原告:東某某,男,xxxx年xx月xx日出生,漢族,住江蘇省海門市。
委托訴訟代理人:東衛(wèi)兵。
被告:上海永久建筑集團有限公司,住所地上海市浦東新區(qū)。
法定代表人:黃愛平,董事長。
委托訴訟代理人:嚴建明,上海華宏律師事務所律師。
委托訴訟代理人:李曉清,上海華宏律師事務所律師。
原告東某某與被告上海永久建筑集團有限公司(以下簡稱永久公司)建設工程施工合同糾紛一案,本院曾于2015年4月22日作出(2013)浦民一(民)初字第34165號民事判決。東某某不服該判決,向上海市第一中級人民法院(以下簡稱一中院)提起上訴。一中院審理后,于2015年10月22日作出(2015)滬一中民二(民)終字第1429號民事判決。東某某、永久公司均不服該判決,向上海市高級人民法院(以下簡稱高院)申請再審。高院于2017年6月19日作出民事裁定,指令一中院再審本案。一中院再審后,于2018年1月3日作出(2017)滬01民再76號民事裁定,撤銷(2015)滬一中民二(民)終字第1429號以及(2013)浦民一(民)初字第34165號民事判決,將案件發(fā)回本院重審。本院受理后,依法另行組成合議庭,公開開庭進行了審理。原告東某某及其委托訴訟代理人東衛(wèi)兵,被告永久公司的委托訴訟代理人嚴建明、李曉清到庭參加訴訟。現(xiàn)案件已經審理終結。
原告東某某訴稱,2007年9月28日,原、被告簽訂《南新佳園二期一標(二工段)工程施工項目管理目標責任書》(以下簡稱責任書),約定被告將南新佳園二期一標二工段(2-4,2-6,2-8,2-9,2-10號房、商鋪4-1、商鋪4-2、4-3及商鋪下地下車庫)(以下簡稱系爭工程)工程發(fā)包給原告承建。原告按約完某施工后,結算的工程總價款為人民幣48,204,689元,扣除被告已支付部分,剩余17,025,996元工程款至今未付,經原告多次催討,未果?,F(xiàn)起訴要求:一、被告支付原告工程款17,025,996元;二、被告支付原告上述工程款的逾期付款利息損失(以17,025,996元為本金,從2010年5月16日起,按中國人民銀行同期同類貸款利率計算至實際支付之日止)。
被告永久公司辯稱,根據責任書約定,系爭工程應按照93定額計價并下浮13.8%予以結算,而原告訴請金額實際是按照2000定額計價予以得出,該結算價格明顯高于責任書約定的結算價格,被告不能認同。系爭工程無法結算和付款的過錯在于原告,對此被告不應當承擔逾期付款的利息損失。
經審理查明,2007年9月28日,被告作為發(fā)包公司、原告作為項目管理責任人簽訂《南新佳園二期一標(二工段)工程施工項目管理目標責任書》,約定被告將南新佳園二期一標二工段(2-4,2-6,2-8,2-9,2-10號房、商鋪4-1、商鋪4-2、商鋪4-3及商鋪地下車庫)工程發(fā)包給原告承建。
上述合同另作如下約定,其中第一條1.6.1條,工程承包范圍為上表所述各建(構)筑物的土建、裝飾、水電安裝(不含綠化工程)。本工程中的挖土工程、樁基工程、基坑圍護、電梯、消防系統(tǒng)、智能化、電話、電視、配電間設備安裝、電梯井門套、塑鋼門窗、防火門、外墻保溫、所有欄桿工程均由發(fā)包人指定專業(yè)施工單位施工,承包人配合專業(yè)施工單位施工,承包人負總包全面管理責任。
第一條1.6.2條,安裝施工范圍為,電氣:電表之后由乙方負責安裝;給水:乙方施工至基礎外1.5米為界;通風:指定專業(yè)施工單位施工;排水:各樓宇雨污排水由乙方負責安裝(至第一只井);預埋管線、預埋件、預留孔洞:按圖紙由乙方負責預埋。各專業(yè)分包單位另行需要預埋管線、預埋件、預留孔洞的由各專業(yè)分包單位出圖、發(fā)包人認可后由乙方負責預埋、預留(有技術核定單的按技術核定單)。
第一條1.7a條,本工程中地磚、安裝工程的主材和設備為甲供材料。
第一條1.7b條,發(fā)包方提某各種材料供應商的聯(lián)系方式,施工方根據要求,直接與供應商聯(lián)系供貨。甲供材料到工地后,承包方指定東寶堂專人簽收。
第一條1.7F條,本工程甲定乙供材料為:外墻面磚、外墻涂料……甲定單價的材料,材料費不參加下浮。波形彩瓦甲方定品牌定型號,由乙方自行采購,參與下浮。
第一條1.8條,計劃開工日期為2007年10月1日,計劃竣工日期為2008年9月30日。
第一條1.10.1條,合同暫估金額為18,959,075元(含勞務)(含暫定工程量清單造價和開辦費,不含指定分包、室外總體和稅金,建設工程稅金不計入乙方承包工程總價。但在計算下浮率時,稅金參與計算)。合同價款由以下內容組成:a、號房暫定工程量清單報價為18,373,345元;b、電梯井門套、塑鋼門窗、防火門、外墻保溫、所有欄桿工程的配合費取費標準為該部分工程實際造價5%計?。籧、開辦費585,730元包干(其中包括挖土工程、樁基工程、基坑圍護、電梯、消防系統(tǒng)、智能化、電話、電視、配電間設備安裝的甲方指定專業(yè)分包工程取費標準為該部分工程造價的2%計取的乙方管理配合費;除指定專業(yè)分包工程乙方管理配合費和外來人員綜合保險費以外的其他開辦費全部內容)。其中工程量清單和暫定價款所發(fā)生的工程量,由承包人如實上報,經發(fā)包人、工程監(jiān)理和造價咨詢確認后作為合同價款調整和結算依據。(上海市建筑安裝工程93系列定額及相應的取費標準,電渣壓力焊鋼筋接頭甲定單價為2元/個,稅前補差)。
