鐵力市盛合源飲品科技開發(fā)有限責(zé)任公司
于慶波
鐵力市中小企業(yè)投資擔(dān)保有限責(zé)任公司
張曉琳（黑龍江龍程律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）鐵力市盛合源飲品科技開發(fā)有限責(zé)任公司，住所地黑龍江省桃山林業(yè)局。
組織機構(gòu)代碼:77788147-6
法定代表人李凱，該公司董事長。
委托代理人于慶波，該公司員工
被上訴人（原審原告）鐵力市中小企業(yè)投資擔(dān)保有限責(zé)任公司。
住所地鐵力市建設(shè)大街194號。
組織機構(gòu)代碼:74697488-0。
法定代表人李喜忠，該公司董事長。
委托代理人張曉琳，黑龍江龍程律師事務(wù)所律師。
上訴人鐵力市盛合源飲品科技開發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡稱鐵力市盛合源公司）與被上訴人鐵力市中小企業(yè)投資擔(dān)保有限責(zé)任公司（以下簡稱鐵力市擔(dān)保公司）追償權(quán)糾紛一案，不服鐵力市人民法院（2015）鐵商初字第294號民事判決，向本院提起上訴。
本院依法組成合議庭，于2015年9月23日公開開庭審理了本案，上訴人鐵力市盛合源公司的委托代理人于慶波，被上訴人鐵力市擔(dān)保公司的委托代理人張曉琳到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認定，2013年4月17日，被告鐵力市盛合源公司在伊春市興業(yè)小額貸款股份有限公司貸款260萬元，后又分別于2013年8月7日和2014年2月1日在龍江銀行股份有限公司鐵力支行貸款340萬元和260萬元，三筆貸款期限均為12個月，按月結(jié)息。
原告為三筆貸款以連帶保證方式提供擔(dān)保，被告盛合源公司以自有的房屋、機械設(shè)備等資產(chǎn)向原告提供反擔(dān)保，原被告簽訂了企業(yè)流動資金借款反擔(dān)保抵押合同和企業(yè)流動資金借款擔(dān)保合同，并且約定原告履行保證責(zé)任代償被告貸款后，取得債權(quán)人的地位，按代償額的日萬分之五收取被告違約金，原告因此產(chǎn)生律師費由被告承擔(dān)。
貸款期間被告沒有按借款合同約定償還貸款本息，龍江銀行鐵力支行分別于2014年9月9日、2015年1月28日從原告賬戶中劃走3429383.98元和2645177.32元代償了被告在龍江銀行的二筆貸款本息。
2014年9月10日伊春興業(yè)小額貸款有限公司也將原告交納的375000.00元和被告交納的275000.00元共計650000.00元保證金做收貸處理。
原審判決認為，原告鐵力市擔(dān)保公司與被告鐵力市盛合源公司所簽訂的三份企業(yè)流動資金借款反擔(dān)保抵押合同和三份企業(yè)流動資金借款擔(dān)保合同是雙方真實意思表示，不違反法律強制性規(guī)定，應(yīng)認定為合法有效，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。
被告鐵力市盛合源公司沒有按照約定償還案外人龍江銀行鐵力支行和伊春興業(yè)小貸公司貸款本息，由原告代償后，原告即取得追償權(quán)，被告鐵力市盛合源公司應(yīng)當(dāng)按照與原告簽訂的上述合同履行給付原告代償款的義務(wù)，其沒有履行對原告構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行并支付違約金的違約責(zé)任；雙方在合同中關(guān)于違約金的計算方法和承擔(dān)律師費的約定，亦真實有效，被告鐵力市盛合源公司應(yīng)當(dāng)按約定執(zhí)行。
經(jīng)計算至庭審之日:375000.00元的違約金為58500.00元（375000.00元×0.0005×312日），3429383.98元的違約金為536698.59元（3429383.98元×0.0005×313日），2645177.32元的違約金為228807.83元（2645177.32×0.0005×173日），合計824006.42元。
綜上，原告請求合理，本院予以支持。
判決，被告鐵力市盛合源飲品科技開發(fā)有限責(zé)任公司于本判決生效后3日內(nèi)給付原告鐵力市中小企業(yè)投資擔(dān)保有限責(zé)任公司為其代償?shù)你y行借款本息6449561.30元，支付違約金824006.42元，支付律師代理費12000.00元，合計7285567.72元。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費62799.00元減半收取31399.50元由被告承擔(dān)。
判后，上訴人盛合源公司不服，向本院提出上訴，請求撤銷原判，發(fā)回重審。
其主要理由是，一審判決事實不清，認定事實錯誤。
雙方之間的糾紛不存在涉及到案外人借款合同和反擔(dān)保合同，雙方經(jīng)確認追償?shù)臄?shù)額已達成協(xié)議，本案認定的是已經(jīng)變更前的合同，與客觀事實不符。
