上訴人（原審被告）：黑龍江省瑞達房地產(chǎn)開發(fā)股份有限公司，住所地:鶴崗市東山區(qū)。法定代表人：杜忠梅，職務：總經(jīng)理。委托訴訟代理人：梅雨亭，該公司法律顧問。被上訴人（原審原告）：孔某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住哈爾濱市南崗區(qū)。委托訴訟代理人：王鶴運，黑龍江王鶴運律師事務所律師。

上訴人黑龍江省瑞達房地產(chǎn)開發(fā)股份有限公司因與被上訴人孔某某合同糾紛一案，不服黑龍江省鶴崗市南山區(qū)人民法院(2017)黑0404民初86號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年3月8日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人黑龍江省瑞達房地產(chǎn)開發(fā)股份有限公司法定代表人杜忠梅及其委托訴訟代理人梅雨亭，被上訴人孔某某委托訴訟代理人王鶴運到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。黑龍江省瑞達房地產(chǎn)開發(fā)股份有限公司上訴請求：1、請求鶴崗市中級人民法院依法撤銷黑龍江省鶴崗市南山區(qū)人民法院（2017）黑0404民初86號民事判決；2、請求鶴崗市中級人民法院判決被上訴人承擔逾期完工違約責任，并向上訴人支付違約金；3、由被上訴人承擔訴訟費。事實和理由：一、一審認定上訴人欠被上訴人40，264，039.00元沒有事實證據(jù)證明，因而是錯誤的。1、匯總表不是工程結算表，不能作為欠款的依據(jù)。2、上訴人到底應付被上訴人多少人工費雙方只能通過事實證據(jù)確認，而不是通過對賬確認。二、一審法院沒有查清實際發(fā)生的工程量，沒能查清外墻保溫層實際人工費1，508，887.20元。從《錦華公館（哈一建確認面積）人工費部分材料匯總表》來看，被上訴人承包了A3-A4,B1-B4,C1,C2,D4,D6,D8區(qū)這四棟樓號的工程，這四棟樓工程全部的人工活都應由被上訴人完成，當然四棟樓外墻保溫也應由被上訴人完成。上訴人認為如果全部完成該匯總表的工程，理應由上訴人付給被上訴人人工費30，610，951.00元，如果不能全部完成工程，未完成的工程人工費應從中扣除。可是被上訴人一審中沒有向法院提供四棟樓保溫層是被上訴人完成的證據(jù)。所以該四棟樓保溫層人工費應當扣除。三、被上訴人逾期完成工程，理應依法承擔違約責任，并向上訴人支付違約金4，851，835.73元。雙方變更“建筑工程承包合同”由包工包料變更為只包人工費的施工方式進行施工。其他條款不變并特別約定工程施工竣工期不變，為此雙方?jīng)]有終止《建筑工程承包合同》，也沒有簽訂新的《建筑工程承包合同》?！督ㄖこ坛邪贤芳s定的履行日期為2011年6月1日至2012年6月10日止，而居民入住日即竣工日期為2013年4月23日，被上訴人已構成違約，應承擔違約金。四、1、如果被上訴人完成全部承包工程（含外墻保溫）上訴人應付給被上訴人人工費30，610，951．00元。如果前期哈一建投入的材料款，哈一建也同意歸孔某某所有，那么上訴人應付被上訴人總?cè)斯ず颓捌谕度肴斯べM40，264，039．00元。由于上訴人已付被上訴人38，437，710．00元，所以還欠被上訴人1，826，329．00元。2、如不包含外墻保溫人工費，那么上訴人還欠被上訴人人工費317，441．80元。由于被上訴人逾期完成工程，應付上訴人逾期違約金4，851，835．73元。根據(jù)上述1的事實，被上訴人還欠上訴人3，025，506.73元。根據(jù)上述2的事實，被上訴人還欠上訴人4，534，393.93元。孔某某辯稱，一審法院認定事實清楚，適用法律正確，但一審沒有判決上訴人給付工程款利息是適用法律不當，希望二審判決上訴人給付按貸款利率給付利息，在一審已經(jīng)核算給付工程款，核算事實雙方?jīng)]有異議，一審根據(jù)核算事實進行判決。孔某某向一審法院起訴請求：2012年4月，原告以實際施工人的身份為被告開發(fā)的位于市委大樓東側(cè)鶴崗錦華公館居住組團工程施工。2016年6月25日，被告法定代表人杜忠梅在錦華公館（哈一建確認面積）人工及部分材料的匯總表及哈一建用料上簽字確認人工費及材料費合計40,264,039.00元。另用簽證款20萬元。