第一條1.10.2條,合同價款在協(xié)議書內約定后,任何一方不得擅自改變。本工程采用可調價格合同。
第一條1.10.3條,合同價款采用根據暫定工程量清單單價合同,合同價款系在此基礎上的暫定工程造價,最終的工程造價應以審計為準。其中合同價款調整原則為:(1)工程量以最終審計為準;(2)規(guī)定的可以調整差價的主要材料結算按招標文件有關規(guī)定為準;(3)工程師確認的工程增減;(4)工程師確認的設計變更或工程洽商;(5)因發(fā)包人變更計劃,造成承包人須廢棄已完某工程之一部分工作量或已為本工程預備的合格材料、設備,經工程師核定后,由發(fā)包人承擔經濟損失;(6)合同雙方約定的其他增減或調整;(7)承包人在投標書文件(暫定工程量清單報價)中含稅金總造價下浮率為13.8%(含稅金)、安裝部分為總造價下浮率13.8%(下浮率13.8%中含稅金),由甲方交納,甲供材料不參與下浮。(8)開辦費585,730元包干使用,其中已包含指定分包工程總包管理費,施工配合費,濕土排水費和現(xiàn)場安全、文明施工措施費等所有費用。外來民工綜合保險費已經由甲方支付,超支部分由乙方承擔。
第二條,項目責任人東某某已由公司總經理授權,對施工項目自開工準備至竣工驗收,實施全過程、全面管理……
第三條3.3.1)條,項目經理部有自行選擇材料供應商的權利,但應優(yōu)先選擇公司《合格供應商名錄》內的供應商,在名錄外的供應商,由東某某簽認后,經過公司材料主管部門評審合格的,方可與其發(fā)生合同關系。
第三條3.3.2)條,材料采購合同由項目經理部洽談起草并由東某某簽認后,項目責任人直接與材料供應商簽訂供貨合同,項目責任人承擔合同風險。項目部以材料發(fā)票向公司報銷計入項目成本。
第六條6.2條,項目經理部分配時按規(guī)定留工程總價5%的質保金,工程質保到期時,結清保修的相關費用后,項目經理對該部分資金進行分配。
第七條7.1條,在確認計量結果后14天內,發(fā)包人應向承包人支付工程款。工程款的撥付方式:按專款專用原則,按每月完某工作量撥付60%工程款;工程結構封頂后,支付到已完某全部工作量的80%;按每月裝飾工作量撥付60%工程款;工程竣工驗收合格,支付到實際工作量的80%;審計完某,支付至審計金額的95%;保修期滿后14天內,按保修協(xié)議結算。
第八條8.1.1條,甲方為本工程開設外來從業(yè)人員綜合保險專項賬戶。
第八條8.1.3條,綜合保險專項賬戶上的外來從業(yè)人員綜合保險費,如乙方使用不足時,其余額不能退,超支時,由乙方承擔超支部分的費用……
合同簽訂后,原告入場施工,并于2010年3月19日以及2010年3月26日分別將系爭工程各幢房屋以及地下車庫鑰匙交付給被告。2010年5月15日,系爭工程竣工。
2012年11月6日,原告發(fā)函給被告要求結清工程款。被告收到該函件后于2012年11月21日回函,稱系爭工程結算中涉及的工程量、金額等需要核實確認,要求原告來被告處進行核對。最終,雙方結算未果。
另查明,南新佳園二期一標工程的發(fā)包人為上海永圣房地產有限公司(以下簡稱永圣公司),被告為承包人。
該工程的施工招標文件作如下約定,第八條……2.有關定額標準(1)參照《上海市建筑工程預算定額》(1993)及相應單位估價表;(2)參照《全國統(tǒng)一安裝工程預算定額》上海市單位估價匯總表(1993)1-4冊……6.工程報價及竣工結算的其它原則……(2)投標人應嚴格按照招標文件提某的暫定工程量清單進行報價……。第九條,投標報價的內容和原則(一)投標報價的內容1.工程總造價;2.暫定工程量清單報價;3.暫定部分造價;4.施工措施費。
該工程的施工投標文件,其中“3、投標標書綜合說明”中載明,實行工程量清單為基礎的費率報價、一旦中標,除清單工程數量和缺項按實際圖紙調整外,所報的費率和工程結算原則不變。該工程投標標書情況匯總表載明,工程總造價53,337,730元,其中暫定工程量清單報價46,987,730元、暫定部分造價500萬元、施工措施費135萬元,同時載明,該工程最終報價中(暫定工程量清單部分)已經按93定額造價下浮5%。
被告中標后,即與永圣公司簽訂南新佳園二期一標承發(fā)包合同,該合同載明內容如下:第一部分建設工程施工合同協(xié)議書第五條,合同暫定金額為53,337,730元。第六條,組成合同的文件中……(6)中標通知書、(8)投標文件……。第三部分專用條款第六條合同價款與支付第23.1條,合同價款由暫定工程量清單報價、暫定價款(指定金額)和開辦費報價組成,分別為46,987,730元、500萬元和135萬元。其中工程量清單和暫定價款所發(fā)生的工程量,由承包人如實上報,經發(fā)包人、工程監(jiān)理和造價咨詢確認后作為合同價款調整和結算依據。第23.2條,合同價款在協(xié)議書內約定后,任何一方不得擅自改變,本工程采用可調價格合同,其中開辦費不作調整,一次包死。第23.3條,本合同價款采用根據暫定工程量清單單價合同,合同價款系在此基礎上的暫定工程造價,最終的工程造價應以審計為準。其中合同價款調整原則為:……(7)承包人在投標書文件《暫定工程量清單報價》中總造價下浮率為5%……
