上訴人（原審被告）黑龍江文某市政園林綠化工程有限公司。
法定代表人李明金，該公司董事長。
委托代理人王鐘華，該公司經(jīng)理。
被上訴人（原審原告）佟某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住北安市。
委托代理人宋春雨，北安市兆麟街道法律服務(wù)所法律工作者。
被上訴人（原審被告）葛天某，男，xxxx年xx月xx日出生，住北安市。
委托代理人周榮，黑龍江陳山律師事務(wù)所律師。
委托代理人王紅巖，女，xxxx年xx月xx日出生，住哈爾濱市。
原審被告北安市園林管理處。
法定代表人高武平，該管理處主任。
委托代理人徐凱，該管理處副主任。

上訴人黑龍江文某市政園林綠化工程有限公司（以下簡稱文某公司）因與被上訴人佟某某、葛天某、原審被告北安市園林管理處（以下簡稱園林處）提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案，不服北安市人民法院（2015）北民初字第622號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2016年9月14日公開開庭審理了本案。上訴人文某公司的委托代理人王鐘華，被上訴人佟某某的委托代理人宋春雨，被上訴人葛天某及其委托代理人周榮、王紅巖，原審被告園林處的委托代理人徐凱到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審原告佟某某在原審法院訴稱，2015年5月2日起原告隨被告葛天某為被告文某公司提供勞務(wù)。2015年5月24日15時許，原告在勞務(wù)過程中被被告文某公司的鏟車鏟傷，原告隨即到黑龍江省農(nóng)墾北安管理局中心醫(yī)院治療，被診斷為左脛骨骨折、左腓骨骨折，住院治療30天，好轉(zhuǎn)出院。原告系為文某公司從事勞務(wù)中受傷，原告從事的勞務(wù)系園林處經(jīng)營范圍，葛天某系文某公司的雇員，故三被告應(yīng)對原告承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。要求三被告賠償原告誤工費56,266.20元、護理費17,598.60元、住院伙食補助費4,500.00元、營養(yǎng)費1,800.00元、二次手術(shù)費7,000.00元、二次手術(shù)護理費977.00元、殘疾賠償金41,812.00元、精神損害撫慰金20,000.00元。
原審被告園林處在原審法院辯稱，園林處按要求將綠化工程以招投標(biāo)的形式發(fā)包給文某公司，園林處不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
原審被告文某公司在原審法院辯稱，文某公司經(jīng)招投標(biāo)形式取得該工程施工權(quán)，文某公司又將砌筑條石工程發(fā)包給葛天某，葛天某雇傭原告施工，施工中原告受到傷害，應(yīng)由葛天某承擔(dān)責(zé)任，不應(yīng)由文某公司承擔(dān)責(zé)任。
原審被告葛天某在原審法院辯稱，葛天某與文某公司間不屬于承包關(guān)系，葛天某與原告同屬文某公司的雇員，施工中原告受到傷害，應(yīng)由文某公司承擔(dān)責(zé)任。事故發(fā)生后，葛天某只是為原告墊付了醫(yī)療費。
原審法院判決認(rèn)定，2015年4月，園林處與文某公司簽訂建設(shè)工程施工合同，約定園林處將2015年園林綠化工程發(fā)包給文某公司施工。原告與葛天某系同村村民，之前曾由葛天某聯(lián)系瓦工工程，原告與葛天某共同施工，所得勞務(wù)費由共同施工人員均分。2015年5月中旬，文某公司現(xiàn)場員與葛天某口頭協(xié)議，文某公司將其承建的2015年園林綠化工程（二標(biāo)段）中“公園南側(cè)栽植鉆天楊”的花壇條石砌筑工程交由葛天某組織的施工隊完成，按條石砌筑延長米計價，約200延長米工程造價3,600.00元，由文某公司提供鏟車，其他小型工具由施工人負(fù)責(zé)，工程結(jié)束經(jīng)驗收合格一次性結(jié)算工程款，關(guān)于鏟車司機提供，文某公司主張約定由施工方負(fù)責(zé)，葛天某主張約定由文某公司負(fù)責(zé)，雙方均未提供證據(jù)證明約定過程。原告應(yīng)葛天某之約參加條石砌筑工程施工，并與葛天某約定按出勤天數(shù)領(lǐng)取勞務(wù)費。葛天某與原告一同參加施工。施工中文某公司派2名現(xiàn)場員負(fù)責(zé)監(jiān)督工程質(zhì)量，協(xié)調(diào)施工人員與園林處間關(guān)系及安全管理。因文某公司未提供鏟車駕駛員，暫由無鏟車駕駛證的葛天某駕駛鏟車，后與原告共同施工的郭道志主動要求駕駛鏟車。2015年5月24日15時許，原告在向鏟車斗裝條石時被鏟車鏟傷。原告隨即被葛天某、郭道志送至北安市中醫(yī)醫(yī)院救治，被告知該院不具備救治條件，原告隨即轉(zhuǎn)至黑龍江省農(nóng)墾北安管理局中心醫(yī)院救治，被診斷為左脛骨骨折、左腓骨骨折，被收住院治療，于2015年6月23日出院，實際住院30天，治療效果為治愈。出院醫(yī)囑：出院后給予臥床8-12周；術(shù)后8周、12周復(fù)查；加強營養(yǎng)，不適隨診。住院期間由葛天某墊付醫(yī)療費38,235.62元，后原告支付復(fù)查費320.00元。原告?zhèn)霸鴱氖陆ㄖI(yè)工作，原告無證據(jù)證明因傷收入減少情況及近三年收入情況。原告住院期間由其妻李海英、其子佟貴陽護理，李海英無職業(yè)，佟貴陽曾從事建筑業(yè)工作。原告無證據(jù)證明護理人員因護理收入減少情況及近三年收入情況。審理中，原告申請對其傷殘等級、醫(yī)療終結(jié)時間、護理人數(shù)及期限、二次手術(shù)費用進行司法鑒定。黑河市第一人民醫(yī)院司法鑒定中心于2016年1月18日出具鑒定意見書，結(jié)論：佟某某左側(cè)腓骨骨折內(nèi)固定術(shù)后屬9級傷殘；自鑒定之日起3個月后醫(yī)療終結(jié)；住院期間需2人護理，出院后至鑒定之日止需1人護理；內(nèi)固定物取出術(shù)費用需7,000.00元；取內(nèi)固定物期間1個月醫(yī)療終結(jié)，需1人護理2周。原告支付鑒定費用2,721.00元。另查明，2015年黑龍江省分行業(yè)在崗職工平均工資中建筑業(yè)年收入為37,389.00元，居民服務(wù)業(yè)年收入為52,333.00元。農(nóng)村居民人均年生活消費支出7,830.00元，
原審法院判決認(rèn)為，原告作為雇員在從事雇傭活動中受到傷害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。園林處將園林綠化工程發(fā)包給文某公司施工，施工過程中致原告受到損害，故不應(yīng)由園林處承擔(dān)責(zé)任。文某公司將花壇條石砌筑工程交由葛天某、佟某某等人完成，約定了勞務(wù)費價格及支付方式，葛天某等人利潤采取平均分配方式，由此可認(rèn)定被告葛天某只是該工程召集人，而非承包人，文某公司提供主要勞動工具，并派現(xiàn)場員監(jiān)督施工，應(yīng)認(rèn)定文某公司與葛天某、佟某某等人間形成雇傭關(guān)系而非承包關(guān)系，文某公司在施工過程中未盡到安全管理義務(wù)，提供了生產(chǎn)工具，但未提供合法駕駛員，致原告受傷，應(yīng)由雇主即文某公司承擔(dān)責(zé)任。原告在從事雇傭活動中未注意安全注意事項致事故發(fā)生，原告自身存在一定過錯，原告應(yīng)對其過錯行為承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。原告未提供證據(jù)證明因誤工減少的收入情況及近三年收入情況，也未提供證據(jù)證明護理人員因護理收入減少情況及近三年收入情況，應(yīng)參照相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)確定原告誤工費及護理費。依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條、第十五條第（六）項、第十六條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條、第十一條、第十七條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十三條、第二十五條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉若干問題的通知》第四條之規(guī)定，判決：文某公司賠償原告醫(yī)療費320.00元、誤工費33,709.43元（37,398.00元÷365天×329天）、護理費27,561.82元〔37,398.00元÷365天×（30天×2人+209天×1人）〕、住院伙食補助費1,500.00元（50.00元×30天）、營養(yǎng)費676.73元（16,467.00元÷365天×50%）、殘疾賠償金41,812.00元（10,453.00元×20年×20%）、二次手術(shù)費用7,000.00元、二次手術(shù)護理費1,434.44元（37,398.00元÷365天×14天）、二次手術(shù)誤工費3,073.80元（37,398.00元÷365天×30天），以上合計117,088.22元的80%，即93,670.58元，文某公司于本判決生效后10日內(nèi)給付。案件受理費937.00元，鑒定費用2,721.00元，由被告文某公司負(fù)擔(dān)。
經(jīng)本院審理查明的事實與原審法院判決認(rèn)定的事實一致。

