山東省蘭陵縣人民檢察院

不起訴決定書

蘭檢一部刑不訴〔2020〕335號(hào)

被不起訴人孫某甲，男，1986年**月**日出生，公民身份號(hào)碼3713241986********，漢族，初中文化，群眾，山東省蘭陵縣人，住蘭陵縣**鎮(zhèn)**村。因涉嫌非法經(jīng)營罪，于2017年9月18日被蘭陵縣公安局刑事拘留，2017年9月25日被取保候?qū)彛?020年6月16日被解除取保候?qū)彛?020年6月16日被重新取保候?qū)彙?/span>

本案由蘭陵縣公安局偵查終結(jié)，以被不起訴人孫某甲涉嫌非法經(jīng)營罪，于2020年6月24日向本院移送審查起訴。期間，本院于2020年7月23日退回補(bǔ)充偵查，蘭陵縣公安局于2020年8月21日重新移送審查起訴，本院于2020年9月21日延長審查起訴期限一次，本院于2020年10月6日再次退回補(bǔ)充偵查，蘭陵縣公安局于2020年11月5日重新移送審查起訴。

經(jīng)本院依法審查查明：

被不起訴人孫某甲得知棗莊市等地香煙價(jià)格略高于蘭陵縣香煙價(jià)格，遂心生在蘭陵縣境內(nèi)購買香煙銷售到棗莊市等地賺取差價(jià)的想法。2017年9月15日至2017年9月17日，孫某甲駕駛桑塔納轎車，其妻子周某某抱著剛滿2周歲兒子孫某乙陪同坐在車內(nèi)，先后到棗莊市嶧城區(qū)峨山鎮(zhèn)、臨沂市蘭陵縣新興鎮(zhèn)等多個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)小超市、便利店內(nèi)，多次少量購買店內(nèi)所零售的香煙，累計(jì)購買利群牌（新版）香煙342條、中華牌（硬）香煙39條，價(jià)值共計(jì)57648元。經(jīng)查，孫某甲沒有煙草專賣批發(fā)、零售等許可證。本案案發(fā)后，孫某甲于2017年9月26日向蘭陵縣公安局繳納違法所得40000元。具體犯罪事實(shí)如下：

1、2017年9月15日、9月16日，孫某甲在其妻子周某某及其兒子孫某乙陪同下，在棗莊市嶧城區(qū)**鎮(zhèn)**村黃某某經(jīng)營的“金興批發(fā)”超市內(nèi)購買利群牌（新版）香煙44條，在蘭陵縣**街道**村楊某某經(jīng)營的“鑫匯源”超市內(nèi)購買中華牌（硬）香煙39條，價(jià)值共計(jì)20398元。

2、2017年9月17日，孫某甲在其妻子周某某及其兒子孫某乙陪同下，在蘭陵縣卞莊街道、莊塢鎮(zhèn)等地的小超市、便利店內(nèi)，累計(jì)購買利群牌（新版）香煙298條，價(jià)值37250元，后孫某甲在蘭陵縣莊塢鎮(zhèn)人民政府駐地附近超市內(nèi)被蘭陵縣煙草專賣局執(zhí)法人員當(dāng)場查獲。

本院辦案人員于2020年11月3日前往蘭陵縣**鎮(zhèn)**村，就孫某甲的一貫表現(xiàn)、家庭情況、居住情況、收入情況、犯罪行為的后果及影響等事項(xiàng)，仔細(xì)聽取了該村村委人員的意見，并前往孫某甲家中了解有關(guān)情況，查實(shí)如下事實(shí)：1、孫某甲及其妻子周某某平時(shí)都比較老實(shí)，待人比較熱情，一貫表現(xiàn)較好；2、孫某甲與其妻子周某某育有3個(gè)孩子；3、孫某甲家庭經(jīng)濟(jì)情況相當(dāng)困難；4、孫某甲對(duì)于其犯罪行為能夠認(rèn)罪悔罪，希望可以從輕處理。