2011年,永圣公司委托上海華夏建設工程造價咨詢有限公司對南新佳園二期一標工程進行竣工結算審價,其中審價依據之一為《上海市建筑工程綜合預算定額(一九九三)》《全國統(tǒng)一安裝工程預算定額》上海市單位估價匯總表(一九九三)、上海建筑工程造價信息及有關文件規(guī)定。
原一審案件審理中,經當事人申請,本院委托上海公信中南工程造價咨詢有限公司對系爭工程造價予以審價,結論如下,按照原告意見:土建工程(93定額、全部使用商品砂漿)35,001,867元、安裝工程(93定額)3,628,203元,土建工程(清單)40,925,385元、安裝工程(清單)4,536,821元;按照被告意見:土建工程(93定額)34,254,874元、安裝工程(93定額)2,258,621元。同時,就原、被告的爭議內容以及審價部門的意見做表述如下:
(一)關于結算的計費原則
原告認為系爭工程造價應按照《建設工程工程量清單計價規(guī)范》和市場信息價進行結算,合同依據為:1.目標責任書第1.10.1.a條約定:號房暫定工程量清單報價為18,373,345元;2.目標責任書第1.10.1.c條約定:其中工程量清單和暫定價款所發(fā)生的工程量,由承包人如實上報,經發(fā)包人、工程監(jiān)理和造價咨詢確認后作為合同價款調整和結算依據;3.目標責任書第1.10.3條約定:本合同價款采用根據暫定工程量清單單價合同,合同價款在此基礎上的暫定工程造價,最終的工程造價應以審計為準;4.被告的投標總包合同3條2項,法律和法規(guī)適用“現(xiàn)行法律和法規(guī)”,3條3項,各類、各級標準、規(guī)范、技術要求一律就高不就低;5.被告中標合同,明確采用工程量清單單價合同,并非93定額計價合同(93定額于2001年11月1日已廢止)。
被告認為系爭工程造價應按照93定額進行結算,理由如下:1.系爭工程的結算應依據原、被告簽訂的《南新佳園二期一標(二工段)工程施工項目管理目標責任書》(以下簡稱《目標責任書》),該《目標責任書》第1.10.1條約定:“……,其中工程量清單和暫定價款所發(fā)生的工程量,由承包人如實上報,經發(fā)包人、工程監(jiān)理和造價咨詢確認后作為合同價款調整和結算依據。(上海市建筑安裝工程93系列定額及相應的取費標準,電渣壓力焊鋼筋接頭甲定單價2元/個,稅前補差)?!痹摋l款應作為確定系爭工程造價的結算依據。2.根據系爭工程的招投標文件,被告與該工程的建設單位上海永圣房地產有限公司簽訂的《建設工程施工承發(fā)包合同》中所確定的結算標準為《上海市建筑工程預算定額》(1993)造價下浮5%。因此,可以推知,原、被告之間約定的工程結算標準應在該結算標準的基礎上進行下浮,而不可能高于該結算標準。3.根據系爭工程施工過程中原告向被告提交的《投資月報審批表》,原告系按《目標責任書》中約定的結算原則(即上海市93定額并下浮13.8%)進行報產并申請工程進度款支付的。
審價部門意見為:目標責任書中稱“其中工程量清單和暫定價款所發(fā)生的工程量,由承包人如實上報,經發(fā)包人、工程監(jiān)理和造價咨詢確認后作為合同價款調整和結算依據(上海市建筑安裝工程93系列定額及相應的取費標準,電渣壓力焊鋼筋接頭甲定單價為2元/個,稅前補差)”出現(xiàn)了上海市建筑安裝工程93系列定額及相應的取費標準,且《南新佳園二期一標施工招標文件》《工程預算書》《關于南新佳園二期一標工程竣工結算的審價報告》均以上海市建筑安裝工程93系列定額及相應的取費標準計算,故我公司認為該工程應依照上海市建筑安裝工程93系列定額及相應的取費標準進行結算。
(二)關于人工費單價
原告認為系爭工程造價應按照工程量清單計價方式,人工單價應以市場信息價為準,并按被告簽證認可的80元/工日結算。
被告認為系爭工程的人工費單價應按上海市93定額標準進行計價。被告在工程施工過程中所作的涉及人工費單價調整的簽證,僅是雙方對個別新增零星工程人工費單價的約定,不應作為確定系爭工程人工費單價的結算依據。
審價部門意見為:如按上海市建筑安裝工程93系列定額作為結算依據,是不存在人工費補差的,除非甲乙雙方另有協(xié)商明確補差金額。
(三)關于干粉砂漿
原告認為系爭工程全部使用了干粉砂漿,應據此計算造價。依據如下:1.施工圖紙總說明規(guī)定使用干粉砂漿;2.上海市建設工程使用預拌砂漿若干規(guī)定;3.干粉砂漿檢測報告;4.被告沒有提某干粉砂漿變更為水泥砂漿的簽證,并且訟爭工程已通過竣工驗收合格;5.個別供應商的判決書[(2012)浦民一(民)初字第25342號],證明使用干粉砂漿等材料(被告提某的該案結算單二份,缺一份08年干粉砂漿465,100元,三份合計1,029,851元);6.根據目標責任書第3.3.(2)規(guī)定:項目部以材料發(fā)票向公司報銷計入項目成本,所以部分干粉砂漿發(fā)票已交被告;7.被告?zhèn)浒傅墓こ炭⒐そY算書中確認干粉砂漿費用1,438,708元。
