二十二條、第四十八條，《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條，《中華人民共和國保險法》第六十五條、第六十六條，最高人民法院《關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十六條，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第一款、第二款、第十八條第一款、第十九條、第二十一條第一款、第二款、第二十二條、第二十三條第一款、第二十四條、第二十五條第一款，最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決：一、被告中國人民財產保險股份有限公司天鎮(zhèn)支公司于判決生效后十日內在交強險傷殘賠償限額項下賠償原告張某某58391.72元。二、被告中國人民財產保險股份有限公司天鎮(zhèn)支公司于判決生效后十日內在交強險醫(yī)療費賠償限額項下賠償原告張某某10000元。三、被告中國人民財產保險股份有限公司天鎮(zhèn)支公司于判決生效后十日內在第三者責任險賠償限額內賠償原告張某某5440.11元。四、駁回原告張某某的其他訴訟請求。（上述判項一、二、三確定的給付金額共計73831.83元，由被告中國人民財產保險股份有限公司天鎮(zhèn)支公司給付原告張某某67231.83元，給付被告劉江6600元）。如未按判決指定的期間履行金錢給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費1720元，由原告張某某負擔67元，由被告中國人民財產保險股份有限公司天鎮(zhèn)支公司負擔1653元。
宣判后，原審被告中國人民財產保險股份有限公司天鎮(zhèn)支公司不服，上訴請求撤銷原判，依法改判減少保險賠償金59184.02元。其主要理由為：1.被上訴人張某某的醫(yī)療費應按照《機動車交通事故責任強制保險條款》第九條的規(guī)定，剔除20%的非醫(yī)保用藥；2.被上訴人張某某的傷殘等級達不到十級傷殘；3.根據《機動車第三者責任保險條款》第七條，精神損害撫慰金不屬于保險賠償范圍；4.依據交強險、第三者責任險條款規(guī)定，鑒定費、訴訟費均不屬于保險賠償范圍。
經審理查明，除了上訴人對被上訴人張某某的醫(yī)療費、傷殘等級和鑒定費有異議外，對原審判決認定的其他事實，各方當事人均無異議，對各方當事人沒有異議的事實，本院對此予以確認。
本案在二審中的爭議焦點為：1.被上訴人張某某的醫(yī)療費用是否應剔除20%非醫(yī)保用藥？2.被上訴人張某某的傷情是否構成十級傷殘？3.鑒定費用是否應由上訴人承擔？

本院認為，關于是否應剔除20%非醫(yī)保用藥費用的問題，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定，醫(yī)療費根據醫(yī)療機構出具的醫(yī)藥費、住院費等收款憑證，結合病歷和診斷證明等相關證據確定。賠償義務人對治療的必要性和合理性有異議的，應當承擔相應的舉證責任。可見相關司法解釋對于醫(yī)藥費的賠償并沒有限制在醫(yī)保用藥范圍內，且根據《中華人民共和國保險法》第十九條規(guī)定，采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效：（一）免除保險人依法應承擔的義務或者加重投保人、被保險人責任的。上訴人亦沒有證據證明其盡到了不承擔醫(yī)保范圍之外用藥費用的告知義務，故上訴人的該項上訴理由不能成立，其該項上訴請求本院不予支持；關于被上訴人張某某的傷情是否構成十級傷殘的問題，被上訴人張某某提供了大同市第三人民醫(yī)院人身傷害司法鑒定中心出具的司法鑒定意見書，確認被上訴人張某某的傷情為十級傷殘，雖然上訴人主張肋骨青枝骨折不屬于骨折，但未提供足以推翻該鑒定結論的反駁證據，故對上訴人的該項上訴請求本院不予支持。本院對該鑒定意見予以確認。關于鑒定費用是否應由上訴人承擔的問題，根據《中華人民共和國保險法》第六十六條規(guī)定，責任保險的被保險人因給第三者造成損害的保險事故而被提起仲裁或者訴訟的，被保險人支付的仲裁或者訴訟費用以及其他必要的、合理的費用，除合同另有約定外，由保險人承擔。被上訴人張某某因投保人劉江的侵害，為確認傷情進行傷殘等級鑒定，屬于必要的、合理的費用。且上訴人沒有提供其與投保人劉江有不承擔鑒定費的約定，對上訴人的該項上訴請求本院不予支持。故上訴人的上訴理由不能成立，其上訴請求本院不予支持。
綜上，本院認為，原審法院認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1280元，由上訴人中國人民財產保險股份有限公司天鎮(zhèn)支公司負擔。
本判決為終審判決。

審判長　李鈞代理審判員朱國峰代理審判員朱曉玲

書記員：陳霞