上訴人（原審原告）：中國一冶集團有限公司，住所地湖北省武漢市青山區(qū)36街坊（青山區(qū)工業(yè)路3號一冶科技大樓）。法定代表人：宋占江，董事長。委托訴訟代理人：陳芬，系該公司員工。委托訴訟代理人：楊超，北京市京師（武漢）律師事務所律師。被上訴人（原審被告）：赤壁市宏藝建筑安裝勞務有限公司，住所地湖北省赤壁市陸水湖大道241號。法定代表人：陳年春，總經(jīng)理。委托訴訟代理人：陳偉，系該公司員工。委托訴訟代理人：鮑澤方，湖北文喆律師事務所律師。被上訴人（原審第三人）：孫必松，男，1965年1月13日出生，漢族，住湖北省鐘祥市。委托訴訟代理人：肖貴賓，湖北京中金律師事務所律師。

一冶公司上訴請求：1、依法撤銷一審判決第四項，改判支持一冶公司的原審全部訴訟請求；2、本案一、二審訴訟費用由宏藝公司、孫必松共同承擔。事實及理由：1、原判認定一冶公司與宏藝公司簽訂的《建設工程施工勞務分包合同》為無效合同屬事實認定錯誤。2、即便《建設工程施工勞務分包合同》因違反法律規(guī)定而無效，但各方在合同中達成的確定工程造價的結(jié)算條款仍然有效，原判依照定額標準確定工程造價無法律依據(jù)。3、案涉湖北中三信建設工程服務有限公司做出的《工程造價咨詢報告書》應作為各方工程造價結(jié)算的依據(jù)。4、即使《建設工程施工勞務分包合同》被認定為無效，并不必然導致《合同解除協(xié)議》無效，本案訴爭工程價款應按照合同約定價款的70%辦理分包結(jié)算。被上訴人宏藝公司辯稱，原判認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院依法駁回上訴、維持原判。一冶公司在其上訴狀中錯誤適用福建、北京、廣東、浙江高院的有關(guān)規(guī)定，認為即使建設工程施工合同無效，但仍應參照合同約定結(jié)算工程價款。理由是2012年1月18日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于地方法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質(zhì)文件的通知》中規(guī)定，“地方人民法院、人民檢察院一律不得制定在本轄區(qū)普遍適用的、涉及具體應用法律問題的指導意見、規(guī)定等司法解釋性質(zhì)文件，制定的其他規(guī)范性文件不得在法律文書中援引”。被上訴人孫必松辯稱，原判認定基本事實清楚，適用法律準確，判決合法，請求二審法院駁回上訴、維持原判。理由：1、案涉《建設工程施工勞務分包合同》在實際履行中并非純勞務分包，而是包工包料，屬于非法轉(zhuǎn)包，系以合法形式掩蓋非法目的，符合合同法及建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋規(guī)定的合同無效的情形，原判認定合同無效是正確的。2、原判依據(jù)公平原則，按照定額標準確定工程價款，處理正確。司法解釋第二條規(guī)定“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應予支持”。首先，該條款規(guī)定的是承包人對發(fā)包人的工程款請求權(quán)，有權(quán)請求按合同約定支付工程價款的是承包人，而非一冶公司主張的任何一方。其次，該條款的前提條件是“建設工程竣工驗收合格”。本案中，合同約定的工程尚未竣工，一冶公司即強行清場，更談不上驗收。3、湖北中三信建設工程服務有限公司做出的《工程造價咨詢報告書》程序不合法，且未經(jīng)各方一致認可，原判不予采信合法。4、案涉《建設工程施工勞務分包合同》被認定無效后，其后續(xù)《合同解除協(xié)議》也無效，其他關(guān)于違約責任承擔的約定當然無效。一冶公司主張按合同價70%結(jié)算工程價款無法律依據(jù)。一冶公司向一審法院起訴請求：1、宏藝公司按照合同約定，立即返還一冶公司工程款4953732.40元（13480915元-12822830.98元×70%×95%）及利息（按照中國人民銀行同期貸款利率5.35%從2015年10月15日起計算至宏藝公司返還欠款本金之日止）；2、宏藝公司承擔工程安全罰款12000元、質(zhì)量罰款30000元、工期違約責任罰款2120000元（違約金計算方式為每延遲一天按10000元計算），合計2162000元及利息（按照中國人民銀行同期貸款利率5.35%從2015年12月15日計算至宏藝公司付清之日止）；3、宏藝公司立即將其人員、材料、工機具、設備退離施工現(xiàn)場（以一冶公司提交的公證書后所附清單為準），并交付工程施工現(xiàn)場；4、宏藝公司完善已完成的工程內(nèi)容的驗收工作并提交工程資料，提交足額的工程稅票；5、宏藝公司承擔本案訴訟費。