本院認(rèn)為，文某公司將花壇條石砌筑工程交由葛天某等人施工，文某公司提供鏟車這一主要勞動工具，并派兩名工作人員進行現(xiàn)場監(jiān)督，而葛天某負(fù)責(zé)召集工人施工，葛天某、佟某某共同認(rèn)可施工工人之間按出勤天數(shù)計算平均獲取收入，由此可以認(rèn)定文某公司與葛天某、佟某某、郭道志等人形成的是雇傭關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。文某公司在雇傭活動中，未審查郭道志是否具備鏟車駕駛資質(zhì)，致佟某某受傷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任，原審法院判決其承擔(dān)佟某某各項損失的80%，佟某某自行承擔(dān)20%責(zé)任并無不當(dāng)。另依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。鏟車的駕駛?cè)斯乐就瑸槲哪彻竟蛡蛉藛T，文某公司亦應(yīng)就鏟車致佟某某的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。綜上，上訴人的上訴理由均不成立，其要求改判郭道志承擔(dān)主要責(zé)任，其與葛天某承擔(dān)連帶責(zé)任的上訴請求，本院不予支持。原審法院判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費937.00元，由上訴人黑龍江文某市政園林綠化工程有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長　　于衛(wèi)平 代理審判員　　張　巖 代理審判員　　張可秋

書記員：仇長城