廣東省惠州市中級人民法院
行政判決書
（2002）惠中法行終字第40號
上訴人（原審原告）：黃澤成，男，72歲，漢族，住惠州市橋東新南路1號之一。
訴訟代理人：江曉華、徐榮昆，廣東寶晟律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：惠州市房產(chǎn)管理局，住所地：惠州市花邊嶺。
法定代表人：李桂生，局長。
訴訟代理人：駱國偉、王麗，均系惠州市房產(chǎn)管理局辦事員。
第三人：惠州市恒豐城建發(fā)展有限公司，住所地：惠州市橋東新南路31號。
法定代表人：嚴鋒，董事長。
訴訟代理人：黃耀強，惠州市恒豐城建發(fā)展有限公司副經(jīng)理。
上訴人黃澤成因拆遷房屋裁決一案，不服惠城區(qū)人民法院（2002）惠城法行初字第7號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認為，原告位于惠州市橋東新南路1號之一房屋，屬我市舊城改造的范圍。根據(jù)國務(wù)院《城市房屋拆遷管理條例》和《廣東省城市房屋拆遷管理規(guī)定》，房產(chǎn)管理局是城市拆遷的主管部門。本案第三人持有關(guān)部門的批準文件向惠州市房產(chǎn)管理局申請，領(lǐng)取了《房屋拆遷許可證》，是拆遷爭議房屋的合法拆遷權(quán)利人。被告依據(jù)第三人的申請作出的惠市房裁（2002）1號拆遷房屋裁決書事實清楚、程序合法、適用法律正確，應(yīng)于維持。原告訴請撤銷惠州市房產(chǎn)管理局作出的惠市房裁（2002）1號拆遷房屋裁決書的理由不成立，本院不予以支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第一項規(guī)定，判決如下：維持惠州市房產(chǎn)管理局作出的惠市房裁（2002）1號《拆遷房屋裁定書》。
上訴人黃澤成上訴稱：一、一審判決適用法律法規(guī)錯誤，依法應(yīng)當撤銷。1、一審判決適用1991年3月22日國務(wù)院公布的《城市房屋拆遷管理條例》已廢止；2、一審判決適用《廣東省城市房屋拆遷管理條例》與新《城市房屋拆遷管理條例》相抵觸，應(yīng)適用新《城市房屋拆遷管理條例》。二、被上訴人在作出裁決時主要證據(jù)不足，適用法律、法規(guī)錯誤，違反法定程序。表現(xiàn)在：1、上訴人已向惠州市規(guī)劃建設(shè)局提出關(guān)于請求確認72.44平方米建筑合法性的申請報告，在未經(jīng)確認之前，被告超越行政權(quán)限范圍認定72.44平方米為非法建筑；2、被告在作出具體行政行為時違反了“先取證，后行為”的原則，屬于嚴重的程序違法；3、上訴人與原租戶之間的房屋租賃關(guān)系解除造成的損失應(yīng)依法給予補償；4、適用法律錯誤。據(jù)此，請求二審法院撤銷原判，發(fā)回重審或依法改判，并判令由被上訴人承擔一、二審訴訟費用。
被上訴人惠州市房產(chǎn)管理局答辯稱：一、原審判決適用的法律、法規(guī)是完全正確的，依法應(yīng)當維持?！稄V東省城市房屋拆遷管理條例》至今并沒有頒布廢止，《中華人民共和國立法法》并沒有規(guī)定未廢止的地方性法規(guī)不能用，原審判決也沒有發(fā)現(xiàn)適用法律方面和憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的地方。二、原審判決認定事實清楚，證據(jù)確鑿，程序合法，依法應(yīng)當維持。