一審法院認定事實：2014年7月，一冶公司和宏藝公司簽訂《建設工程施工分包合同》，約定：宏藝公司承建荊門麒麟·萬華城項目一期一階段土建工程二標段建筑及結(jié)構(gòu)（包括多層45#、46#及對應1#地下室、48#樓、高層1#、2#住宅樓及對應2#地下室）；分包方式為勞務分包；合同采用固定單價方式，固定單價為除砼、鋼筋、垂直運輸外的全費用綜合單價（詳見合同附件《合同綜合單價表》），合同價款包括：人工費、材料費（垂直運輸、鋼（材）筋及商品砼由承包人供應）、材料二次倒運、機械費、施工機械場內(nèi)外運輸費、機械進出場費、實驗費、規(guī)費、利潤、管理費、水電費、場地清理費、保險費、全部稅費等全部費用以及施工（技術(shù)）措施（非夜間地下室施工照明、地下室雨水抽排等）、安全文明措施、環(huán)保措施等各項費用和各種不可預見的費用（包括施工區(qū)域內(nèi)臨時設施）及綜合單價的風險費用。承包范圍內(nèi)的合同單價在整個合同執(zhí)行期間不做任何調(diào)整；合同價款暫估為22856946元；承包人供應的材料為商品砼和鋼筋；除承包人供應材料外，施工中所需用到的各類材料均由分包人提供，包括不限于建筑膠水、界面劑、鐵絲、鐵釘、對拉（止水）螺桿、橡膠（鋼板）止水帶、螺帽、墊鐵、墊塊、焊條焊劑、水泥支撐條、水泥、砂石、石灰、砌體、面磚、鋼板網(wǎng)、耐堿玻纖網(wǎng)格布（鍍鋅鋼絲網(wǎng)）等；合同附件有《綜合單價報價表》，綜合單價報價表記載48#、多層45#、46#、高層1#、2#暫定工程造價為22856946元，備注一欄顯示整個施工中的具體項目均為包工包料或者全費用（不含商品砼、鋼筋主材）。2014年8月25日，一冶公司和宏藝公司又簽訂《建設工程施工勞務分包合同》，約定：宏藝公司以勞務分包的方式承建荊門麒麟·萬華城項目一期一階段土建工程一標段主體結(jié)構(gòu)工程及建筑工程；分包方式為勞務分包，提供分包勞務內(nèi)容見附件合同綜合單價表；合同計價方式為：約定不同工序的勞務綜合單價，按確認的工程量計算，價款暫估為11919970元；不同工序的勞務綜合單價計價見合同綜合單價表；承包人供應的材料見合同綜合單價表。但該合同后并無附件。2014年10月15日，宏藝公司向一冶公司出具承諾書，承諾：“我公司（宏藝公司）與貴公司（一冶公司）簽訂的勞務合同、采購合同、租賃合同均按貴司管理要求簽訂，其中2014年8月簽訂建設工程施工勞務分包合同（合同編號：YY2013021FWN-10）；即將完善的中國一冶集團有限公司荊門麒麟·萬華城一期一階段土建工程采購合同（合同編號：中國一冶集團采合字（2015-yy）第669號CG）；周轉(zhuǎn)材料、小型機具租賃合同（合同編號：JA2015026號）等在施工過程中嚴格按貴司兩年質(zhì)量治理的合同管理要求，其中采購合同、租賃合同根據(jù)現(xiàn)場實際同意與貴司實施辦理部分比例的出（入）庫結(jié)算手續(xù)（含發(fā)票的提供），確保過程中的管理痕跡。工程竣工最終結(jié)算同意按本承諾書附件一擴大勞務版本合同綜合單（報）價表中固定綜合單價執(zhí)行。（附件一附后）”承諾書后附了綜合單價報價表，該報價表和2014年7月簽訂的《建設工程施工分包合同》的附件一致。但一冶公司和宏藝公司并未簽訂采購合同和租賃合同。孫必松和宏藝公司約定交納管理費后，宏藝公司同意孫必松掛靠該公司承建荊門麒麟·萬華城項目。孫必松于2014年9月組織工人進場施工。施工期間，一冶公司只提供了商品砼、鋼筋以及垂直運輸設備，其余均為孫必松包工包料。孫必松實際施工的內(nèi)容為多層41#——46#樓及對應1#地下室范圍、48#樓多層商鋪、49#樓商鋪基礎?，F(xiàn)場施工過程中，均由孫必松負責管理，宏藝公司沒有參與管理。施工過程中，孫必松的施工隊伍因未準時參加安全例會，被處以罰款100元；因施工過程中存在質(zhì)量問題，被罰款13次，共計30000元。施工過程中，孫必松在一冶公司領(lǐng)取工作服、安全帽的款項為20492元，領(lǐng)取床架的款項為10660元。