原公訴機關(guān)河北省昌黎縣人民檢察院。

原審被告人冉方賢，男，漢族，1981年5月1日出生，初中文化，住重慶市奉節(jié)縣。2011年2月24日因涉嫌犯職務(wù)侵占罪被河北省昌黎縣公安局刑事拘留，同年4月2日被逮捕，后經(jīng)河北省昌黎縣人民法院一審、河北省秦皇島市中級人民法院二審，被以職務(wù)侵占罪判處有期徒刑五年十一個月?，F(xiàn)已刑滿釋放。

辯護人唐承奎，國信信揚律師事務(wù)所律師。

辯護人王憲鋒，國信信揚律師事務(wù)所律師。

河北省昌黎縣人民法院審理河北省昌黎縣人民檢察院指控原審被告人冉方賢犯職務(wù)侵占罪一案，于2011年11月17日作出（2011）昌刑初字第296號刑事判決，認定冉方賢犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑五年十一個月。宣判后，冉方賢提出上訴。河北省秦皇島市中級人民法院于2012年1月13日作出（2012）秦刑終字第23號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。上述裁判發(fā)生法律效力后，冉方賢先后向河北省昌黎縣人民法院、河北省秦皇島市中級人民法院、河北省高級人民法院提出申訴，均被駁回。后冉方賢向最高人民法院提出申訴，最高人民法院于2018年7月12日作出（2017）最高法刑申239號再審決定書，指令本院進行再審。本院依法組成合議庭，于2019年2月27日、10月12日兩次公開開庭進行了審理。廣東省人民檢察院指派檢察員嚴然、陳波出庭履行職務(wù)，原審被告人冉方賢及其辯護人唐承奎、王憲鋒到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

河北省昌黎縣人民法院一審判決、河北省秦皇島市中級人民法院二審裁定一致認定：經(jīng)人介紹，被告人冉方賢與昌黎縣十年紅葡萄酒業(yè)有限公司（以下簡稱十年紅公司）董事長董某1相識。為了開展業(yè)務(wù)，2007年十年紅公司在廣州虛設(shè)辦事處，授權(quán)冉方賢為駐廣東辦事處主任。2009年9月1日，冉方賢代表十年紅公司與廣州客戶楊某容簽訂了秦寶十年紅葡萄酒經(jīng)銷合同，由十年紅公司賣給楊某容葡萄酒。冉方賢出具了一枚十年紅公司的收款專用章，且稱董某1有一卡一折，本卡一體，卡在其手上，取得了楊某容及其丈夫蔡某1的信任。楊某容、蔡某1將該酒款489212元分多次付給冉方賢。后冉方賢將150369元通過銀行卡打款的方式，匯給十年紅公司董事長董某1，并將33450元貨款支付給李某。按照十年紅公司的規(guī)定，冉方賢應(yīng)獲得貨款20%的提成，即97842.4元。故冉方賢侵占了十年紅公司207550.6元，一直未給付。2011年2月24日，冉方賢到昌黎縣公安局投案。

河北省昌黎縣人民法院一審認為，被告人冉方賢系十年紅公司駐廣東辦事處主任，其代表該公司與客戶楊某容、蔡某1簽訂了葡萄酒經(jīng)銷合同。其在履行該經(jīng)銷合同過程中，利用職務(wù)便利，侵吞該公司葡萄酒款207550.6元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。雖其主動投案，但未能如實供述罪行，自首情節(jié)不予認定。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款之規(guī)定，判決：被告人冉方賢犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑五年十一個月。

河北省秦皇島市中級人民法院二審認為，原判認定冉方賢犯職務(wù)侵占罪的事實，有被害人董某1的陳述及相關(guān)書證、證人蔡某1、楊某容、蔡某2、李某、胡某等人的證言在卷證實。原判基本事實認定，基本證據(jù)充分，定罪量刑無不當。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規(guī)定，裁定：駁回上訴，維持原判。

原審被告人冉方賢及其辯護人在再審中辯解、辯護提出：1.原審法院認定事實錯誤。除了2010年4月份以外，冉方賢與十年紅公司之間并不存在勞動關(guān)系，涉案合同履行期間，冉方賢不是十年紅公司的員工，雙方是代理關(guān)系。2.冉方賢并未侵占十年紅公司的財物。十年紅公司廣東辦事處是由冉方賢獨立經(jīng)營、自負盈虧的單位。涉案489212元款物交易實際上由廣東辦事處與楊某容直接發(fā)生，十年紅公司并未遭受財物損失。3.本案的采證、認證和審理程序不合法，證人董某1旁聽了原一審?fù)?，其證言前后矛盾，不應(yīng)采信。4.董某1等人在再審階段的證言存在大量矛盾之處，且沒有銀行轉(zhuǎn)賬記錄等書證予以佐證，屬于虛假陳述，不應(yīng)采信。據(jù)此，請求本院再審查明事實，改判冉方賢無罪。