被告認為系爭工程僅部分使用了干粉砂漿,根據另案訴訟[(2012)浦民一(民)初字第25342號]中案外人提某的證據材料,原告在系爭工程中僅采購干粉砂漿274噸,故系爭工程中使用的干粉砂漿應按274噸計算。
審價部門意見為:由東某某提某的《結構施工圖設計總說明(一)》中第四項材料中稱:墻體:基礎墻MU15燒結普通粘土磚或采用MU15混凝土實心磚,M15干粉或預拌砌筑砂漿;底層墻體MU15燒結多孔粘土磚,M10干粉或預拌砌筑砂漿;二層及二層以上墻體MU10燒結多孔粘土磚,M10干粉或預拌砌筑砂漿。但被告方稱原告方僅使用部分干粉砂漿,現(xiàn)場施工是否按圖全部使用干粉或預拌砂漿現(xiàn)無法判斷。
(四)關于安裝工程
原告認為系爭工程應按照竣工圖進行鑒定,而鑒定部門是根據目標責任書確定的施工范圍進行鑒定。
被告認為系爭工程應按照目標責任書進行鑒定。
審價部門解釋稱,系爭工程沒有竣工圖,原告提某的竣工圖是被告和業(yè)主之間承建工程的竣工圖。因被告系總包,將工程分包給若干個分包單位承建,故即使到施工現(xiàn)場勘察亦無法確認原告承建的施工范圍。
(五)關于外來人員綜合保險費
原告認為根據目標責任書第1.10.3.(8)條約定:外來民工綜合保險費已經由甲方支付,超支部分由乙方承擔,并且第1.10.1.c條:開辦費除外來人員綜合保險費以外。故原告只同意超支部分的綜合保險費從造價中扣除。
被告認為系爭工程中的外來人員綜合保險費273,036.50元已由被告實際交納,其代原告支付的全部綜合保險費應在工程造價中予以扣除。
審價部門意見為:目標責任書中第1.10.1.c條稱“開辦費58.5730萬元包干,(其中包括挖土工程、樁基工程、基坑圍護、電梯、消防系統(tǒng)、智能化、電話、電視、配電間設備安裝的甲方指定專業(yè)分包工程取費標準為該部分工程造價的2%計取的乙方管理配合費;除指定專業(yè)分包工程乙方管理配合費和外來人員綜合保險費以外的其他開辦費全部內容)”,另目標責任書中第1.10.3.(8)條中稱“開辦費58.5730萬元包干使用,其中已包含指定分包工程總包管理費,施工配合費,濕土排水費和現(xiàn)場安全、文明施工措施費等所有費用。外來民工綜合保險費已經由甲方支付,超支部分由乙方承擔?!睂弮r部門認為該項目標責任書條款較模糊,無法判定,請法院裁定。
(六)關于鋼管租金
原告認為,原告已支付租金550,000元,審價中不應扣除。
審價部門解釋稱,審價部門鑒定的是系爭工程造價,與原、被告之間已付款無關,故鋼管租金550,000元不應在總造價中予以扣除。
(七)關于甲供材料
原告只同意扣除由東寶堂簽字的甲供料金額為660,171.58元。
被告要求除了扣除東寶堂簽字的甲供料660,171.58元,還應扣除原告施工管理人員薛衛(wèi)忠、蔡永桃、施桂忠、樂來全簽字的甲供料730,279.51元,兩項合計1,390,451.09元。
審價部門意見為:東寶堂簽字甲供料為660,171.58元。非東寶堂簽字甲供料為730,279.51元,兩項合計為1,390,451.09元。其中電纜155,996元,當時沒有計算在安裝工程內,不需要在甲供料中扣除,故應扣除的甲供料金額為1,390,451.09-155,996=1,234,455.09元。系爭工程中使用的甲供料和被告舉證的甲供料數量和金額基本匹配,原告領取的甲供料都用于系爭工程。
(八)關于水電費
原告認為根據責任書約定,對于由東寶堂簽字并且被告實際支付的系爭工程水電費同意扣除,對于除東寶堂以外的人簽字的水電費,原告不予認可。2010年3月系爭工程已收尾,不存在發(fā)生水電費。
被告認為系爭工程中由被告實際繳納水電費460,057元,該款項顯然應在工程造價中予以扣除。水電費確認人薛衛(wèi)忠、蔡永桃為原告東某某指派在系爭工程的管理人員。
審價部門意見:被告系總包單位,被告支付的水電費單據是總包工程發(fā)生的水電費,無法分清哪些部分是原告使用的水電費用。且原告對被告提某的水電費單據的真實性均不予認可,只認可由東寶堂簽字的水電費單據,而水電費單據中均沒有東寶堂簽字。根據施工慣例,原告作為施工方應承擔水電費用。按照93定額計算的水電費為243,186元,按照2000定額無法計算水電費,因為電費已包含在機械臺班費中。
(九)關于開辦費
原告認為開辦費應隨造價的變化而變化,本案工程的開辦費最終數額應按工程價款的實際結算數額作相應調整。即開辦費按工程價款的3.19%調整計取,商鋪、地下車庫應另行根據定額計算開辦費。
被告認為開辦費為閉口價,故系爭工程結算中開辦費不應再作調整。鑒定部門認為責任書第1.10.1.c條中明確約定“開辦費58.5730萬元包干”,故開辦費應按585,730元計算。
審價部門意見為:原告認為開辦費隨造價變化而變化,被告認為開辦費為閉口包干。我公司認為責任書中明確“開辦費58.5730萬元包干”,故開辦費應按585,730元計算。
(十)關于下浮