特別是約定的違約金和律師費在制式合同中硬行規(guī)定的，不是被告自愿的。
違約金的約定違反法律規(guī)定，律師費的約定無三方簽字，具體數(shù)額均未規(guī)定，案件尚未結(jié)束就收費更是違規(guī)，與被告無關(guān)聯(lián)。
原告取得債權(quán)人地位的認定是錯誤的，無任何債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。
被告為原告墊付保證金資金，原告違約，雙方之間是混合過錯。
被上訴人答辯稱，一、被答辯人稱“本案認定的是已經(jīng)變更前的合同”的主張是惡意拖延訴訟的借口。
因雙方曾對答辯人為被答辯人墊付的擔(dān)保金額簽訂了一份公證協(xié)議，約定可強制執(zhí)行，但當(dāng)答辯人依該公證協(xié)議申請強制執(zhí)行時，被答辯人提出各種狡辯理由，否認協(xié)議內(nèi)容，導(dǎo)致公證協(xié)議無法執(zhí)行，答辯人才依據(jù)雙方的擔(dān)保協(xié)議重新提起民事訴訟，現(xiàn)被答辯人為拖延訴訟時間，出而反爾，又稱本案認定的是已變更前的合同，如果依被答辯人的上訴理由主張雙方達成的新的協(xié)議內(nèi)容，那么請被答辯人依據(jù)新的協(xié)議內(nèi)容履行給付義務(wù)；二、雙方簽訂的借款擔(dān)保合同中關(guān)于違約金的約定沒有違反法律規(guī)定。
本案所涉及的三筆貸款，雙方都簽訂了企業(yè)流動資金借款擔(dān)保合同，合同均約定了“甲方擁有代位求償權(quán)，即甲方履行保證義務(wù)代乙方清償債務(wù)后，取代債權(quán)人的地位，有權(quán)要求乙方歸還甲方墊付的全部款項和自付款之日起的違約賠償金。
違約賠償金按甲方代償額每日收取萬分之五計算。
”該約定內(nèi)容是依據(jù)《合同法》第一百一十四條“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法”作出的，且日萬分之五的數(shù)額也沒有違反《合同法》解釋（一）關(guān)于違約金不得超過30%的最高比例。
被答辯人稱不是自愿的，但并未提供被脅迫或被欺詐的相關(guān)證據(jù)，也沒有說明違約金違反哪部法律的的哪條規(guī)定；三、關(guān)于律師代理費問題。
雙方簽訂的反擔(dān)保抵押合同中有律師服務(wù)費的明確約定，關(guān)于該費用的約定無需三方簽字，且本案的律師費用依據(jù)本案爭議的標(biāo)的額并未超出黑龍江省關(guān)于律師收費標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定的限額，且律師收費是自委托代理開始，而不是以案件是否結(jié)束作為收費的起始時間，被答辯人稱“案件尚未結(jié)束就收費更是違規(guī)”的觀點，沒有任何法律依據(jù)；四、被答辯人稱“雙方之間是混合過錯”的觀點不成立。
答辯人為被答辯人墊付的伊春興業(yè)小額貸款公司的貸款中，因當(dāng)初答辯人的帳戶中暫時不足65萬元的保證金，被答辯人因急于貸款，而自愿支付27.5萬元保證金，所以，該65萬元保證金中答辯人支付了37.5萬元，被答辯人自付了27.5萬元，當(dāng)被答辯人沒有按期還款時，伊春興業(yè)公司扣劃了該65萬元保證金，答辯人向被答辯人追索時，只要求37.5萬元的本金和違約金，對于被答辯人自付的27.5萬元，答辯人沒有追索，答辯人無過錯。
二審中，上訴人向本院提交如下證據(jù):
證據(jù)一、鐵力市人民法院2015鐵執(zhí)字第466號執(zhí)行裁定書。
證據(jù)二、鐵力市人民法院2015鐵執(zhí)字第466-1號執(zhí)行裁定書。
證據(jù)三、2014年9月26日公證書、合同書各一份。
證據(jù)四、執(zhí)行異議書一份。
四份證據(jù)證實的問題是一案不能兩訴，另一案件沒有結(jié)束，就啟動新的案件程序是違法的。
證據(jù)五、起訴書一份。
證明上訴人對鐵力市公證處（2014）黑鐵證內(nèi)經(jīng)1號公證書的強制執(zhí)行撤銷訴訟，此案正在進行中尚未結(jié)案，本案一審進行判決程序違法。
證據(jù)六、特快專遞單兩份。
證明上訴人用郵寄方式已送達給鐵力市法院立案庭和執(zhí)行局的辦案人員。
證據(jù)七、鐵力市人民法院一審開庭傳票一份。
證明開庭時間是2015年7月20日，開庭傳票簽發(fā)日期是2015年7月15日，上訴人是2015年7月12日收到伊春市中級人民法院駁回管轄異議的裁定，在此期間根據(jù)裁定上訴人要求給予舉證期間30天，辦案人員拒絕，上訴人認為剝奪了我們的舉證權(quán)利，上訴人提出異議并對辦案人員提出了回避申請，而鐵力市法院于2015年7月25日將駁回申請決定才送達給我們，2015年7月20日的開庭進行缺席判決程序違法。
被上訴人對上述證據(jù)進行質(zhì)證。
對證據(jù)一至四的質(zhì)證意見是，真實性無異議，對證明事項有異議，上訴人所稱的一至四份證據(jù)所涉及的執(zhí)行環(huán)節(jié)，已被鐵力市人民法院作出的裁定撤銷（2014）黑鐵證內(nèi)經(jīng)1號公證書，駁回被上訴人的強制申請的請求，該案已經(jīng)審結(jié)。