廣東省人民檢察院出庭檢察員提出：依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)可以認定冉方賢案發(fā)時系十年紅公司員工，雙方系雇傭關(guān)系。冉方賢的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。主要理由如下：第一，現(xiàn)在證據(jù)可以證實冉方賢案發(fā)時系十年紅公司員工。第二，現(xiàn)有證據(jù)也可以證實按照十年紅公司規(guī)定，冉方賢不能直接收取公司貨款，只能拿銷售提成。第三，冉方賢代理律師提供的相關(guān)證據(jù)實際上也是可以解釋的。綜上，建議本院維持原有冉方賢構(gòu)成職務(wù)侵占罪的刑事裁定。

本院再審審理查明：原審被告人冉方賢經(jīng)人介紹與十年紅公司董事長董某1相識。為了方便開展業(yè)務(wù)，十年紅公司虛設(shè)廣東辦事處，授權(quán)冉方賢為駐廣東辦事處主任。自2008年下半年開始，廣東辦事處由冉方賢自主經(jīng)營，獨立核算，自負盈虧。2009年9月1日，冉方賢以十年紅公司廣東辦事處名義與客戶楊某容簽訂秦寶十年紅葡萄酒經(jīng)銷合同，在合同履行期間，冉方賢通過低價從十年紅公司、李某處購買葡萄酒再高價銷售給楊某容夫婦的方式，從中賺取差價人民幣310993元。

再審認定上述事實，除原審?fù)彸鍪尽①|(zhì)證的證據(jù)外，還有再審?fù)彸鍪尽①|(zhì)證的以下證據(jù)予以證實：

1.冉方賢工商銀行賬戶流水明細，證明冉方賢2009年8月支付了廣東辦事處辦公場所租金。

2.收款收據(jù)、支付證明單等，證明冉方賢2008年12月至2009年11月支付了經(jīng)營廣東辦事處所產(chǎn)生的市場費用，包括堆頭費、條碼費、禮品費等。

3.前程無憂服務(wù)合同，證明冉方賢于2009年2月17日以十年紅公司廣東辦事處名義與上海網(wǎng)才廣告有限公司廣州分公司簽訂招聘廣告服務(wù)合同，招聘廣東辦事處員工。

4.冉方賢建設(shè)銀行個人活期明細信息，證明2010年1月20日董某1向冉方賢返還上架費82200元。

5.委托授權(quán)書1份，內(nèi)容為十年紅公司全權(quán)委托李某及其相關(guān)聯(lián)公司代理“十年紅”系列葡萄酒，并同意李某在廣州注冊“昌黎十年紅葡萄酒業(yè)有限公司廣東分公司”，廣東分公司為獨立經(jīng)營核算單位，財務(wù)自負盈虧，債權(quán)債務(wù)及其他法律糾紛與十年紅公司無關(guān)。

6.廣州仲裁委員會（2009）穗仲案字第2816號案件仲裁材料，證明在該案仲裁過程中，十年紅公司答辯稱與廣東辦事處無隸屬關(guān)系，冉方賢不是其公司員工。

7.撤銷仲裁裁決申請書，證明十年紅公司對廣州仲裁委員會（2009）穗仲案字第2816號裁決書不服，認為廣東辦事處是冉方賢為了自己經(jīng)營需要所設(shè)立的，經(jīng)營過程中產(chǎn)生的糾紛與十年紅公司無關(guān)，請求撤銷上述仲裁裁決書。

8.證人董某1再審階段的證言：2007年底，我經(jīng)人介紹與冉方賢相識，2008年設(shè)立廣東辦事處，沒有辦工商登記，辦事處經(jīng)營成本剛開始是我付的，后面就是經(jīng)營的錢了。銷售人員本來就是松散的，他對外就是以我公司的名義。冉方賢離開公司之前，一直有給他發(fā)工資，以轉(zhuǎn)賬形式。2009年底2010年初我給冉方賢的員工包括蔡某1的兒子、胡某、徐某等人發(fā)過3個月工資，說清楚不再請他們了。2010年的時候，我有問冉方賢要過錢，但他收了蔡某1的貨款之后就聯(lián)系不上了，后來在成都糖酒會上見到冉方賢，把事說開了，簽了三方協(xié)議，我后來賠了蔡某11300箱酒，三方協(xié)議交給公安局了。我讓冉方賢回公司坐班，他承諾慢慢把錢還給公司，后來租房子給他住的時候他就失蹤了，我就去報案了。我剛開始不知道冉方賢給了蔡某1貨，是后來蔡某1要告我，我才知道的。提成只有我知道，從3%到20%都有。對于冉方賢溢價銷售的事情，有些經(jīng)銷商沒有跟廠里簽合同，那些不掌握，有些跟廠里簽合同的就知道。

