上訴人（原審被告）：中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司仙桃支公司。住所地：仙桃市沔陽大道*號。
負(fù)責(zé)人：盧愛軍，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：孫豪，湖北為維律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：仙桃市東南飛物流有限公司。住所地：仙桃市西流河鎮(zhèn)化工園（茭排老村委會）。
法定代表人：周翠華，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：劉仕杰，男，該公司副總經(jīng)理。

上訴人中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司仙桃支公司（以下簡稱人保仙桃支公司）因與被上訴人仙桃市東南飛物流有限公司（以下簡稱東南飛物流公司）保險合同糾紛一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2018）鄂9004民初2699號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年1月2日立案后，依法組成合議庭，不開庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
二審查明，2016年5月24日，人保仙桃支公司向東南飛物流公司出具貨物運輸預(yù)約保險單一份，保單上記載經(jīng)辦人員為朱義平。東南飛物流公司在一審時提交了其公司法定代表人周翠華與朱義平于2018年7月27日的電話錄音一份，電話錄音中朱義平認(rèn)可東南飛物流公司于2017年4月提出要求退費。2016年7月19日之后，東南飛物流公司與人保仙桃支公司未再發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系。一審查明的事實屬實，本院依法予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，東南飛物流公司與人保仙桃支公司簽訂的涉案《公路貨物運輸預(yù)約保險協(xié)議書》，是雙方真實意思表示，合法有效。但該協(xié)議為預(yù)約保險協(xié)議，協(xié)議約定的35000元應(yīng)為預(yù)付保險費，協(xié)議約定東南飛物流公司在起運前向人保仙桃支公司發(fā)送《起運通知書》，人保仙桃支公司收到東南飛物流公司的貨運信息后，逐筆出具小保單，小保單作為雙方承保或理賠的依據(jù)。也就是說，在東南飛物流公司未進行貨物運輸或未向人保仙桃支公司發(fā)送《起運通知書》，人保仙桃支公司就不會出具小保單和進行承保，也就不會產(chǎn)生相應(yīng)保險費支出。本案中，東南飛物流公司在保險協(xié)議期間內(nèi)發(fā)生的保險費僅為666.30元，在人保仙桃支公司未進行承保和產(chǎn)生相應(yīng)風(fēng)險的情況下，剩余34333.70元保險費應(yīng)予以返還，故一審判決人保仙桃支公司返還剩余保險費并無不當(dāng)。
人保仙桃支公司上訴稱，東南飛物流公司不能在保險期屆滿前提出退費，即使在保險期屆滿前提出退費，也不能認(rèn)定其在保險期屆滿后提出過退費，應(yīng)視為其放棄了主張要求退費的權(quán)利。本院認(rèn)為，東南飛物流公司向一審法院提交的其法定代表人周翠華與人保仙桃支公司業(yè)務(wù)員朱義平的電話錄音可以證實其于2017年4月就要求退費，甚至其后來訴至人民法院要求人保仙桃支公司返還剩余保險費，表明其一直未放棄要求退費的權(quán)利，對人保仙桃支公司的該上訴理由，本院不予采納。
人保仙桃支公司上訴稱，涉案預(yù)約保險協(xié)議關(guān)于保險費的約定不屬于格式條款，東南飛物流公司亦非消費者，一審法院適用《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》錯誤，即使要返還剩余保險費，也只應(yīng)返還預(yù)計保險費的20%。本院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第三十九條規(guī)定，格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。涉案預(yù)約保險協(xié)議關(guān)于保險費約定的條款，東南飛物流公司并未舉證證明該條款系人保仙桃支公司預(yù)先擬定、未與其協(xié)商，因此該條款不屬于格式條款。《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第二條規(guī)定，消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護。根據(jù)上述定義，該法所保護的消費者對象為生活需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的消費者。而本案中，東南飛物流公司在人保仙桃支公司處預(yù)約保險系為了其經(jīng)營活動的需要，而非生活消費需要，故東南飛物流公司不應(yīng)認(rèn)定為消費者。一審法院認(rèn)定涉案保險協(xié)議中關(guān)于保險費的約定屬于格式條款，并適用《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第二十六條規(guī)定進行判決錯誤，本院予以糾正。涉案協(xié)議約定：“本協(xié)議期滿時，保險費按實際發(fā)生數(shù)予以調(diào)整。但是實際發(fā)生的保險費不應(yīng)低于預(yù)計保險費的80%，本協(xié)議期滿超過一個月，不提出保險費調(diào)整要求的，不得再申請退費。”雖該約定不屬于格式條款，但是從協(xié)議內(nèi)容來看，在未對貨物運輸確定承保或?qū)嶋H發(fā)生的保險費低于預(yù)計保險費80%的情況下，尤其在本案中東南飛物流公司僅產(chǎn)生了666.30元保險費的情況下，人保仙桃支公司仍將獲得80%的預(yù)計保險費，而無需承擔(dān)與之相對應(yīng)的風(fēng)險，這種獲利與風(fēng)險不對等的約定對東南飛物流公司有失公平，因此對人保仙桃支公司認(rèn)為即使返還保險費，也只應(yīng)返還20%的預(yù)計保險費的理由，本院不予采納。
綜上，人保仙桃支公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決雖適用法律錯誤，但程序合法，實體處理得當(dāng)，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

審判長 王勇
審判員 丁盼
審判員 劉汝梁

書記員： 謝筱