被告陸續(xù)給付3,820.00萬元，尚欠2,264,039.00元。被告至今尚未還清欠款。無奈，原告訴訟法院，請求法院支持原告訴訟請求。一審法院認為，原告孔某某在被告黑龍江省瑞達房地產(chǎn)開發(fā)股份有限公司開發(fā)的位于市委大樓東側(cè)鶴崗錦華公館居住組團工程施工中承包人工費，雙方已實際運行，且被告已將部分工程款撥付給孔某某，雙方勞務合同成立。庭審中經(jīng)雙方對賬后，被告確認已給付原告孔某某工程40,264,039.00-37,867,710.00元，即2,396,329.00-500,000.00元，還剩1,896,329.00元工程款，其中減去給付孫桂芝工程款70,000.00元，即被告還應給付原告孔某某工程款1,826,329.00元，而被告在庭審中提出關于原告未完成的工程、不合格的工程、施工多算與罰款維修的工程款，被告未能提供證據(jù)證明上訴款項與原告孔某某存在利害關系，只能證明被告為上述款項支付了工程款。關于原告提出應給付工程款利息，原告未能提供具體的數(shù)額，故本院對該項請求不予支持。綜上所述，原被告之間實際上已經(jīng)形成了勞務關系，雙方勞動合同成立，原告給被告干人工費，被告為此已支付了原告相應的勞務款，雙方經(jīng)過對帳后確認被告尚欠原告孔某某工程款1,896,329.00元，其中減去給付孫桂芝工程款70,000.00元，即被告還應給付原告孔某某工程款1,826,329.00元。判決：一、黑龍江省瑞達房地產(chǎn)開發(fā)股份有限公司給付孔某某工程款1,826,329.00元。二、案件受理費24,912.30元，其中3,675.34元由孔某某承擔21,236.96元由黑龍江省瑞達房地產(chǎn)開發(fā)股份有限公司承擔。本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證，上訴人提交了一組證據(jù)，三份物業(yè)費收據(jù)，證明交工日期是2013年4月23日。被上訴人質(zhì)證認為，該證據(jù)在一審起訴前就存在，應在一審提供，該證據(jù)不是新證據(jù)，不予質(zhì)證。本院認為因該證據(jù)涉及違約責任問題，在一審中上訴人并未提出該主張，故在本案中不予認定。二審查明，2011年6月1日黑龍江省瑞達房地產(chǎn)開發(fā)股份有限公司（甲方建設單位）和哈爾濱市第一建筑工程公司第五分公司（乙方施工單位）簽訂了建筑工程承包合同，乙方委托代理人（簽字）處是孔某某簽名，開發(fā)位于市委大樓東側(cè)的錦華公館，工程名稱：錦華公館小區(qū)建設工程。承包范圍：A3、A4、D4、D6、D7、D8，B1、B2、B3、B4、C1、C3、C4等樓號，約4萬平方米建筑面積的建設工程。承包方式：包工、包料、包工期、包質(zhì)量、包機械、包施工安全等總體承包方式。工期從2011年6月1日到2012年6月10日，工程總承包價按工程進度付款，工程款實行定額結算。孔某某前期共報入材料款9，653，088．00元，后孔某某無錢投入，經(jīng)其與上訴人商量變更承包方式，由原來包工包料變更為只承包人工費方式承包。一審期間經(jīng)過雙方對賬，雙方確認工程總造價為40，264，039.00元，已給付孔某某工程款37，867，710．00元，付給楊曉光500，000.00元，付給孫桂芝70，000.00元。另查明，哈爾濱市第一建筑工程公司第五分公司并未投入資金，只是收取工程總造價3%的企業(yè)管理費，孔某某是實際承包人和實際施工人，該公司同意孔某某向上訴人主張拖欠工程款的權利。

本院認為，上訴人黑龍江省瑞達房地產(chǎn)開發(fā)股份有限公司主張孔某某沒有做外墻保溫層工程，所以不應支付其全部工程款40，264，039.00元。因上訴人并沒有證據(jù)證實該外墻保溫工程應由孔某某施工，故對其該上訴請求不予支持。另外，上訴人主張孔某某延期交工構成違約，應承擔違約責任。因一審中上訴人并未主張孔某某承擔違約責任，故本案在二審中對其該主張不宜一并審理，上訴人可另行主張權利。綜上所述，黑龍江省瑞達房地產(chǎn)開發(fā)股份有限公司的上訴請求不能成立，應予駁回。一審判決適用法律適當，處理結果正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費21，237.00元，由黑龍江省瑞達房地產(chǎn)開發(fā)股份有限公司負擔。本判決為終審判決。

代理審判員　　張曉平
代理審判員　　任兢鶴