2015年9月28日，一冶公司和宏藝公司簽訂《合同解除協(xié)議》，約定：由于宏藝公司在履行2014年8月簽訂的《建設工程施工勞務分包合同》過程中，無法滿足一冶公司工程總體進度要求且多次發(fā)生工人圍堵項目部及鬧事等事件，雙方協(xié)商一致同意解除《建設工程施工勞務分包合同》；雙方組織預算人員進行核對并于7個工作日內(nèi)辦理完工程退場清（結(jié)）算手續(xù)，工程結(jié)算值以雙方簽章確認為準；本協(xié)議簽訂后，若宏藝公司再次發(fā)生工人圍堵、惡意討薪及逾期不結(jié)算，視宏藝公司違約，分包結(jié)算價款將按合同單價的70%辦理。該協(xié)議簽訂后，宏藝公司（孫必松）仍然存在工人圍堵、逾期不結(jié)算的情形。2015年10月30日之后，孫必松的施工隊停工，停工后施工現(xiàn)場尚遺留有部分孫必松的機械設備及材料（詳見附件：《1#平臺需退場機具設備明細表》）。2016年1月5日，一冶公司、宏藝公司、孫必松三方共同簽署《委托書》，約定：三方共同委托煒達湖北置業(yè)有限公司委托中介機構(gòu)對1#平臺的工程造價進行核算；中介機構(gòu)的咨詢費由上述三方委托人均攤承擔，由一冶公司先行支付，后從應付工程款中扣還。一冶公司因此支付咨詢費51000元。2017年10月25日，經(jīng)湖北天正建設工程咨詢有限公司鑒定，孫必松已完工工程一期一階段土建（多層45#、46#及對應1#地下室范圍、48#多層商鋪）按擴大勞務分包承諾書附件《綜合單價報價表》中的固定綜合單價進行造價鑒定，41#——44#樓、49#商鋪基礎工程按現(xiàn)行2013湖北省相關(guān)定額進行造價鑒定，材料價格按施工期間2014年9月至2015年8月荊門市建設工程造價管理站發(fā)布的《荊門工程造價信息》調(diào)整，工程造價15190199.15元；全部按擴大勞務分包承諾書附件《綜合單價報價表》中的固定綜合單價進行造價鑒定，工程造價為13074432.20元；全部按現(xiàn)行2013湖北省相關(guān)定額進行造價鑒定，材料價格按施工期間2014年9月至2015年8月荊門市建設工程造價管理站發(fā)布的《荊門工程造價信息》調(diào)整，工程造價為19285053.07元；另有部分無法確定的工程造價：1、部分簽證單爭議差額為171459元；2、48#商鋪垂直運輸、車道位置改變對該處柱采用植筋處理、地下室及48#商鋪基礎采用磚胎膜、砌體加筋、陽臺砼翻邊等工程做法爭議，雙方未提供證據(jù)資料，無法確定造價結(jié)論意見。至今，一冶公司共支付宏藝公司工程款項9980000元，并通過荊門市東寶區(qū)勞動保障監(jiān)察局直接支付孫必松的工人工資3038000元。孫必松從宏藝公司已經(jīng)領(lǐng)取9880000元。宏藝公司已經(jīng)提供一冶公司營業(yè)稅發(fā)票8500000元。一審法院認為，本案爭議的焦點有：1、2014年7月簽訂的《建設工程施工分包合同》、2014年8月25日簽訂的《建設工程施工勞務分包合同》、2014年10月15日宏藝公司向一冶公司出具的《承諾書》以及2015年9月28日簽訂的《合同解除協(xié)議》的效力如何認定；2、孫必松是否本案工程的實際施工人；3、上述合同無效后的工程造價計算依據(jù)；4、對湖北天正建設工程咨詢有限公司的《工程造價咨詢報告》中無法確認的工程造價的處理；5、一冶公司應否按照合同價款的70%辦理分包結(jié)算；6、宏藝公司應否承擔施工過程中的安全罰款、質(zhì)量罰款、工期違約罰款；7、宏藝公司應否立即將公司人員、材料、工機具、設備退離施工現(xiàn)場，并交付工程施工現(xiàn)場；8、宏藝公司應否完善已完成的工程內(nèi)容的驗收工作并提交工程資料，并提交足額的工程稅票；9、一冶公司先行墊付的咨詢費應否由宏藝公司、孫必松承擔；10、一冶公司要求宏藝公司立即返還工程款4953732.40元并支付利息的訴請應否支持。關(guān)于第一個爭議焦點。1、2014年7月簽訂的《建設工程施工分包合同》。雖然一冶公司否認該合同的真實性，但從查明的事實來看，一冶公司和宏藝公司確實簽訂了該合同，且從施工過程中材料的供應以及一冶公司認可的水電費承擔方式、工程價款結(jié)算方式等來看，雙方實際履行的就是該合同，即該合同才是雙方當事人的真實意思表示。