1、原審判決查明上訴人的房屋建筑面積是72.70平方米，有上訴人的房產(chǎn)所有證為證，2001年3月14日市規(guī)劃局證明確認面積為31.2平方米，因此上訴人合法建筑面積為103.9平方米，對于未確認的72.44平方米建筑面積，市規(guī)劃局未予以認可，上訴人要求補償沒有依據(jù)；2、上訴人與原租戶之間的房屋租賃關(guān)系達不成協(xié)議，按照《城市房屋拆遷管理條例》第二十七條的規(guī)定，不存在補償?shù)膯栴}，上訴人堅持要調(diào)換鋪面面積，毫無事實和法律依據(jù)。綜上所述，原審法院判決事實清楚，程序合法，適用法律正確，應(yīng)予以維持。上訴人上訴理由不成立，依法應(yīng)當駁回。
第三人惠州市恒豐城建發(fā)展有限公司答辯稱：一、原審判決適用法律、法規(guī)是完全正確的。二、原審判決認定事實清楚，證據(jù)確鑿，程序合法。請求二審法院駁回上訴，維持原判。
經(jīng)審理查明，座落于惠州市橋東新南路1號之一的房產(chǎn)是上訴人黃澤成私有房屋，于一九八四年九月一日領(lǐng)取房產(chǎn)所有證（編號為：房證字N0194744號），載明用地面積60.14平方米，建筑面積72.70平方米的，建筑種類為二層混合結(jié)構(gòu)樓房。1987年9月，上訴人向惠州市規(guī)劃局申請修建樓梯間及一房，后將底層房屋出租給別人。2001年3月14日，惠州市規(guī)劃局證明同意上訴人修建的房屋面積為31.2平方米。第三人惠州市恒豐城建發(fā)展有限公司依據(jù)惠市經(jīng)貿(mào)委資字（1998）008號《關(guān)于外資企業(yè)“惠州市恒豐城建發(fā)展有限公司”的章程的批復(fù)》、惠舊改辦（1998）1號《關(guān)于對橋東區(qū)新南路新公房改造工作的批復(fù)》、惠市府計資字（1997）189號、惠市經(jīng)貿(mào)委字（1997）391號《關(guān)于獨資經(jīng)營惠州市恒豐城建發(fā)展有限公司項目可行性研究報告的批復(fù)》文件，按照惠州市規(guī)劃局聯(lián)審圖的范圍，于1998年3月18日向惠州市房產(chǎn)管理局提出拆遷申請，于1998年3月25日依法領(lǐng)取了《房屋拆遷許可證》（編號為：拆許字（98）第12號）。1998年10月9日，被上訴人惠州市房產(chǎn)管理局以惠市房拆（1998）02號《城市房屋拆遷公告》就拆遷范圍、實施拆遷的拆遷人、拆遷期限、拆遷的補償形式、標準等予以公告。上訴人所有的惠州市橋東新南路1號之一的房產(chǎn)被列入拆遷范圍。此后，第三人與上訴人就拆遷補償安置問題進行協(xié)商，未達成協(xié)議。2000年9月6日，第三人惠州市恒豐城建發(fā)展有限公司向惠州市房產(chǎn)管理局申請裁決。2002年2月4日，惠州市房產(chǎn)管理局作出惠市房裁（2002）1號《拆遷房屋裁決書》，裁決：申請裁決人拆遷被申請裁決人的房屋，屬住宅用房，應(yīng)補償給回住宅用房。以其房屋合法住宅建筑面積103．9平方米為依據(jù)，回遷安置按1：1的比例補償，由拆遷人在惠州市橋東新南路3號“恒展大廈”A棟B梯303房屋建筑面積為101平方米補償給被拆遷人。拆遷人補償給被拆遷人房屋面積不足部分，面積為2．9平方米，由拆遷人按照惠州欣業(yè)房地產(chǎn)評估事務(wù)所惠欣房估字（2001）第3601號的房地產(chǎn)估價報告，“恒展大廈”A棟B梯303房屋商品房價為180O元／平方米結(jié)算，即補償5220元給被拆遷人；被申請裁決人提出的補償要求不符合國務(wù)院《城市房屋拆遷管理條例》的規(guī)定，不予接受。上訴人不服被上訴人作出的惠市房裁（2002）1號《拆遷房屋裁決書》，向原審法院提起行政訴訟。一審訴訟期間，被上訴人惠州市房產(chǎn)管理局提供了關(guān)于對惠市房裁（2002）1號拆遷房屋裁決書《更正說明》，說明裁決書中因工作人員疏忽，造成筆誤，補償住宅建筑面積101平方米誤為100.1平方米，合法住宅面積103．9平方米誤為103．91平方米。
