內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市東河區(qū)人民檢察院

不起訴決定書

內(nèi)包東檢公訴刑不訴〔2020〕1號

被不起訴人李某某,男,1986年**月**日出生,漢族,初中文化,公民身份號碼4127271986********,戶籍所在地河南省周口市淮陽縣**鄉(xiāng)**莊**號,現(xiàn)住包頭市東河區(qū)**小區(qū)**號樓**單元**號，系包頭市東河區(qū)**酒店用品批發(fā)部**，2020年2月19日，因涉嫌非法經(jīng)營罪被包頭市公安局取保候?qū)彙?/span>

????辯護(hù)人馮國華，系內(nèi)蒙古瀛昊律師事務(wù)所律師。

本案由包頭市公安局偵查終結(jié)，以被不起訴人李某某涉嫌非法經(jīng)營罪，向包頭市人民檢察院移送審查起訴。包頭市人民檢察院于2020年2月25日將此案交由本院辦理。本院受理后，于2月28日告知被不起訴人依法享有的訴訟權(quán)利和適用認(rèn)罪認(rèn)罰可能導(dǎo)致的法律后果，已依法訊問被不起訴人，聽取了辯護(hù)律師意見，2月28日，退回包頭市公安局補(bǔ)充偵查，3月25日，包頭市公安局補(bǔ)查重報(bào)，4月23日，本院決定延長審查起訴期限十五日。

包頭市公安局起訴意見書認(rèn)定的犯罪事實(shí)如下：李某某系包頭市東河區(qū)**酒店用品批發(fā)部**,2019年10月從山東省臨沂市勞保用品批發(fā)市場購買標(biāo)識為“飄安”牌的一次性醫(yī)用口罩20件，每件500包，每包20只，共計(jì)200000只口罩，進(jìn)購價(jià)格為9000元，即每只口罩0.045元，李某某支付物流費(fèi)450元。2020年1月24日至2020年1月26日，新型冠狀病毒肺炎流行期間，李某某向包頭市廣仁大藥房、神龍大藥房、鑫晨光大藥房共計(jì)銷售庫存的“飄安”牌一次性口罩9600包，共計(jì)192000只，其中向廣仁大藥房銷售假冒“飄安”牌一次性醫(yī)用口罩5500包，按照每包3元的價(jià)格銷售，銷售額共計(jì)16500元，向神龍大藥房銷售假冒“飄安”牌一次性醫(yī)用口罩2100包，其中100包按照每包3元的價(jià)格銷售，共計(jì)300元，剩余2000包按照每包4.5元的價(jià)格銷售，共計(jì)9000元，銷售總額9300元，向鑫晨光藥店銷售假冒“飄安”牌一次性醫(yī)用口罩2000包，按照每包7元的價(jià)格，銷售額共計(jì)14000元，綜上，李某某向三家藥店銷售假冒“飄安”牌一次性醫(yī)用口罩的金額共計(jì)39800元，非法獲利30728元。

包頭市公安局認(rèn)為，李某某向藥店銷售假冒“飄安”牌一次性醫(yī)用口罩的行為屬于在疫情期間哄抬物價(jià)的行為，已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條之規(guī)定，涉嫌非法經(jīng)營罪。

李某某辯解無罪，主要有三點(diǎn)理由：第一，進(jìn)貨初衷是給飯店廚師、保潔人員使用，當(dāng)時(shí)批發(fā)市場清倉處理，屬于低價(jià)買入。第二，向藥店出售是為了給群眾提供口罩防止感染疫病，沒有哄抬物價(jià)的想法。第三，疫病流行初期，防疫用品口罩短缺，市場銷售價(jià)格普遍高于平時(shí)，自己隨行就市，銷售價(jià)格并非很高，不屬于疫情期間哄抬物價(jià)。

辯護(hù)律師馮國華認(rèn)為，李某某的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。首先，銷售涉案口罩不屬于非法經(jīng)營罪調(diào)整的專營、專賣及限制買賣的物品范疇。其次，李某某不存在哄抬物價(jià)的行為。第三，疫情爆發(fā)出乎預(yù)料，李某某購買口罩的時(shí)候不可能預(yù)見，李某某沒有囤積口罩賣高價(jià)的主觀故意。第四，李某某的行為不符合非法經(jīng)營罪的客觀要件。第五，李某某出售口罩的行為社會危害性較小。第六，李某某非法經(jīng)營案與已經(jīng)判決無罪的典型案例王某甲非法經(jīng)營案對照比較，無罪的本質(zhì)是相同的，其行為雖有行政違法性，但不具有非法經(jīng)營罪的社會危害性和刑事處罰必要性，不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

