上海市第二中級人民法院
行政判決書
（2004）滬二中行終字第325號
上訴人訴訟代表人（原審原告、訴訟代表人）陳賢德，男，1947年12月6日生，漢族，住上海市東大名路888弄3號2202室。
上訴人訴訟代表人（原審原告、訴訟代表人）盛嵐平，男，1964年7月26日生，漢族，住本市本市東大名路888弄3號2201室。
上訴人訴訟代表人（原審原告、訴訟代表人）田菊芳，女，1968年11月8日生，漢族，住本市本市東大名路888弄5號2202室。
上訴人委托代理人計時俊，上海匯鴻律師事務(wù)所律師。
上訴人委托代理人江憲，上海市聯(lián)合律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）上海市虹口區(qū)建設(shè)和管理委員會，住所地上海市海南路70號。
法定代表人張所明，上海市虹口區(qū)建設(shè)和管理委員會主任。
委托代理人齊立蓉，女，上海市虹口區(qū)建設(shè)和管理委員會工作人員。
委托代理人王杰，上海市華聯(lián)律師事務(wù)所律師。
原審第三人上海聯(lián)合國際船舶代理有限公司，住所地上海市東大名路908號26樓。
法定代表人姚東寧，上海聯(lián)合國際船舶代理有限公司董事長。
委托代理人沈耀剛，上海市金茂律師事務(wù)所律師。
委托代理人陳崢宇，上海市金茂律師事務(wù)所律師。
上訴人鄭國健、張曉明、張魯、穆宜達(dá)、田菊芳、章翼偉、張芳、陳賢德、章文軍、宋法、應(yīng)雯、郭利驊、何明、金建偉、白櫻、趙李英、盛嵐平、于明利、楊曲汀因建筑工程施工許可一案，不服上海市虹口區(qū)人民法院（2004）虹行初字第41號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人訴訟代表人陳賢德、盛嵐平、田菊芳及其委托代理人計時俊、江憲，被上訴人上海市虹口區(qū)建設(shè)和管理委員會（以下簡稱虹口區(qū)建委）的委托代理人齊立蓉、王杰，原審第三人上海聯(lián)合國際船舶代理有限公司（以下簡稱聯(lián)合船舶代理公司）的委托代理人沈耀剛、陳崢宇到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審認(rèn)定， 2004年4月26日，虹口區(qū)建委所屬的上海市虹口區(qū)建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦公室對聯(lián)合船舶代理公司申報的“上海聯(lián)合船代營業(yè)廳裝修工程”辦理了直接發(fā)包備案手續(xù)，并發(fā)給承包單位《施工許可證申請表》。在聯(lián)合船舶代理公司承諾有相關(guān)資料后，虹口區(qū)建委即于4月28日向聯(lián)合船舶代理公司頒發(fā)了編號為04－17的“建筑工程施工許可證”。該許可證載明，建設(shè)單位聯(lián)合船舶代理公司，工程名稱上海聯(lián)合船代營業(yè)廳裝修，建設(shè)地址東大名路838號，合同價格98.3162萬元，建設(shè)規(guī)模 1288平方米，合同開工日期2004年2月10日，合同竣工日期2004年4月30日。陳賢德等19人起訴要求撤銷虹口區(qū)建委頒發(fā)04－17建筑工程施工許可證的行為。在原審訴訟中，原審法院于2004年9月2日，委托上海市虹口區(qū)建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站對案件涉及的工程現(xiàn)狀進行現(xiàn)場勘查，經(jīng)勘查，實際施工狀況與修改后的圖紙相符，夾層的高度在圖紙中沒有反映，實際測量后的夾層高度在2.25－2.3米。
原審法院認(rèn)為，根據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》第二條和《上海市建筑市場管理條例》第三條的規(guī)定，虹口區(qū)建委作為裝修裝飾工程的國家建設(shè)行政主管部門，具有頒發(fā)建筑工程施工許可證的法定職權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第七條的規(guī)定，建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向虹口區(qū)建委申領(lǐng)建筑工程施工許可證，虹口區(qū)建委應(yīng)當(dāng)按照《建筑工程施工許可管理辦法》第四、五條等的規(guī)定，要求聯(lián)合船舶代理公司提供相應(yīng)的文件和技術(shù)圖紙并進行審核、頒證。