本院認為，上訴人將底層房屋出租給別人的事實，有惠州市橋東辦事處菜園墩居民委員會的證明、房屋租賃合約（已到惠州市房產(chǎn)管理局橋東房管所登記備案）為證，可以認定。上訴人提出其房屋底層出租給他人作為商鋪使用，并將房屋租賃合同拿到房地產(chǎn)管理部門備案，拆遷時應(yīng)按商鋪補償安置。對于這一問題，建設(shè)部建房函字[1993]23號《對湖北省沙市市房地產(chǎn)管理局關(guān)于城市房屋拆遷中有關(guān)問題報告的復(fù)函》明確：“在拆遷中，對私房非住宅，應(yīng)根據(jù)房屋產(chǎn)權(quán)上所登記的房屋使用性質(zhì)確定。當私房的使用性質(zhì)由住宅變更為非住宅房屋或經(jīng)營房屋，其房屋所有人應(yīng)向房地產(chǎn)管理局進行房屋使用性質(zhì)變更登記。對私有房屋使用性質(zhì)雖已變更，但沒有辦理房屋使用變更登記的，應(yīng)首先補辦房屋使用性質(zhì)變更登記手續(xù)，補交國家規(guī)定的有關(guān)稅費后，拆遷人則根據(jù)房屋使用性質(zhì)變更的實際情況與被拆遷人簽訂拆遷房屋補償安置合同?！鄙显V人私有房屋底層出租給他人經(jīng)營，使用性質(zhì)實際已變更，但沒有辦理房屋使用變更登記，在其私有房屋被劃入拆遷范圍后，被上訴人作出房屋拆遷裁決之前，也沒有補辦房屋使用性質(zhì)變更登記手續(xù)。上訴人持有的《房產(chǎn)所有證》標明被拆遷房屋使用性質(zhì)是住宅，被上訴人在裁決中據(jù)此認定被拆遷房屋屬住宅是正確的，應(yīng)予以認可。上訴人將房屋租賃合同拿到房地產(chǎn)管理部門備案，不能作為房屋使用性質(zhì)變更的法律依據(jù)。因此，上訴人提出拆遷其房屋必須以商鋪作為補償條件沒有法律依據(jù)。
上訴人黃澤成持有的《房產(chǎn)所有證》標明的建筑面積為72.70平方米，惠州市規(guī)劃局確認其報建的面積為31.2平方米，被上訴人據(jù)此確認上訴人合法住宅面積為103．9平方米。雙方爭議的焦點是：上訴人使用的未經(jīng)確權(quán)的其余房產(chǎn)建筑面積應(yīng)否予以補償。被上訴人在作出拆遷房屋裁決之前，已書面通知上訴人提供其余房產(chǎn)建筑面積的合法有效證明，上訴人未能提供合法有效的法律依據(jù)。依照《城市房屋拆遷管理條例》第二十九條的規(guī)定：“拆遷產(chǎn)權(quán)不明確的房屋，拆遷人應(yīng)當提出補償安置方案，報房屋拆遷管理部門審核同意后實施拆遷。拆遷前，拆遷人應(yīng)當就被拆遷房屋的有關(guān)事項向公證機關(guān)辦理證據(jù)保全?！钡谌税凑丈鲜鲆?guī)定，已將上訴人未經(jīng)確權(quán)的其余房產(chǎn)建筑面積作價補償，并將補償金交被上訴人保管，由被上訴人待規(guī)劃部門對這部分房產(chǎn)建筑面積作出確認后裁決。依照《廣東省城市房屋拆遷管理規(guī)定》第十二條第三款規(guī)定：“產(chǎn)權(quán)調(diào)換的面積以房屋所有權(quán)證的建筑面積為依據(jù)?！北簧显V人對于未明確產(chǎn)權(quán)的其余房產(chǎn)建筑面積，在惠州市規(guī)劃局對其合法性未作出確認之前，以上訴人持有的《房產(chǎn)所有證》標明的建筑面積及惠州市規(guī)劃局確認的建筑面積為依據(jù)，認定產(chǎn)權(quán)調(diào)換的面積為103．9平方米是合法的。另被上訴人并未在裁決中超越職權(quán)范圍認定其余房產(chǎn)建筑面積為非法建筑。