原告認為系爭工程造價不應下浮13.8%。理由如下:1.原告沒有參與訟爭工程的招投標活動,被告中標后,將部分工程項目直接分包給了原告。被告保留了土方、樁基、門窗、外保溫等利潤豐厚的分項工程,因此原告所承包的工程項目沒有多大的利潤空間,所以責任書中與原告沒有約定對工程價款下浮。關于在目標責任書第1.10.3.(7)條約定:承包人在投標書文件(暫定工程量清單報價)中含稅金總造價下浮率為13.8%(含稅金),安裝部分為總造價下浮率13.8%(下浮率13.8%中含稅金),由甲方交納??梢姡藯l款中的承包人是被告,在投標文件總造價下浮13.8%與原告無關,并與總包合同約定下浮率5%不符;2.發(fā)包方永圣公司與總包方永久公司辦理的存檔工程竣工結算書中對原告承包的工程項目沒有下??;3.請審價部門關注被告的總包合同實際下浮率為5%,但實際結算中沒有下浮,而被告目前結算提出下浮率13.8%是沒有合同依據的。
被告認為原、被告簽訂的《目標責任書》第1.10.3條第(7)項約定:“承包人在投標書文件《暫定工程量清單報價》中含稅總造價下浮率為13.8%(含稅金)、安裝部分為總造價下浮率13.8%(下浮率13.8%中含稅金,由甲方交納,甲供材料不參與下浮)?!币虼耍禒幑こ炭顟诠こ炭傇靸r的基礎上下浮13.8%。
審價部門意見為:目標責任書中明確“承包人在投標書文件《暫定工程量清單報價》中含稅金總造價下浮率為13.8%(含稅金)、安裝部分為總造價下浮率13.8%(下浮率13.8%中含稅金)”,故我公司認為應按此下浮。
本案重審中,就上述爭議內容,原、被告發(fā)表補充意見如下:
(一)關于結算的計費原則
原告堅持原審意見,同時認為,首先,被告投標文件以及被告與永圣公司簽訂的承發(fā)包合同等相關材料中約定的結算原則均為工程量清單計價原則,并非93定額。且,只要適用了工程量清單即一定應當使用市場價予以結算。簽約時93定額已經廢止,不可能再適用。其次,當時被告與永圣公司為同一法定代表人,兩公司之間存在利害關系,存在惡意串通為訴訟而制作相應證據的情況,故對被告與永圣公司之間的審價報告等材料的真實性均不予以認可。綜上,系爭工程應按照原告主張的標準結算工程款。
被告堅持原審意見。同時認為,被告的招標文件載明的結算標準為93定額,而被告的投標標書情況匯總表中記載的工程總造價與總承發(fā)包合同中記載的合同暫定金額一致,上述匯總表明確其中暫定工程量清單部分已經按照93定額造價下浮5%,最終被告與永圣公司亦是按照93定額對工程進行審價結算,故被告與永圣公司之間是使用93定額結算。另外,工程量清單為具體記載工程項目、數量等內容的書面依據,其上并未標明價格,具體結算價格應由雙方約定。本案雙方約定的結算標準即為93定額,即使當時93定額已經廢止,也并沒有被排斥適用。故系爭工程應當使用93定額結算。
(二)關于人工費單價
原告堅持原審意見,同時補充認為工程量清單計價方式是量、價分開,故人工費應按照80元/工日結算。
被告堅持原審意見。
(三)關于干粉砂漿
原告堅持原審意見,補充認為,原告已經根據責任書約定將全部干粉砂漿的發(fā)票交與被告,應當由被告提某留存的上述發(fā)票,目前原告處僅存部分干粉砂漿的供料單,無法再行提某發(fā)票。系爭工程應當按照全部使用干粉砂漿來計算造價。
被告堅持原審意見,補充認為,原告提某的供料單無供貨單位蓋章,原告也未提某其他采購合同、付款憑證等佐證,故真實性不認可。被告也沒有收到過原告提交的購買干粉砂漿的發(fā)票,若原告主張系爭工程全部使用了干粉砂漿,則應當由原告繼續(xù)舉證。
(四)關于安裝工程
原告堅持原審意見,同時認為原告施工的安裝工程范圍為竣工圖范圍,其中供電、供水、有線電視以及市話部分分別施工至相應號房外的低壓配電柜、上水大(中)水表箱、有線電視信息箱以及市話箱,原告領取的甲供材料中電表箱等均是用于責任書約定范圍之外竣工圖之內的上述施工內容。若被告主張上述施工內容均由案外人完某,即應當由被告舉證證實。
被告則認為,各號房外相應預埋管道等安裝工程是由市政公司施工,并非原告施工,上述安裝工程不屬于責任書約定的安裝工程范圍?,F(xiàn)竣工圖內的安裝工程包含了市政公司承建的市政配套項目,該部分工程造價應從工程總造價中扣除。原告主張責任書外竣工圖內的上述安裝工程由其施工,則應當由原告提某相應簽證等證據予以證實。
(五)關于外來人員綜合保險費
原告堅持原審意見,對273,036.50元的綜合保險費金額予以確認。
被告堅持原審意見,同時表示,綜合保險費被告已經繳納,而審計價格中包含綜合保險費用,故該費用應當從審價總價中扣除。
(六)關于鋼管租金
原、被告均表示認同審價部門意見。同時表示該費用已經計算在被告已經支付原告的工程款總額中。
(七)關于甲供材料
原、被告均確認系爭工程中的甲供材料金額為1,234,455.09元。
原告補充認為,審價時電纜費用155,996元未計算在甲供材料總額中,現(xiàn)要求一并計算在甲供材料總額中從審價總價中扣除。
被告認為,原告出爾反爾,審價時原告否認領取電纜,故該費用未計算在甲供材料總額中。現(xiàn)僅確認甲供材料金額為1,234,455.09元,明確電纜費用155,996元不需要計算在甲供材料總額中從審價總價中扣除。
(八)關于水電費
原告對審價部門計算的水電費金額為243,186元予以確認。
被告堅持原審意見。
(九)關于開辦費
原告堅持原審意見,補充認為,若開辦費是包干費,則不應當再行下浮。
被告堅持原審意見,認為開辦費為閉口價,確實不應再行下浮。
(十)關于下浮
原告堅持原審意見,同時認為,被告工程預算書顯示被告就同一項目與案外人結算并沒有下浮。且即使下浮,亦應當在暫定工程量清單計價基礎上下浮,而非93定額基礎上下浮。