從該合同的內(nèi)容來看，雖然雙方約定的是勞務分包，但從合同中關(guān)于材料提供方式和價款約定方式來看，分包人要承擔除了商品砼、鋼筋之外所有材料的供應，承包人支付給分包人的價款不僅包含了這一部分材料款，還包含材料二次倒運、機械費、施工機械場內(nèi)外運輸費、機械進出場費、實驗費、規(guī)費、利潤、管理費等，分包人實際上是包工包料（除商品砼、鋼筋、垂直運輸設備）承建了合同約定的建設工程，即該合同并非純勞務分包，實際上是違法分包。且該合同實際上是由沒有資質(zhì)的實際施工人孫必松借用有資質(zhì)的宏藝公司的名義與一冶公司簽訂的建設工程施工合同，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效”，2014年7月簽訂的《建設工程施工分包合同》無效。2、2014年8月25日簽訂的《建設工程施工勞務分包合同》。從庭審查明的事實來看，該合同并非當事人的真實意思表示，當事人簽訂該勞務分包合同實際上是為了掩蓋其違法分包的非法目的，合同當事人實際上也沒有按照該合同內(nèi)容履行義務，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條的規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：……（三）以合法形式掩蓋非法目的……”，2014年8月25日簽訂的《建設工程施工勞務分包合同》無效。3、2014年10月15日宏藝公司向一冶公司出具的《承諾書》?！冻兄Z書》的主要內(nèi)容就是宏藝公司承諾同意按照附件綜合單價報價表中的固定綜合單價作為工程結(jié)算依據(jù)。而綜合單價報價表實際上是對包工包料（除商品砼、鋼筋、垂直運輸設備）的價格約定，同上，承諾書和綜合單價報價表的約定屬于違法分包，一審法院確認承諾書及其附件均無效。4、2015年9月28日簽訂的《合同解除協(xié)議》。因為該《合同解除協(xié)議》解除的是2014年8月25日簽訂的《建設工程施工勞務分包合同》，而《建設工程施工勞務分包合同》已經(jīng)本院認定為無效合同，無效合同自始無效，不存在解除的問題，故《合同解除協(xié)議》喪失了其存在的基礎法律關(guān)系，不能產(chǎn)生解除合同的法律效力。關(guān)于第二個爭議焦點。一冶公司認為孫必松是宏藝公司的工作人員，其在本案工程中系履行職務行為。宏藝公司和孫必松均認為二者之間系掛靠關(guān)系，孫必松是本案工程實際施工人。單就宏藝公司出具給孫必松的授權(quán)委托書而言，宏藝公司與孫必松在涉案工程中是委托代理關(guān)系，但從以下幾點來看：1、孫必松給宏藝公司出具了承諾書，雙方約定孫必松按照工程款的1%繳納管理費，孫必松要通過宏藝公司領(lǐng)取工程款；2、荊門麒麟·萬華城項目現(xiàn)場施工由孫必松全權(quán)負責，宏藝公司沒有參與管理。一審法院認為，所謂掛靠，即沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義從事施工。從孫必松出具的承諾書以及現(xiàn)場的實際施工管理來說，孫必松與宏藝公司之間實際上形成的是掛靠與被掛靠的關(guān)系。而宏藝公司出具給孫必松的授權(quán)委托書，是掛靠的對外表現(xiàn)形式，即孫必松要借助有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義來實現(xiàn)掛靠，則需要通過授權(quán)委托書才能借用宏藝公司的名義。因為宏藝公司給孫必松出具授權(quán)委托書的行為名義上是委托代理，實際上是要實現(xiàn)掛靠與被掛靠的非法目的，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條的規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的的合同為無效合同，故宏藝公司與孫必松之間的委托代理合同為無效合同，依法不能產(chǎn)生代理的法律后果，一審法院確認孫必松和宏藝公司之間是掛靠關(guān)系，孫必松是本案實際施工人。關(guān)于第三個爭議焦點。一冶公司認為仍然應該按照承諾書的附件綜合單價報價表確定的綜合單價作為工程款結(jié)算依據(jù)，孫必松認為應該按照定額標準確定工程造價。一審法院認為，綜合單價報價表約定的價格為固定綜合單價，對于固定單價的合同，其固定價款確定的依據(jù)是工程全部完工，因為各個建筑環(huán)節(jié)成本不一，特別是基礎部分成本相對較高，若工程未完工，在施工人僅完成前段成本較高的工程后，就該完工部分仍然適用固定單價明顯對施工人不公平。