9.證人李某再審階段的證言：我先認識了冉方賢，通過他才與十年紅公司合作。出事之后，冉方賢叫董某1過來，在我辦公室進行溝通。董某1說當時的廣東辦事處是冉方賢自己經(jīng)營的，廠里低價給冉方賢拿貨。當時是“老蔡”進了貨，冉方賢出面以十年紅公司的名義去做，因賣給“老蔡”的酒價格過高，“老蔡”要求補錢給他。我不知道廣東辦事處的章是怎么來的，我問過董某1，他說他是知道的。冉方賢賣給蔡某1的酒從我那里提了四五十箱，有“精選干紅”和“優(yōu)選干紅”，按照進貨價給他的。我知道冉方賢有賺取一點差價，但他有沒有拿十年紅公司的工資我就不知道了。我感覺董某1和冉方賢之間應(yīng)該有一個口頭協(xié)議，實際上冉方賢是十年紅公司在廣東的一個經(jīng)銷商。我提交兩份書面材料，一份是辦事處承包協(xié)議，授權(quán)我在2010年5月23日至2014年5月22日作為十年紅系列紅酒的簽約唯一經(jīng)銷商。另一份是十年紅公司給我的委托授權(quán)書，同意我設(shè)立廣東分公司，董某1說委托書給我，設(shè)立與否由我來定。

10.證人陳某2再審階段的證言：我從2008年6、7月份開始跟著冉方賢做事，幫他管賬、跑業(yè)務(wù)，冉方賢給我發(fā)工資。冉方賢跟十年紅公司合作時，先打貨款給十年紅公司，公司再發(fā)貨過來。我拿著冉方賢的卡通過柜員機轉(zhuǎn)賬到董某1個人賬戶，用卡轉(zhuǎn)的也有，現(xiàn)金轉(zhuǎn)的也有。當時用的的章是十年紅公司拿過來的。辦事處最多的時候有6、7個員工，工資都是冉方賢發(fā)的。

11.證人譚某的證言：我從2008年7、8月到2009年底和冉方賢有過交易往來，他做十年紅紅酒的總經(jīng)銷，我做廣州番禺區(qū)的分銷，我從他那里進了兩筆貨，大概7、8萬元，都賣不出去。后來做不下去了就不做了，聽說冉方賢找了一個叫“老高”的人做分銷。

12.證人郭某2的證言：我從2007年11月開始在廣東經(jīng)銷葡萄酒，冉方賢和我合伙，一開始做信牌葡萄酒，后來冉方賢代理十年紅葡萄酒在廣東的經(jīng)銷，開始租的辦公室跟我們原來的辦公室在一層樓，他賣十年紅葡萄酒的模式我比較清楚，跟我們賣信牌葡萄酒一樣，都是包干制，自負盈虧，只是向公司購貨。租用辦公室、招聘銷售人員、管理等都是自己負責。冉方賢發(fā)工資、打貨款的時候差錢，找我借過兩次，第一次借了45000元，第二次借了20000元。

對于原審被告人冉方賢的辯解意見和冉方賢辯護人的辯護意見、檢察院的出庭檢察意見，綜合評析如下：

（一）冉方賢不符合職務(wù)犯罪的主體要件

職務(wù)侵占罪的犯罪主體為特殊主體，必須是非國有公司、企業(yè)或者其他單位的人員。本案中，雖然有數(shù)名證人稱冉方賢為十年紅公司員工，冉方賢名片顯示其職務(wù)為十年紅公司銷售總經(jīng)理，但是冉方賢與蔡某1、楊某容夫婦商談、簽訂并履行經(jīng)銷合同的時間在2009年8月至2010年3月，現(xiàn)有證據(jù)不足以證實上述期間內(nèi)冉方賢與十年紅公司存在事實雇傭關(guān)系，理由如下：