被告堅持原審意見,同時認為工程預算書是與案外人結算標準,無法直接反應原、被告之間的結算標準,且該預算書為單體建筑的金額,并未反應下浮情況。
本案重審中,審價部門補充部分意見如下:
(一)工程量清單問題。
工程量清單計價是有明確的專業(yè)計價規(guī)則和規(guī)范的,其后有相關的計價規(guī)則,例如工程量清單03計價規(guī)則即全稱為《建設工程工程量清單計價規(guī)范》GB50500-2003,并非簡單的工程量清單五個字。如果使用工程量清單計價規(guī)則還要根據相應規(guī)范和規(guī)則附上相關報價清單等一系列材料,而非簡單的工程量清單即可結算。本案中,責任書中只出現(xiàn)了工程量清單的字眼,沒有相應的定價規(guī)則和報價材料,故該工程量清單應為簡單記錄施工量以及具體內容的清單。
(二)關于審價總價是否包含外來人員綜合保險費。
93定額費用表中沒有外來人員綜合保險費這個列項也沒有相關的綜合保險費用,故應該是審價總價中對外來人員綜合保險費沒有包含。
(三)根據被告提某的與市政公司的合同、紅線圖以及相關文件等材料是否可判斷系爭工程中市政公司的具體施工范圍。
無法就此材料判定市政公司的安裝工程范圍,如果有市政公司的具體施工圖能提某,再結合竣工圖才有可能判斷施工范圍,目前無法做出判斷。
(四)按照常規(guī),市政配套工程的安裝工程范圍節(jié)點?
按常規(guī),供電公司做到小區(qū)內的低壓配電箱、供水公司做到小區(qū)內總水泵房或者號房外的水表箱、有線電視和市話是做到每棟號房外的有線電視和電話的信息箱。
(五)按照竣工圖,水電以及市話和有線電視等的安裝施工范圍。
系爭工程按照竣工圖,上述安裝工程按常規(guī)做,其中供電公司做到小區(qū)內的低壓配電箱、供水公司做到小區(qū)號房外的水表箱、有線電視和市話是做到每棟號房外的有線電視和電話的信息箱,未包含市政施工部分。
(六)當事人領取的甲供材料中是否有責任書外竣工圖內安裝工程所需的相關施工材料。若有相關施工材料,領取的種類以及數量等與責任書外竣工圖內的相應水電等安裝工程的工程量是否相匹配。
經查閱相關材料并行計算,甲供材料金額中約90萬余元為責任書外竣工圖內安裝工程所需的施工材料,與責任書外竣工圖內安裝工程的工程量基本匹配。
針對上述審價部門的補充意見,原告堅持認為責任書中出現(xiàn)的93定額僅針對鋼筋接頭,并非系爭工程的計價依據,系爭工程約定的是工程量清單計價的結算方式。被告不認可甲供材料中有價值90萬余元的材料用于責任書外竣工圖內的安裝工程。同時認為,應當以書面協(xié)議約定來確定對施工范圍的變更,而不能通過領用材料的事實證明雙方對施工范圍予以變更。
重審中,原、被告均確認南新佳園二期一標工程中相應建筑物的土建以及安裝工程(專業(yè)分包項目除外)分別發(fā)包給原告以及案外公司兩家承建(承建范圍由合同約定)。原、被告均確認系爭工程的質保期為2年。
另外,被告堅持原審中主張的要求將被告另行支付給原告員工邵光輝工資23,000元以及被告委托案外人上海遠康防水工程有限公司對系爭工程進行維修發(fā)生的維修費63,405元,一并在被告已付款中予以扣除。對此,原告堅持原審意見,即對邵光輝的工資,原告表示不欠付邵光輝工人工資,從未授權委托過被告代替原告支付工資,故對該筆付款不予認可。對維修費,原告表示被告從未通知過原告系爭工程有質量問題并要求原告維修,案外人是某某系爭工程進行維修原告不清楚。對被告提某的結賬單、發(fā)票聯(lián)等證據的真實性均不予認可。
以上事實,由經庭審質證的責任書、開工報告、竣工報告、鑰匙交接書、現(xiàn)場簽證單、施工招投標相關文件、中標通知書、承發(fā)包合同、審價書、公信中南[2015]建鑒字第6號司法鑒定意見書等相關證據材料以及當事人、審價人員陳述等在案佐證。
本院認為,根據法律規(guī)定,取得相應等級資質證書的建筑施工企業(yè)方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。原告系自然人,不具有從事建筑活動的主體資格,故原、被告簽訂的責任書違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,當屬無效。由此,被告應當返還因無效合同關系取得的財產,因原告已將建材及勞務添附于不動產上,依據相關規(guī)定被告可參照責任書約定的依據結算并支付原告工程款。
現(xiàn)根據本案事實以及雙方當事人訴辯稱,對本案爭議焦點歸納分析如下:
一、系爭工程造價
(一)關于結算的計費原則