但虹口區(qū)建委未按照以上規(guī)定要求聯(lián)合船舶代理公司提供相應(yīng)的文件和設(shè)計圖紙等，僅根據(jù)其口頭承諾，在明知其已開工的情況下，未按照《中華人民共和國建筑法》第六十四條、《建筑工程施工許可管理辦法》第十條的規(guī)定，責(zé)令其停止施工，仍對部分文件進行了審核即頒發(fā)建筑工程施工許可證，顯屬違反法定程序。關(guān)于虹口區(qū)建委辯稱的《上海市建筑市場管理條例》第十三條對設(shè)計圖紙并未作強制審查要求問題，雖然《中華人民共和國建筑法》第八條、《建筑工程施工許可管理辦法》關(guān)于應(yīng)當(dāng)提供材料與文件的規(guī)定和《上海市建筑市場管理條例》的規(guī)定不盡一致，屬于上位法與下位法規(guī)定不一致的情形，根據(jù)法學(xué)理論和《立法法》的原則，理應(yīng)按照上位法執(zhí)行。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第四十九條的規(guī)定，涉及建筑主體和承重結(jié)構(gòu)變動的裝修工程，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在施工前委托原設(shè)計單位或者具有相應(yīng)資質(zhì)條件的設(shè)計單位提出設(shè)計方案，沒有設(shè)計方案的，不得施工?，F(xiàn)根據(jù)9月2日上海市虹口區(qū)建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站的現(xiàn)場勘查，增加的夾層高度為2.25米－2.3米，故該夾層屬于應(yīng)當(dāng)計算建筑面積的改建工程。根據(jù)《上海市城市規(guī)劃條例》第五十九條的規(guī)定，新建、改建、擴建的工程，應(yīng)當(dāng)申請建設(shè)工程規(guī)劃許可證。本案虹口區(qū)建委在聯(lián)合船舶代理公司未取得以上建設(shè)工程規(guī)劃許可證的情況下即頒發(fā)建筑工程施工許可證，違反了以上法律的規(guī)定。但根據(jù)聯(lián)合船舶代理公司提供的原設(shè)計單位的修改圖紙和說明，證實聯(lián)合船舶代理公司申請的裝修工程并未涉及房屋的承重結(jié)構(gòu)，對房屋的安全也并不構(gòu)成影響，判決撤銷頒證行為已無實際意義。據(jù)此，為維護國家利益、社會公共利益和全體業(yè)主的合法權(quán)益，原審法院依據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十八條的規(guī)定，判決確認(rèn)虹口區(qū)建委于2004年4月 28日向聯(lián)合船舶代理公司頒發(fā)編號為04－17“建筑工程施工許可證”的具體行政行為違法。判決后，陳賢德、盛嵐平、田菊芳等19人不服，上訴于本院。
上訴人陳賢德、盛嵐平、田菊芳等19人上訴稱：原審第三人先開工后申請許可證，被上訴人對此沒有調(diào)查即頒發(fā)施工許可證，程序違法；被上訴人沒有收到原審第三人提供的規(guī)劃許可證明材料，沒有收到滿足施工需要的圖紙和技術(shù)資料即頒發(fā)施工許可證，違反了《中華人民共和國建筑法》及其相關(guān)規(guī)定；原審法院對一些重要事實沒有認(rèn)定，且適用法律錯誤，被訴的具體行政行為如果不被撤銷，將會給小區(qū)的公眾利益造成損害；被上訴人申請延期舉證不具備法定的延期舉證條件，原審法院也沒有對該申請予以許可，被上訴人延期舉證應(yīng)視為舉證不能；原審法院不是建筑工程的技術(shù)專家，無法認(rèn)定設(shè)計圖紙是否影響承重結(jié)構(gòu)。原審法院認(rèn)定事實不清，適用法律錯誤，請求撤銷原判，支持上訴人原審的訴訟請求。
被上訴人虹口區(qū)建委辯稱：本案的裝修工程沒有沿街，也沒有改變承重結(jié)構(gòu)，不需要建設(shè)工程規(guī)劃許可證；原審第三人在申請材料上填寫的未開工，被上訴人在頒證前并不知道原審第三人已經(jīng)開工；被上訴人申請延期舉證有正當(dāng)理由，且原審法院沒有駁回被上訴人的請求；原審法院要求原審第三人提供施工資料，并委托上海市虹口區(qū)建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站對本案涉及的工程現(xiàn)狀進行勘查，符合《中華人民共和國行政訴訟法》第三十四條、第三十五條的規(guī)定；根據(jù)建設(shè)部《建筑工程施工圖設(shè)計文件審查暫行辦法》第五條的規(guī)定，施工圖紙和技術(shù)資料不在法律規(guī)定的強制審查范圍內(nèi)。原審法院判決并無不當(dāng)，請求駁回上訴，維持原判。