1.在案證據(jù)不能證實十年紅公司與冉方賢及其廣東辦事處員工簽訂有勞動合同或繳納個稅、社保

董某1稱十年紅公司與冉方賢簽訂了雇傭合同和聘用書，但該證言缺乏相關(guān)書證予以佐證，原一審法院曾就此要求公安、檢察機關(guān)提供勞動合同或者雙方簽字材料來證明雙方勞動關(guān)系的存在，但公安機關(guān)未予補證與回應(yīng)。再審期間，本院發(fā)函要求十年紅公司補充提供勞動合同或繳納個人所得稅、購買五險一金的材料等，十年紅公司亦未能提供。

2.在案證據(jù)不能證實十年紅公司持續(xù)向冉方賢支付工資、提成等勞動報酬

偵查階段，十年紅公司向公安機關(guān)提供了一張冉方賢2010年4月收到3000元工資的工資單、一張冉方賢于2009年11月28日出具的收到提成款1萬元的現(xiàn)金支領(lǐng)收據(jù)和一張2010年7月12日報銷差旅費1940元的單據(jù)。但是此三張單據(jù)并不是一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的行為，且工資單與差旅費報銷單據(jù)均發(fā)生在本案爭議事實之后。提成款1萬元亦無法明確系何筆銷售的提成，冉方賢辯稱系介紹李某給董某1的介紹費，而李某的證言顯示其的確是通過冉方賢介紹而與十年紅公司建立經(jīng)銷代理關(guān)系。

雖然董某1及其十年紅公司稱有關(guān)冉方賢的一系列費用和提成憑證因2010年12月昌黎干紅葡萄酒被中央電視臺“焦點訪談”爆光而燒毀，再審期間稱已全部交給偵查機關(guān)，故無法補充提供2008年至2009年間全部類似財務(wù)憑證。但是，董某1稱工資是打到冉方賢卡里的，即便財務(wù)憑證銷毀，也應(yīng)有銀行轉(zhuǎn)賬記錄。再審期間，本院發(fā)函要求十年紅公司補充提供相關(guān)銀行轉(zhuǎn)賬記錄，十年紅公司未能提供，現(xiàn)有證據(jù)無法認定十年紅公司持續(xù)向某賢支付勞動報酬。

（二）現(xiàn)有證據(jù)不足以認定冉方賢具有非法占有涉案款項的故意和行為

職務(wù)侵占罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財物，在主觀方面必須具有非法占有的故意。從現(xiàn)有證據(jù)來看，認定冉方賢控制并支配溢價銷售款的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪的證據(jù)不足。

1.十年紅公司對于冉方賢占有溢價銷售款的行為長期持默許態(tài)度

十年紅公司董事長董某1稱，廣東辦事處是其公司虛設(shè)的，沒有注冊，2007年開始授權(quán)冉方賢為駐廣東辦事處主任或銷售總經(jīng)理。2008年下半年以后，十年紅公司就不管，由他自己負責。一部分的客戶沒有同十年紅公司簽經(jīng)銷合同的，冉方賢從公司低價買，高價賣也掙了不少錢，所以那以后就不怎么給冉方賢錢了。辦事處員工陳某2稱，為了打開十年紅酒的品牌，十年紅酒廠同意價格上高出酒廠規(guī)定的價格賣給客戶。可見，十年紅公司明知冉方賢的溢價銷售行為卻沒有制止，長期持默許態(tài)度。

2.在案證據(jù)足以證實冉方賢已支付144769元進貨款給董某1

在涉案交易中，冉方賢先后向董某1賬號轉(zhuǎn)賬144769元，董某1和冉方賢對于轉(zhuǎn)賬金額均表示認可，但是冉方賢認為上述144769元即是其在涉案交易中應(yīng)付十年紅公司的全部提貨款，董某1則認為冉方賢應(yīng)將楊某容夫婦支付的全部貨款489212元交給公司，從中拿提成。綜合全案證據(jù)來看，董某1的觀點缺乏足夠證據(jù)證實，且不符合交易常理。

第一，關(guān)于提成比例既無相關(guān)書證證實，也無同類業(yè)務(wù)提成的實例佐證。再審期間，本院發(fā)函要求十年紅公司補充提供2009年至2010年期間關(guān)于銷售提成的規(guī)章制度，十年紅公司亦未能提供。證人鄭某稱公司給業(yè)務(wù)員的提成大概是3%-8%，最多不超過8%。證人何某稱公司以貨款的3%-5%給提成。從董某1的幾份詢問筆錄來看，其關(guān)于提成比例的陳述前后不一，與證人鄭某、何某的證言矛盾。原審裁判認定冉方賢應(yīng)得貨款20%的提成，缺乏充分證據(jù)予以證實。