原、被告簽訂的責任書以及被告與永圣公司簽訂的承發(fā)包合同中均出現(xiàn)了工程量清單以及93定額的字樣,對上述工程量清單的含義以及工程結算取價標準問題原、被告各執(zhí)一詞。對此,本院認為,首先,本案原、被告簽訂的責任書約定了“合同價款采用根據暫定工程量清單單價合同,合同價款系在此基礎上的暫定工程造價,最終的工程造價應以審計為準”“其中工程量清單和暫定價款所發(fā)生的工程量,由承包人如實上報,經發(fā)包人、工程監(jiān)理和造價咨詢確認后作為合同價款調整和結算依據。(上海市建筑安裝工程93系列定額及相應的取費標準,電渣壓力焊鋼筋接頭甲定價單位為2元/個,稅前補差)”,該條款系雙方約定的系爭工程造價的結算依據。原告主張該條款約定的93定額僅針對鋼筋接頭的結算,對此本院不能認同。同時,原告對其主張的只要適用了工程量清單即一定應當使用市場價予以結算以及93定額廢止不可再適用等觀點,均未提某確鑿證據予以證實,故本院對此不予采納。鑒于合同雙方約定使用工程量清單計價方式予以結算,應當明確具體的計價規(guī)則并附報價材料,而本案責任書中并無約定具體計價規(guī)范,亦無相關報價材料。由此,可以得知,責任書中出現(xiàn)的工程量清單僅是雙方當事人確定暫定合同價款的依據,并非最終結算取費標準,最終造價審計應以責任書明確的上海市建筑安裝工程93系列定額及相應的取費標準為依據。其次,根據在案事實,被告與永圣公司之間的招標文件中出現(xiàn)了93定額和工程量清單字樣,投標文件載明工程實行工程量清單為基礎的費率報價,投標標書情況匯總表明確工程總造價53,337,730元,其中暫定工程量清單報價46,987,730元、暫定部分造價500萬元、施工措施費135萬元,同時載明,該工程最終報價中(暫定工程量清單部分)已經按93定額造價下浮5%,上述內容和被告與永圣公司簽訂的承發(fā)包合同內容基本吻合,同時永圣公司委托審價時亦是按照93定額標準予以審價。被告與永圣公司雖然存在關聯(lián)性,但并不當然推導出永圣公司的審價報告等材料并非真實。原告亦沒有證據證實被告與永圣公司存在惡意串通為訴訟而制作相應證據的事實,故本院對原告上述意見不予采納。根據上述內容,可以確認被告與永圣公司之間系按照約定的93定額予以工程結算,其相關資料中出現(xiàn)的工程量清單亦是雙方暫定的工程造價,并非結算取價依據,此結算取費標準與責任書約定的結算取費標準亦無不同。
綜上,當事人對建設工程的計價標準或者計價方式有約定的,應當按照約定結算工程價款。本院確認系爭工程依照上海市建筑安裝工程93系列定額及相應的取費標準進行結算。
(二)關于人工費單價
如前所述,本院已經確定系爭工程按照93系列定額及相應的取費標準進行結算,而按照該標準結算,不存在人工費補差。同時,原、被告雙方亦沒有另行協(xié)商過人工費補差。故,對原告要求人工費按80元/工日的主張,本院不予采信。
(三)關于干粉砂漿
系爭工程的施工圖紙總說明規(guī)定應使用干粉砂漿,系爭工程也已竣工并驗收合格,其間亦無被告或其委托的監(jiān)理單位在施工過程中對于原告未按約使用干粉砂漿提出異議的相關證據,且在審價部門亦無法判斷現(xiàn)場施工是否按圖全部使用干粉或預拌砂漿的情況下,本院推定原告已按約使用了干粉砂漿。被告主張原告在施工過程中僅使用了部分干粉砂漿,其余均為自拌砂漿。對此,被告提某的證據無法達到預期證明目的,故對被告該主張本院不予采納。本院認定對于系爭工程款的結算應以原告全部使用干粉砂漿予以計算。
(四)關于安裝工程
按照常規(guī),市政配套的安裝工程節(jié)點為:供電做到小區(qū)內的低壓配電箱、供水做到小區(qū)號房外的水表箱、有線電視和市話做到每棟號房外的有線電視和電話的信息箱。系爭工程竣工圖內的安裝工程亦按照上述節(jié)點予以審價。上述節(jié)點之內的安裝工程為竣工圖內的安裝工程,上述節(jié)點之外的安裝工程為市政配套的安裝工程。現(xiàn)被告主張責任書外竣工圖內的部分安裝工程實際由市政公司施工完某,但被告提某的證據尚不足以支持上述論點,故本院對該主張不予采信。
根據查明事實,南新佳園二期一標工程中不同建筑物的土建以及安裝工程(專業(yè)分包項目除外)分別發(fā)包給原告以及案外公司兩家承建(承建內容由合同約定),工程中的市政配套部分由相應市政公司承建。由此,涉及原告承建項目中的安裝工程以及相對應的市政配套安裝工程僅應由原告和市政公司完某?,F(xiàn),原告領用的甲供材料中有責任書外竣工圖內安裝工程所需的施工材料,且領用材料的數量等與責任書外竣工圖內安裝工程的工程量基本吻合。而被告主張責任書外竣工圖內的部分安裝工程由市政公司施工完某,對該市政公司超越常規(guī)施工范圍的施工行為,被告并未能提某確鑿證據予以證實。故在此前提下,本院認定責任書外竣工圖內安裝工程應由原告施工完某。故涉案工程的安裝工程范圍以竣工圖為準。
(五)關于外來人員綜合保險費
責任書中約定內容可以確認外來人員綜合保險費由被告支付,而非由被告代付,超支部分由原告承擔。系爭工程造價中并未包含上述外來人員綜合保險費273,036.50元,故被告要求將上述外來人員綜合保險費從工程造價中予以扣除的主張,本院難以采信。
(六)關于鋼管租金
雙方認可審價部門意見并確認該款項已經在原告收到的被告已付款中予以抵扣,此行為并無不當,本院自可準許。
(七)關于甲供材料
系爭工程根據按實結算的原則進行審價,現(xiàn)原、被告對審價部門確認的應扣除甲供材料金額予以認可,并無不當,故本院確認上述1,234,455.09元應當從總造價中扣除。至于電纜費用155,996元,原告自認領取,而被告明確表示不需要從總造價中扣除,此系被告對自己權利的處分,并無不妥之處,本院自可準許。故應當扣除的甲供材料金額為1,234,455.09元。
(八)關于水電費