一審法院對鑒定機構(gòu)采用定額標準進行鑒定的結(jié)論予以確認。鑒定機構(gòu)的第一種和第二種鑒定結(jié)論，因為都依據(jù)了綜合單價報價表的價格，不予采信。故一審法院確認孫必松實際完工部分的工程造價為19285053.07元（不含爭議部分）。關(guān)于第四個爭議焦點?！豆こ淘靸r咨詢報告》中認定了部分無法確定的工程造價：1、部分簽證單爭議差額為171459元；2、48#商鋪垂直運輸、車道位置改變對該處柱采用植筋處理、地下室及48#商鋪基礎采用磚胎膜、砌體加筋、陽臺砼翻邊等工程做法爭議，雙方未提供證據(jù)資料，無法確定造價結(jié)論意見。對爭議簽證單，均因黃蓉簽署“不予簽證”或?qū)O必松簽證的價格做更改后再予以確認而導致爭議，一冶公司認可黃蓉簽字確認的內(nèi)容，孫必松不認可黃蓉簽字確認的內(nèi)容，但孫必松又不能提供證據(jù)證明黃蓉簽字確認的內(nèi)容與其實際施工情況不相符，一審認為應該以黃蓉簽字確認的內(nèi)容為準。故對于雙方仍存在爭議的工程價款171459元，因?qū)O必松舉證不能，不應納入孫必松的工程價款。對工程做法爭議，一冶公司和宏藝公司、孫必松在庭審中均未提交證據(jù)，無法確定該部分工程造價，故對雙方就該部分爭議的主張均不予采納。關(guān)于第五個爭議焦點。一冶公司認為宏藝公司違反了《合同解除協(xié)議》的約定，應該按照該協(xié)議第三條的約定，分包結(jié)算價款按照合同單價的70%結(jié)算。因《合同解除協(xié)議》第三條關(guān)于工程款結(jié)算仍然約定按照原合同單價或者原合同單價的70%結(jié)算，而原合同單價是對包工包料約定的綜合固定單價，屬于違法分包，違反了法律的禁止性規(guī)定，該結(jié)算條款無效，不能作為本案結(jié)算工程款的依據(jù)，故對一冶公司的該項請求不予支持。關(guān)于第六個爭議焦點。一冶公司要求宏藝公司承擔安全罰款、質(zhì)量罰款以及工期違約罰款。因一冶公司據(jù)以主張上述違約責任的合同無效，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十六條的規(guī)定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力?！币虼?，合同被確認無效以后，就自始無效，具有溯及既往的效力，雙方的合同關(guān)系不再存在，合同中約定的違約責任條款也應歸于無效，當事人也不得基于原合同主張違約責任。故對一冶公司要求宏藝公司承擔安全罰款、質(zhì)量罰款以及工期違約罰款的訴請不予支持，同時對一冶公司工期延誤工期的鑒定申請不予準許。關(guān)于第七個爭議焦點。因一冶公司已經(jīng)委托他人對孫必松未施工完成的項目繼續(xù)進行施工，孫必松事實上不能再繼續(xù)進行該項目的施工，故對一冶公司要求宏藝公司將材料、工機具、設備退離施工現(xiàn)場的訴請予以支持。因?qū)O必松是實際施工人，施工現(xiàn)場的材料、設備均由其管理，故其也負有將材料、設備退離施工現(xiàn)場的義務。關(guān)于退場設備、材料的具體明細，以判決書附件所附明細為準。關(guān)于一冶公司要求交付施工現(xiàn)場的訴請，因為施工現(xiàn)場已經(jīng)由一冶公司管理，不再由孫必松、宏藝公司管理、控制，故不存在向一冶公司交付施工現(xiàn)場的必要，對一冶公司的該訴請不予支持。關(guān)于第八個爭議焦點。因?qū)O必松作為實際施工人同意完善已完成的工程內(nèi)容的驗收工作并提交工程資料，對其該項訴請予以支持。關(guān)于工程稅票，一冶公司在庭審中明確要求宏藝公司提供的為增值稅發(fā)票。因一冶公司已經(jīng)支付工程款13018000元，而宏藝公司僅提供8500000元的營業(yè)稅發(fā)票（營業(yè)稅改增值稅之前），還剩4518000元未提供發(fā)票，因目前營業(yè)稅的應稅項目已經(jīng)改成繳納增值稅，故宏藝公司還應向一冶公司提供4518000元的增值稅發(fā)票。對于剩余的工程款項，應在一冶公司支付后，由宏藝公司提供增值稅發(fā)票。關(guān)于第九個爭議焦點。一冶公司認為根據(jù)三方出具的委托書，“中介機構(gòu)的咨詢費用由上述三方委托人均攤承擔，由中國一冶集團有限公司先行支付，后從應付工程款中扣還”，故在扣除應由一冶公司承擔的17000元之后，剩余34000元應由宏藝公司承擔。