依照《城市房屋拆遷管理條例》第二十三條的規(guī)定：“拆遷補償?shù)姆绞娇梢詫嵭胸泿叛a償，也可以實行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。除本條例第二十五條第二款、第二十七條第二款規(guī)定的外，被拆遷人可以選擇拆遷補償方式?！钡诙邨l第一款規(guī)定：“拆遷租賃房屋，被拆遷人與房屋承租人解除租賃關(guān)系的，或者被拆遷人對房屋承租人進行安置的，拆遷人對被拆遷人給予補償?！钡诙钜?guī)定：“被拆遷人與房屋承租人解除租賃關(guān)系達不成協(xié)議的，拆遷人應(yīng)當對被拆遷人實行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。產(chǎn)權(quán)調(diào)換的房屋由原房屋承租人承租，被拆遷人應(yīng)當與原房屋承租人重新訂立房屋租賃合同?！薄稄V東省城市房屋拆遷管理規(guī)定》第十三條第（二）項規(guī)定：“拆除二層以上住宅房屋，按1：1的比例在住宅樓房中調(diào)換產(chǎn)權(quán)面積?！币蛏显V人沒有向被上訴人提供與房屋承租人解除租賃關(guān)系或者對房屋承租人進行安置的有關(guān)證據(jù)，被上訴人依照《城市房屋拆遷管理條例》第二十三條、第二十七條及《廣東省城市房屋拆遷管理規(guī)定》第十三條第（二）項的規(guī)定，作出按1：1的比例在住宅樓房中調(diào)換產(chǎn)權(quán)面積的裁決是合法的。
對于第三人補償給上訴人房屋面積不足部分，被上訴人裁決由第三人按照惠州欣業(yè)房地產(chǎn)評估事務(wù)所惠欣房估字（2001）第3601號的房地產(chǎn)估價報告中“恒展大廈”A棟B梯303房屋（擬調(diào)換給上訴人的房屋）商品房價180O元／平方米結(jié)算，以貨幣補償形式給上訴人。上訴人提出被上訴人在裁決中沒有采納上訴人委托評估的被拆遷房屋價格，而采納第三人委托評估的擬調(diào)換房屋價格違法。對于上訴人被拆遷房屋調(diào)換后面積不足部分的補償金，被上訴人既沒有采納上訴人委托評估的被拆遷房屋價格，也沒有采納第三人委托評估的被拆遷房屋價格，而是根據(jù)房屋市場價格，確定采納第三人委托評估的擬調(diào)換房屋價格補償給上訴人，是被上訴人依法行使自由裁量權(quán)，并不違反法律、法規(guī)。上訴人認為被上訴人在作出裁決前沒有將作為裁決依據(jù)的房地產(chǎn)評估報告告知上訴人屬違反法定程序的主張沒有法律依據(jù)。
綜上所述，上訴人上訴理由不成立，本院不予采納。原審判決認定事實清楚，適用法律、法規(guī)正確，程序合法，本院予以維持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項的規(guī)定，案經(jīng)審判委員會討論決定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本案二審訴訟費100元由上訴人承擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 池志勇
審 判 員 劉 燁
代理審判員 鄧耀輝
二00二年十二月十九日
書 記 員 鄭麗君
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