因原、被告均無法提某確鑿證據證實原告實際使用的水電費,本院從總造價中扣除根據93定額計算的水電費為243,186元。
(九)關于開辦費
雙方簽訂的責任書對開辦費已明確約定為閉口包干價,且責任書未約定對開辦費予以下浮,故系爭工程的開辦費按照585,730元計算,不予下浮。原告主張開辦費應隨造價的變化而變化缺乏合同依據,本院難以采信。
(十)關于下浮
原告提某的工程預算書確實是單體建筑預算書,無法顯示整體工程結算情況,亦無法證實最終結算未行下浮?,F(xiàn)根據原、被告簽訂的責任書,其上明確約定在暫定工程量清單報價中含稅總造價下浮13.8%,且本院已認定系爭工程應當按照93系列定額及相應的取費標準進行結算,故系在93系列定額及相應的取費標準確定的造價基礎上下浮。故本院據此確認系爭工程造價(扣除開辦費部分)應當下浮13.8%。
綜上,系爭工程總造價為:按93定額計算的造價(土建35,001,867元+安裝3,628,203元-甲供料1,234,455.09元-水電費243,186元)×86.2%+開辦費585,730元=32,611,123.72元。
二、已付工程款金額
原、被告均確認原告收到的工程款為28,986,660.35元,本院依法予以確認。
(一)被告主張的邵光輝工資23,000元。
首先,無書面證據證明原告欠邵光輝工資并授權被告支付該筆工資。其次,被告支付給邵光輝23,000元,對該筆工資金額的合理性無法查實。故對被告主張該筆23,000元作為對原告的付款,本院難以采信。
(二)被告主張的維修費63,405元。
首先,被告無書面證據證明系爭工程防水存在質量問題。其次,被告亦無證據證實曾通知原告對系爭工程進行維修。再次,對維修費63,405元的合理性,本院亦無法查實。故對被告主張將維修費63,405元作為對原告的付款,本院難以采信。
綜上,系爭工程造價為32,611,123.72元,扣除被告已經支付工程款28,986,660.35元,被告還應支付給原告工程款3,624,463.37元。
三、違約金
被告未按約付款,理應承擔相應責任。責任書對付款時間以及條件等均予以約定,即工程竣工驗收合格,支付到實際工作量的80%;審計完某,支付至審計金額的95%;保修期滿后14天內,按保修協(xié)議結算。本案審理過程中,原、被告均確認系爭工程的質保期為2年,本院依法予以確認。系爭工程于2010年5月15日竣工,故5%質保金1,630,556.19元的逾期付款利息損失應自2012年5月29日起算。系爭工程竣工后,原、被告雙方就結算事宜有函件往來,原告函件內容明確要求結清工程款,被告函件內容僅提及要求原告前來就工程量、金額等予以核實,并未有明確催告原告予以結算意思表示,故本院確定自被告回復結算函即2012年11月21日起加上三個月合理審計期即2013年2月21日起算剩余工程款1,993,907.18元(3,624,463.37元-1,630,556.19元)的逾期付款利息損失。根據法律規(guī)定,當事人對欠付工程價款利息計付標準沒有約定的,按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算,現(xiàn)原告要求逾期付款利息損失按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算符合法律規(guī)定,本院依法予以支持。
據此,依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第(五)項、第五十八條,《中華人民共和國建筑法》第十三條,《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條的規(guī)定,判決如下:
一、原告東某某與被告上海永久建筑集團有限公司之間于2007年9月28日簽訂的《南新佳園二期一標(二工段)工程施工項目管理目標責任書》無效;
二、被告上海永久建筑集團有限公司在本判決生效之日起十日內支付給原告東某某工程款3,624,463.37元;
三、被告上海永久建筑集團有限公司在本判決生效之日起十日內支付給原告東某某以1,630,556.19元為本金,自2012年5月29日起算,以1,993,907.18元為本金,自2013年2月21日起算,均按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算至實際支付之日止的逾期付款利息損失。
負有金錢給付義務的當事人,如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費152,539元,由原告東某某負擔120,067元,被告上海永久建筑集團有限公司負擔32,472元。鑒定費800,000元,由原告東某某負擔400,000元,被告上海永久建筑集團有限公司負擔400,000元。
如不服本判決,可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀,并按對方當事人的人數提出副本,上訴于上海市第一中級人民法院。
審判員:王愛珍
書記員:馮??靜
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