孫必松認為是單方委托，不具有法律效力。一審法院認為，湖北中三信建設工程服務有限公司雖然是基于煒達湖北置業(yè)有限公司的單方委托出具的咨詢報告，但煒達湖北置業(yè)有限公司是獲得了一冶公司、宏藝公司以及孫必松三方委托授權(quán)以后才委托湖北中三信建設工程服務有限公司核算工程造價的，一冶公司、宏藝公司、孫必松與煒達湖北置業(yè)有限公司簽訂的委托書是各方真實意思表示，且未違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，委托書依法成立并生效。委托書中關(guān)于咨詢費的約定對宏藝公司及孫必松均有約束力，故對于一冶公司先行墊付的咨詢費51000元，應由宏藝公司、孫必松各分擔17000元。關(guān)于第十個爭議焦點。根據(jù)查明的事實，實際施工人孫必松已完工部分工程造價為19285053.07元。一冶公司已經(jīng)支付的款項為13018000元。施工過程中，孫必松在一冶公司領(lǐng)取安全帽、工作服的款項為20492元，領(lǐng)取床架的款項為10660元，孫必松和宏藝公司共計應該承擔的造價咨詢費34000元，上述三項費用，均屬于應該支付給一冶公司而尚未支付的，現(xiàn)將該款項列入一冶公司已付款項目，則一冶公司實際付款共計13083152元。因一冶公司不能按照工程價款的70%辦理結(jié)算，則一冶公司還應支付6201901.07元，故一冶公司不存在多付工程款的情形，對一冶公司要求宏藝公司返還多支付的工程款并支付利息的訴請不予支持。綜上所述，因一冶公司沒有多支付工程款，不能要求宏藝公司返還工程款并支付利息；一冶公司與宏藝公司簽訂的合同無效，不能按照合同約定向宏藝公司主張安全罰款、質(zhì)量罰款、工期違約罰款，對一冶公司的上述訴請不予支持；因一冶公司已經(jīng)委托他人對孫必松未施工完成的項目繼續(xù)進行施工，孫必松事實上不能再繼續(xù)進行該項目的施工，故對一冶公司要求宏藝公司、孫必松將材料、工機具、設備退離施工現(xiàn)場的訴請予以支持；作為履行合同的附隨義務，宏藝公司、孫必松應該配合一冶公司完善已完成的工程內(nèi)容的驗收工作并提交工程資料，并根據(jù)一冶公司支付工程款的數(shù)額提供足額的增值稅發(fā)票。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、第五十六條、第五十八條、《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第四條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：一、赤壁市宏藝建筑安裝勞務有限公司、孫必松于判決生效之日起十日內(nèi)將材料、設備退離荊門麒麟·萬華城項目施工現(xiàn)場（需退場材料、設備明細見附件）；二、赤壁市宏藝建筑安裝勞務有限公司、孫必松于判決生效之日起十日內(nèi)配合中國一冶集團有限公司完善已完工程的驗收工作并提交工程資料；三、赤壁市宏藝建筑安裝勞務有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)向中國一冶集團有限公司提供4518000元的增值稅發(fā)票；四、駁回中國一冶集團有限公司的其他訴訟請求。案件受理費67210元，由中國一冶集團有限公司負擔67110元，由赤壁市宏藝建筑安裝勞務有限公司、孫必松負擔100元。二審中，當事人沒有提交新的證據(jù)。一審認定事實屬實，本院予以確認。本院另查明，1、2014年8月28日，案外人帥杰以宏藝公司（甲方）名義與孫必松（乙方）簽訂一份《委托施工協(xié)議》，約定甲方將一冶公司荊門麒麟萬華城項目一期一階段土建分包工程（包括45#、46#及對應1#地下室、48#樓，1#、2#住宅樓及對應的2#地下室等施工內(nèi)容暫定面積40352平方米，工程總造價22856946元，具體以一冶公司安排的施工工程量為準）委托乙方進行施工，委托后甲方與一冶公司簽訂合同內(nèi)的所有權(quán)責全部由乙方負責承擔。乙方須向甲方支付管理費和甲方因此項目所發(fā)生的前期經(jīng)營費用60萬元。工程款必須由一冶公司打到甲方賬上后由甲方轉(zhuǎn)付給乙方。