經(jīng)本院依法審查查明：

2019年10月，在山東省臨沂市蘭山區(qū)勞保批發(fā)市場，犯罪嫌疑人李某某以9000元的價(jià)格購買了20箱口罩，每箱500包，每包20只。包裝袋正面標(biāo)注“河南飄安集團(tuán)有限公司”和“一次性使用口罩”等字樣，背面適用范圍處標(biāo)注“醫(yī)用”字樣。

2020年1月24日上午，通過付某某介紹，李某某以每包3元的價(jià)格向王某乙出售4000包口罩，銷售額12000元，并將口罩送到包頭市青山區(qū)迎賓小區(qū)廣仁藥店。同日下午，李某某以每包3元的價(jià)格，再次向王某乙出售1500包口罩，銷售額4500元，并將口罩送到包頭市東河區(qū)維多利商城附近。

2020年1月24日上午，李某某在包頭市東河區(qū)**酒店用品批發(fā)部，以每包3元的價(jià)格，向張某某出售100包口罩，銷售額300元。當(dāng)天下午，李某某以銷售一次性醫(yī)用口罩的名義，以每包6元的價(jià)格，向張某某出售1500包口罩，銷售額9000元，并將口罩送到包頭市東河區(qū)泰達(dá)路神龍大藥房。

2020年1月25日上午，李某某在鑫晨光大藥房，以每包7元的價(jià)格，向鑫晨光大藥房出售500包口罩，銷售額3500元。1月26日，李某某以每包7元的價(jià)格，分兩次向鑫晨光大藥房銷售1540包口罩，銷售額10780元。

綜上，李某某共計(jì)銷售口罩9140包，銷售額40080元。

2020年1月26日至27日，李某某攜女兒在包頭市火車東客站免費(fèi)發(fā)放口罩近20000只，其母親和妻子在店內(nèi)免費(fèi)發(fā)放口罩，包頭晚報(bào)、新京報(bào)等媒體相繼進(jìn)行報(bào)道，引發(fā)社會關(guān)注和積極評價(jià)。

案發(fā)后，包頭市市場監(jiān)督管理局向包頭市公安局出具證明材料，主要內(nèi)容有三項(xiàng)：認(rèn)定涉案口罩為假冒“飄安”牌一次性使用醫(yī)用口罩；經(jīng)包頭市食品藥品檢驗(yàn)檢測中心檢測，涉案口罩的細(xì)菌菌落、大腸菌落、綠膿桿菌、金黃色葡萄球桿菌、溶血性鏈球菌、真菌菌落項(xiàng)目檢測，檢測結(jié)果顯示檢測項(xiàng)目全部合格；依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，不能認(rèn)定李某某存在哄抬物價(jià)行為。

上述事實(shí)，有包頭市公安局移送的證據(jù)材料加以證實(shí)，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，足以認(rèn)定。