對證據(jù)五的質(zhì)證意見是，該起訴書只是上訴人郵寄給鐵力市人民法院的一份材料，法院是否立案并不知情，上訴人以該份起訴狀證實該案已進行審理階段，證據(jù)不充分。
對證據(jù)六的質(zhì)證意見是，只能證實上訴人郵寄了相關(guān)材料，但不能證實法院已立案審查。
對證據(jù)七的質(zhì)證意見是，原審法院于2015年7月15日送達的開庭傳票是第二次開庭傳票，因為第一次已經(jīng)定了具體的開庭時間，上訴人提出管轄權(quán)異議，導(dǎo)致無法正常開庭，所以在管轄權(quán)異議被伊春市中級人民法院駁回后，鐵力市法院又第二次送達了開庭傳票，自鐵力市法院第一次送達開庭傳票至2015年7月20日開庭期間足夠法律規(guī)定的舉證期限，上訴人稱鐵力市法院沒有給足舉證期限的理由不能成立。
本院經(jīng)審查認為，對證據(jù)一至證據(jù)四，原審法院已經(jīng)作出裁定予以撤銷，上述證據(jù)不能證明待證事實，不予采信；對證據(jù)五至證據(jù)六，該起訴書是上訴人郵寄給原審法院的一份材料，經(jīng)查，上訴人主張的起訴在原審法院并沒有立案，上訴人以此證實該案已進行審理，證據(jù)不充分，不予采信；對證據(jù)七，原審已按法律規(guī)定送達，程序合法，上訴人證明的觀點不予采信。
經(jīng)本院二審審理確認原審查明的事實。
本院認為，上訴人與被上訴人簽訂的三份《企業(yè)流動資金借款反擔(dān)保抵押合同》和三份《企業(yè)流動資金借款擔(dān)保合同》系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，為有效合同，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。
上訴人沒有按照約定償還案外人龍江銀行鐵力支行和伊春興業(yè)小貸公司貸款本息，由被上訴人代償后，被上訴人即取得追償權(quán)，上訴人應(yīng)當(dāng)按照與被上訴人簽訂的上述合同履行給付被上訴人償還欠款的義務(wù)，其沒有履行合同義務(wù)，構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
雙方在合同中關(guān)于違約金的計算方法和承擔(dān)律師費的約定，沒有超出規(guī)定范圍，符合法律規(guī)定，上訴人應(yīng)當(dāng)按約定執(zhí)行。
上訴人提出雙方之間是混合過錯的觀點無法律依據(jù)，不予采信。
綜上，上訴人上訴理由不予采納。
一審法院認定事實清楚，適用法律正確。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費31399.50元，由上訴人鐵力市盛合源飲品科技開發(fā)有限責(zé)任公司承擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院經(jīng)審查認為，對證據(jù)一至證據(jù)四，原審法院已經(jīng)作出裁定予以撤銷，上述證據(jù)不能證明待證事實，不予采信；對證據(jù)五至證據(jù)六，該起訴書是上訴人郵寄給原審法院的一份材料，經(jīng)查，上訴人主張的起訴在原審法院并沒有立案，上訴人以此證實該案已進行審理，證據(jù)不充分，不予采信；對證據(jù)七，原審已按法律規(guī)定送達，程序合法，上訴人證明的觀點不予采信。
經(jīng)本院二審審理確認原審查明的事實。
本院認為，上訴人與被上訴人簽訂的三份《企業(yè)流動資金借款反擔(dān)保抵押合同》和三份《企業(yè)流動資金借款擔(dān)保合同》系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，為有效合同，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。
上訴人沒有按照約定償還案外人龍江銀行鐵力支行和伊春興業(yè)小貸公司貸款本息，由被上訴人代償后，被上訴人即取得追償權(quán)，上訴人應(yīng)當(dāng)按照與被上訴人簽訂的上述合同履行給付被上訴人償還欠款的義務(wù)，其沒有履行合同義務(wù)，構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
雙方在合同中關(guān)于違約金的計算方法和承擔(dān)律師費的約定，沒有超出規(guī)定范圍，符合法律規(guī)定，上訴人應(yīng)當(dāng)按約定執(zhí)行。
上訴人提出雙方之間是混合過錯的觀點無法律依據(jù)，不予采信。
綜上，上訴人上訴理由不予采納。
一審法院認定事實清楚，適用法律正確。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費31399.50元，由上訴人鐵力市盛合源飲品科技開發(fā)有限責(zé)任公司承擔(dān)。

審判長：黃利

書記員：李晨希