該協(xié)議尾部甲方欄有帥杰的簽字并加蓋有宏藝公司印章，宏藝公司在本案中對該公章真實性予以否認，但認可孫必松為案涉工程的事實施工人，宏藝公司認可其未實際參與案涉工程的施工。2、2016年1月5日，一冶公司、宏藝公司、孫必松共同委托煒達湖北置業(yè)有限公司組織具有市級以上工程造價咨詢資質(zhì)的中介機構(gòu)對一號平臺的工程合同造價進行核算。核算以一冶公司與宏藝公司于2014年7月簽訂的《建設工程施工分包合同》為基礎，合同清單范圍內(nèi)的按合同約定結(jié)算，合同清單外的按08定額及相關(guān)規(guī)范進行核算。3、2016年1月20日，湖北中三信建設工程服務有限公司受煒達湖北置業(yè)有限公司委托，就荊門麒麟萬華城項目一期（1#地下室、41#-46#樓、48#樓）出具中三信價字（2016）第8號《工程造價咨詢報告書》，咨詢結(jié)論：分包已完工程量確認單范圍內(nèi)的編制金額為12822830.98元。2016年1月22日，湖北中三信建設工程服務有限公司出具《說明》，聲明：①《工程造價咨詢報告書》的結(jié)果僅對咨詢合同約定工作內(nèi)容負責，對合同范圍外的材料等市場因素造成的造價變化不予承擔責任；②委托人對所提供資料的真實性、完整性負責；③委托人對咨詢報告的使用應當恰當，咨詢?nèi)藢κ褂貌划敭a(chǎn)生的后果不承擔責任。該《說明》尾部手書補記有“不是最終決算，還需另行核對。核對時間為元月22日至24日，25日出具核對結(jié)果?！痹撗a記內(nèi)容上加蓋有湖北中三信建設工程服務有限公司的公章。4、孫必松及其委托訴訟代理人在一審庭審（開庭時間為2016年5月19日）中陳述：“對于交付施工現(xiàn)場有意見，因為孫必松施工的工程并未進行工程結(jié)算，也沒有收到退場通知，一冶公司的這個訴訟請求沒有事實依據(jù)。關(guān)于工程資料和稅票我們可以提供，驗收工程已經(jīng)驗收了”、“我們可以配合一冶公司對已完成的工程內(nèi)容進行驗收，并提交工程資料”。5、一冶公司在二審庭審中陳述：“一冶公司只與宏藝公司簽訂過一份《建設工程施工勞務分包合同》（該合同簽訂時間為2014年8月25日），2014年7月的《建設工程施工分包合同》存在過，但未經(jīng)一冶公司簽字、蓋章，一冶公司對2014年7月的《建設工程施工分包合同》不認可”。
上訴人中國一冶集團有限公司（以下簡稱“一冶公司”）因與被上訴人赤壁市宏藝建筑安裝勞務有限公司（以下簡稱“宏藝公司”）、孫必松建設工程施工合同糾紛一案，不服荊門市東寶區(qū)人民法院（2016）鄂0802民初35號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月3日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人一冶公司的委托訴訟代理人陳芬、楊超，被上訴人宏藝公司的委托訴訟代理人陳偉、鮑澤方，被上訴人孫必松及其委托訴訟代理人肖貴賓到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，本案系一冶公司以宏藝公司為被告提起的工程款結(jié)算糾紛。需要明確的是，一冶公司與宏藝公司之間存在名為勞務分包實為建設工程分包合同關(guān)系。孫必松在本案中為無獨立請求權(quán)第三人，其與一冶公司之間不存在合同關(guān)系，且一冶公司亦未針對孫必松提出訴訟請求。就本案訴爭工程價款進行結(jié)算的適格主體應為一冶公司與宏藝公司雙方。當然，將實際施工人孫必松追加為本案第三人以便查清案件事實亦是妥當?shù)?。本案上訴爭議的焦點主要在于湖北中三信建設工程服務有限公司出具的《工程造價咨詢報告書》是否應作為訴爭工程價款的結(jié)算依據(jù)？案涉《工程造價咨詢報告書》雖系一冶公司、宏藝公司、孫必松的共同受托人煒達湖北置業(yè)有限公司委托湖北中三信建設工程服務有限公司作出，但不應被采信作為一冶公司與宏藝公司結(jié)算工程價款的依據(jù)。主要理由：1、該咨詢報告編制的依據(jù)之一為2014年7月的《建設工程施工分包合同》，但一冶公司認為該份《建設工程施工分包合同》未經(jīng)一冶公司簽字、蓋章，對該份合同不認可。另外，本案中亦無證據(jù)證實編制《工程造價咨詢報告書》的其他依據(jù)材料已經(jīng)過一冶公司、宏藝公司、孫必松共同認可，該咨詢報告編制依據(jù)不充分；2、本案中無證據(jù)證實湖北中三信建設工程服務有限公司已將《工程造價咨詢報告書》的征求意見稿或正式報告書面送達給了宏藝公司及孫必松，違反了湖北省人民政府令第311號《湖北省建設工程造價管理辦法》第十七條“工程造價咨詢企業(yè)的初步審查意見應當書面送達發(fā)包人和承包人雙方。