本院認(rèn)為，被不起訴人李某某出售口罩的行為并非哄抬物價(jià)行為。我國《刑法》第二百二十五條規(guī)定四種情形觸犯非法經(jīng)營罪，本案并不屬于法條規(guī)定的前三種情形，關(guān)鍵是要判定李某某的行為是否屬于第四種情形即“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。”2003年非典疫情時(shí)期，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：違反國家在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間有關(guān)市場經(jīng)營、價(jià)格管理等規(guī)定，哄抬物價(jià)、牟取暴利，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪，依法從重處罰。重點(diǎn)懲治哄抬物價(jià)行為。2020年2月1日，市場監(jiān)管總局發(fā)布《關(guān)于新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價(jià)格違法行為的指導(dǎo)意見》，對哄抬物價(jià)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了明確的規(guī)定。本案中，李某某是酒店用品批發(fā)經(jīng)營者，從山東省臨沂市勞保用品批發(fā)市場買入口罩，用途為酒店防塵、防油煙，在疫情突發(fā)期間銷售庫存的口罩屬于臨時(shí)起意。從銷售過程情況看，李某某以“一次性醫(yī)用口罩”的名義賣給王某乙口罩，賣給其他人均未提起口罩的屬性，雖然出售假冒商標(biāo)的商品謀取了一部分非法利益，但情節(jié)顯著輕微。李某某免費(fèi)發(fā)放口罩是為了讓更多的人可以戴上口罩預(yù)防疫病，具有公益性質(zhì)，值得肯定，結(jié)合銷售口罩的行為綜合來看，李某某的主觀惡性不大。在疫病爆發(fā)的特殊時(shí)期對商品適當(dāng)?shù)臐q價(jià)是供求關(guān)系所決定的，是市場競爭的必然結(jié)果，如果完全禁止商家漲價(jià)或者允許漲價(jià)的幅度太低，不但違背市場經(jīng)濟(jì)價(jià)值規(guī)律，侵犯商家經(jīng)營自主權(quán)，而且不利于發(fā)揮價(jià)格的杠桿作用保障防疫物資的生產(chǎn)和銷售。包頭市市場監(jiān)督管理局作為市場監(jiān)管的職能部門依法認(rèn)定李某某出售口罩的行為并非哄抬物價(jià)，具有法律效力。

本院認(rèn)為，被不起訴人李某某出售的口罩經(jīng)包頭市食品藥品檢驗(yàn)檢測中心檢測，結(jié)果顯示檢測項(xiàng)目全部合格，證明具備口罩的功能，符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，有利于口罩使用者預(yù)防疫病，雖然出售的是假冒“飄安”品牌的口罩，但是，沒有證據(jù)證明他生產(chǎn)了這種假冒品牌的口罩，在口罩上面的標(biāo)識是“飄安”品牌的情況下，李某某并不明知銷售的口罩存在假冒品牌的行為，其社會危害性尚未達(dá)到刑法調(diào)整的程度。

本院認(rèn)為，被不起訴人李某某的行為尚未觸犯刑法。本案如果適用刑法第二百二十五條第四項(xiàng)認(rèn)定“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?！币邆渑c前三項(xiàng)規(guī)定行為相當(dāng)?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P必要性，避免將一般的行政違法行為作為刑事犯罪來處理。考慮犯罪的社會危害性、應(yīng)受處罰性等諸多情節(jié)，貫穿謙抑性刑事司法理念，本案不按犯罪處理效果更好，結(jié)果更容易被社會公眾接受，有利于實(shí)現(xiàn)法律效果、政治效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。

本院認(rèn)為，被不起訴人李某某在疫情期間高價(jià)出售假冒“飄安”牌口罩的行為，情節(jié)顯著輕微，危害不大，尚未觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條非法經(jīng)營罪之規(guī)定，不認(rèn)為是犯罪。經(jīng)本院檢察委員會決議，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第十六條第（一）項(xiàng)和第一百七十七條第一款之規(guī)定，決定對李某某不起訴。

扣押物品由扣押機(jī)關(guān)依法處理。

被不起訴人如不服本決定，可以自收到本決定書后七日內(nèi)向本院申訴。

包頭市東河區(qū)人民檢察院

2020年5月8日

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???附：不起訴決定書所適用的法律條文

????《中華人民共和國刑法》

????第二百二十五條　違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;(二)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的;(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;(四)其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

????《中華人民共和國刑事訴訟法》

????第十六條　有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：

????（一）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；

????（二）犯罪已過追訴時(shí)效期限的；

????（三）經(jīng)特赦令免除刑罰的；

????（四）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；

????（五）被不起訴人、被告人死亡的；

????（六）其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的。

????第一百七十七條　被不起訴人沒有犯罪事實(shí)，或者有本法第十六條規(guī)定的情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定。

????對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。

????人民檢察院決定不起訴的案件，應(yīng)當(dāng)同時(shí)對偵查中查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)物解除查封、扣押、凍結(jié)。對被不起訴人需要給予行政處罰、處分或者需要沒收其違法所得的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出檢察意見，移送有關(guān)主管機(jī)關(guān)處理。有關(guān)主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將處理結(jié)果及時(shí)通知人民檢察院。