第二，從轉(zhuǎn)款憑證、提貨材料來看，因十年紅公司所發(fā)提貨單未標全單價，難以認定轉(zhuǎn)賬金額與提貨單所載貨物價值是否完全匹配，亦有部分提貨單傳真當日沒有對應(yīng)轉(zhuǎn)賬記錄，但是從轉(zhuǎn)賬時間和提貨單傳真時間來看，冉方賢轉(zhuǎn)賬給董某1的時間與其提貨時間基本匹配，且呈現(xiàn)出打款多則提貨數(shù)量多、打款少則提貨數(shù)量少的規(guī)律，冉方賢關(guān)于先付款后發(fā)貨、已足額支付貨款的辯解有一定可信度。

3.在案證據(jù)不能證實十年紅公司支付廣東辦事處的經(jīng)營費用

從現(xiàn)有證據(jù)來看，董某1雖稱支付了廣東辦事處的部分經(jīng)營成本，但在偵查階段董某1及十年紅公司未提交給廣東辦事處員工發(fā)放工資、提成和廣東辦事處房租、招聘、廣告等費用支出的原始憑證與單據(jù)。再審期間，本院發(fā)函要求十年紅公司補充提供證明其支付廣東辦事處房租水電等經(jīng)營成本的相關(guān)材料，十年紅公司均未能提供。

4.不能排除冉方賢將溢價銷售款用于廣東辦事處日常經(jīng)營支出

關(guān)于溢價銷售款的去向，冉方賢供述稱用于廣東辦事處的經(jīng)營支出。本院再審期間，冉方賢及其辯護人提交了新的書證和新的證人證言，證明其支付了房租、堆頭費、條碼費、禮品費等經(jīng)營成本，其中，證人陳某2稱廣東辦事處6、7個員工的工資都是冉方賢發(fā)的，證人郭某2稱廣東辦事處租用辦公室、招聘銷售人員、管理等由冉方賢負責，冉方賢發(fā)工資、打貨款的時候差錢，向其借過兩次錢。以上新證據(jù)經(jīng)再審?fù)徟e證、質(zhì)證，足以證明廣東辦事處的日常經(jīng)營費用由冉方賢承擔。

現(xiàn)無證據(jù)證實十年紅公司向廣東辦事處支付經(jīng)營費用，而在案證據(jù)可以證實冉方賢支付了廣東辦事處辦公場所部分租金和市場費用，可以認定十年紅公司廣東辦事處系由冉方賢自主經(jīng)營、獨立核算、自負盈虧，冉方賢將溢價銷售款用于廣東辦事處日常經(jīng)營支出。從責權(quán)利相一致原則和法益保護原則看，既然涉案交易發(fā)生之時十年紅公司并不承擔廣東辦事處的經(jīng)營成本，冉方賢在董某1默許的情況下，自己持有溢價款并用于攤銷廣東辦事處經(jīng)營成本的行為，并不侵害十年紅公司的財產(chǎn)權(quán)。原審裁判認定全部涉案銷售款均應(yīng)交付十年紅公司，拒交則構(gòu)成職務(wù)侵占罪的邏輯與依據(jù)，明顯與本案實際情況不符。

綜上所述，現(xiàn)有證據(jù)不足以認定冉方賢具有非法占有涉案款項的故意和行為。鑒于廣東辦事處系獨立核算、自負盈虧的經(jīng)營主體，冉方賢從十年紅公司低價進貨后高價賣給楊某容夫婦的行為，是兩個獨立的購銷關(guān)系，在交易過程中，冉方賢控制并支配溢價銷售款，用于經(jīng)營費用等支出，得到了十年紅公司的默許，也符合交易習(xí)慣，即便冉方賢未足額向十年紅公司支付提貨款，其拖欠貨款的行為亦不宜認定為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

本院認為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)證明的事實評判，冉方賢與十年紅公司關(guān)于葡萄酒貨款的糾紛未超出民事糾紛的范疇，冉方賢的行為不符合職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成。原審裁判認定原審被告人冉方賢構(gòu)成職務(wù)侵占罪的事實不清，證據(jù)不足。原審被告人冉方賢及其辯護人關(guān)于冉方賢不構(gòu)成職務(wù)侵占罪的意見成立，本院予以采納。經(jīng)本院審判委員會討論，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十六條及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百八十九條第二款之規(guī)定，判決如下：

（一）撤銷河北省秦皇島市中級人民法院（2012）秦刑終字第23號刑事裁定和河北省昌黎縣人民法院（2011）昌刑初字第296號刑事判決。

（二）原審被告人冉方賢無罪。

本判決為終審判決。