發(fā)包人和承包人在收到后15日內(nèi)，應當反饋同意或修改的意見。逾期無反饋意見的，視為已經(jīng)認可”之規(guī)定，該咨詢報告編制程序存有瑕疵；3、湖北中三信建設工程服務有限公司于2016年1月22日出具的《說明》中記載“（該咨詢報告）不是最終決算，還需另行核對。核對時間為元月22日至24日，25日出具核對結(jié)果?！钡晁嚬?、孫必松均未于2016年1月22日至24日參與對該咨詢報告相關(guān)數(shù)據(jù)的核對，湖北中三信建設工程服務有限公司也未于2016年1月25日出具經(jīng)當事人核對后的最終咨詢報告。鑒于中三信價字（2016）第8號《工程造價咨詢報告書》未被采信，則一冶公司在本案中依據(jù)該咨詢報告主張的其與宏藝公司之間就本案訴爭工程發(fā)生的應付工程總價款應為12822830.98元的訴訟主張缺乏有效證據(jù)證實，本院對其該項訴訟主張不予支持。本案中，本院僅憑現(xiàn)有證據(jù)無法查清一冶公司就本案訴爭工程應支付給宏藝公司的總工程價款具體金額是多少，也就無法進一步對一冶公司是否向宏藝公司超額支付了工程款、超付金額是多少等關(guān)鍵事實作出認定。依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條關(guān)于“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果”的規(guī)定，一冶公司應對其主張的“其已向宏藝公司超額支付了4953732.40元工程款的事實”負有舉證證明責任，但一冶該公司所提供證據(jù)不足以證明其主張的事實成立，依法應由一冶公司對此承擔不利后果。故本院對一冶公司訴請宏藝公司返還其已超額支付工程款4953732.40元的訴訟請求不予支持。另外，需要特別闡明的是，本案工程款結(jié)算糾紛的適格結(jié)算主體為一冶公司與宏藝公司，孫必松與一冶公司之間并無合同關(guān)系，宏藝公司將訴爭工程非法轉(zhuǎn)包給實際施工人孫必松施工，孫必松無權(quán)代替宏藝公司就一冶公司與宏藝公司所簽訂合同項下工程的工程款進行直接結(jié)算，且孫必松在本案中并未提出獨立的訴訟請求。依法需將一冶公司與宏藝公司、宏藝公司與孫必松之間的法律關(guān)系厘清，不可不作區(qū)分。原判將宏藝公司與孫必松的合同地位混同，采信本案中無獨立請求權(quán)第三人孫必松申請司法鑒定的鑒定報告意見，并直接將其作為一冶公司與宏藝公司之間就本案訴爭工程價款的結(jié)算依據(jù)，進而認定一冶公司還應支付工程欠款6201901.07元，事實及法律依據(jù)不足。此外，本院亦注意到，一冶公司在本案中并未對孫必松個人提出訴訟請求，即未請求孫必松將材料、設備退離施工現(xiàn)場，并配合一冶公司完善已完工程驗收工作并提交工程資料。但一審法院卻判令孫必松與宏藝公司共同將材料、設備退離施工現(xiàn)場，配合一冶公司完善已完工程驗收工作并提交工程資料，顯系超出了一冶公司的訴訟請求進行裁判，實屬不妥，本應予以糾正。但考慮到孫必松為本案訴爭工程具體組織施工的實際施工人，且孫必松在一審庭審中陳述：“關(guān)于工程資料和稅票我們可以提供，驗收工程已經(jīng)驗收了”、“我可以配合一冶公司對已完成的工程內(nèi)容進行驗收，并提交工程資料”，以及孫必松在一審判令其承擔責任的情況下未提起上訴，且在二審中孫必松明確要求本院駁回一冶公司的上訴、維持一審判決的具體情況，另外一審判令孫必松承擔部分責任，亦未損害國家利益、社會公共利益及他人合法權(quán)益，故本院對此不再作糾正。綜上所述，中國一冶集團有限公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定基本事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條、第三百三十四條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費67210元，由上訴人中國一冶集團有限公司負擔。本判決為終審判決。

審判長　　向華波
審判員　　劉永清
審判員　　羅艷紅

書記員：吳文倩