本院于2020年11月13日就本案舉行公開聽證，偵查人員、煙草專賣局代表、值班律師、人大代表、政協(xié)委員、人民監(jiān)督員一致認(rèn)為，孫某甲能夠自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，具有悔罪表現(xiàn)，社會(huì)危害性較小，可以對(duì)孫某甲從輕處理。

關(guān)于孫某甲從小超市等零售環(huán)節(jié)購買香煙再次加價(jià)銷售的涉案行為，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，存在爭議。一種意見認(rèn)為，孫某甲的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。具體理由如下：（1）孫某甲購買香煙后又銷售給他人的行為，本質(zhì)上屬于銷售煙草專賣品的行為，根據(jù)《中華人民共和國煙草專賣法》第三條、第十六條規(guī)定，國家對(duì)煙草專賣品的銷售實(shí)行專賣管理，實(shí)行煙草專賣許可證制度，經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)的企業(yè)或者個(gè)人，必須要取得煙草專賣零售許可證，而孫某甲沒有煙草專賣零售許可證，所以屬于非法經(jīng)營煙草專賣品的行為。（2）相關(guān)司法解釋明確將非法經(jīng)營煙草專賣品的數(shù)額在5萬元以上的行為，認(rèn)定為非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，即構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而孫某甲非法經(jīng)營煙草專賣品數(shù)額為57648元，所以孫某甲的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。另一種意見認(rèn)為，孫某甲的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。具體理由如下：關(guān)于煙草制品類的非法經(jīng)營罪，該類犯罪所打擊對(duì)象為無證生產(chǎn)香煙、無證批發(fā)香煙和無證零售香煙的行為，而本案中，涉案香煙已經(jīng)由小超市的零售環(huán)節(jié)進(jìn)入到消費(fèi)環(huán)節(jié)，孫某甲將已經(jīng)進(jìn)入合法消費(fèi)環(huán)節(jié)的香煙再次銷售給他人，不宜再次回流認(rèn)定為香煙的零售行為，孫某甲的行為不足以嚴(yán)重?cái)_亂煙草市場的管理秩序，達(dá)不到苛以刑事處罰的程度，進(jìn)行行政處罰足以懲處，故孫某甲的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。以上兩種意見均有一定道理，本院審查后認(rèn)為，孫某甲的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

對(duì)于是否將案件起訴至法庭審判，檢察官享有一定的自由裁量權(quán)，這也是刑訴法規(guī)定不起訴制度的原因所在。賦予檢察官自由裁量權(quán)的目的是在有效的懲治犯罪和維護(hù)社會(huì)秩序的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)利益最大化，并能夠?qū)崿F(xiàn)個(gè)案正義。對(duì)于一個(gè)案件是否提起公訴，其自由裁量的標(biāo)準(zhǔn)，是看起訴和不起訴，哪種處理能對(duì)國家、對(duì)社會(huì)更有利。

本案中，孫某甲雖然知道無證買賣香煙的行為違法，但正如其本人所言，并不知道行為的違法性這么嚴(yán)重，面對(duì)三個(gè)孩子需要吃穿、上學(xué)等家中五口人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，違法而為之確實(shí)不應(yīng)該，但在一定程度上也可以說是生活所需，應(yīng)該說若非生活實(shí)在窘迫，誰不想享受炎炎夏日下空調(diào)的清涼，而要妻子懷抱幼兒陪同去做此事。

本院認(rèn)為，孫某甲雖然實(shí)施了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)規(guī)定的行為，但孫某甲具有認(rèn)罪態(tài)度較好、積極退贓、自愿認(rèn)罪認(rèn)罰等情節(jié)，以及查實(shí)的孫某甲非法經(jīng)營數(shù)額僅略高于非法經(jīng)營罪5萬元的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，其犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰，對(duì)孫某甲作不起訴，給其一個(gè)機(jī)會(huì)，無論對(duì)其個(gè)人將來的發(fā)展，還是對(duì)其家庭、社會(huì)、國家將是更有利的，也不會(huì)損害個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)。綜上，為了達(dá)到良好的法律效果和社會(huì)效果。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規(guī)定，決定對(duì)孫某甲不起訴。

被不起訴人如不服本決定，可以自收到本決定書后七日內(nèi)向本院申訴。

2020年11月30日

（院印）