原審第三人聯(lián)合船舶代理公司述稱：原審判決確認(rèn)被訴具體行政行為違法是正確的，已經(jīng)充分地體現(xiàn)了法律的嚴(yán)肅性；原審第三人在訴訟中提供的證據(jù)并不是用來證明被訴具體行政行為合法，而是為了證明原審第三人的裝修工程是否會對全體業(yè)主造成安全隱患，是否會影響業(yè)主的居住，上訴人的代理人對該證據(jù)也予以了質(zhì)證，該證據(jù)可以采信；裝修工程并未涉及房屋的承重結(jié)構(gòu)，對房屋安全也并不構(gòu)成影響，撤銷具體行政行為并無實際意義。請求駁回上訴，維持原判。
本院對原審判決和被訴具體行政行為的合法性進行了全面審查。
經(jīng)審理查明，原審第三人聯(lián)合船舶代理公司在向被上訴人虹口區(qū)建委申請施工許可證之前，已經(jīng)對上海聯(lián)合船代營業(yè)廳裝修工程進行施工。原審第三人在《申辦施工許可工程現(xiàn)場情況說明表》上寫明工程未開工，準(zhǔn)備開工日期為2004年4月30日。原審第三人申請施工許可證時提交的聯(lián)合船舶裝飾工程合同上，工期為2004年2月10日至 4月30日。原審第三人申請施工許可證時未提交施工圖紙和技術(shù)資料，但其在《建設(shè)單位提供的文件或證明材料情況》（表二）“施工圖紙及技術(shù)資料”一欄中為“√”。原審法院查明的其他事實清楚。以上事實有被上訴人虹口區(qū)建委提供的《申辦施工許可工程現(xiàn)場情況說明表》、《工程簡要說明》（表一）、《建設(shè)單位提供的文件或證明材料情況》（表二）、《上海市建設(shè)工程安全質(zhì)量監(jiān)督申報表》（正、副表）、2004年2月15日聯(lián)合船舶代理公司與上海東港建筑裝飾工程有限公司簽訂的“聯(lián)合船舶裝飾工程合同”等證據(jù)材料、上訴人提供的2004年4月27日上海市虹口區(qū)房屋土地管理局提籃橋辦事處出具的《整改通知書》及當(dāng)事人的陳述予以證實，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第七條、建設(shè)部《建筑工程施工許可管理辦法》第二條等規(guī)定，被上訴人虹口區(qū)建委具有頒發(fā)建筑工程施工許可證的法定職權(quán)。依照法律規(guī)定，原審第三人聯(lián)合船舶代理公司應(yīng)當(dāng)在裝修工程施工前向被上訴人申請施工許可證。本案中，原審第三人在施工后才申請施工許可證，且在申請材料上隱瞞了真實情況，填寫了未開工。被上訴人在收到原審第三人的申請材料后，未盡到審查義務(wù)。因為，原審第三人提供的《工程簡要說明》和裝飾工程合同上均標(biāo)明，工期自2004年2月10日至4月30日，被上訴人頒發(fā)的施工許可證上也標(biāo)明合同開工日期為2004年2月10日，合同竣工日期為2004年4月30日。而原審第三人向被上訴人提出申請的日期為 2004年4月26日，被上訴人作出施工許可的日期為2004年4月28日。被上訴人對原審第三人申請施工許可證的日期與其合同開工日期的這種差異沒有予以審查，只根據(jù)原審第三人的承諾即認(rèn)為其未開工，顯然不當(dāng)。對于未經(jīng)許可就施工的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定進行相應(yīng)處理后再作出決定。被上訴人未查明原審第三人先予施工的事實即頒發(fā)施工許可證，程序違法。從現(xiàn)查明的事實來看，原審第三人裝修時增加的夾層高度超過2.2米，擴大了原有的建筑面積，按照《上海市城市規(guī)劃條例》第五十九條的規(guī)定，新建、擴建、改建的工程，應(yīng)當(dāng)申請建設(shè)工程規(guī)劃許可證。原審第三人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，未滿足施工許可應(yīng)具備的條件，被上訴人向其頒發(fā)施工許可證違法。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第八條的規(guī)定，有滿足施工需要的施工圖紙和技術(shù)資料是申領(lǐng)施工許可證應(yīng)具備的法定條件，被上訴人認(rèn)為不需審查施工圖紙和技術(shù)資料的主張不能成立。綜上，被訴具體行政行為認(rèn)定事實不清，違反法定程序，原審法院認(rèn)為被訴具體行政行為違法，認(rèn)定準(zhǔn)確。但原審法院認(rèn)為撤銷被訴具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失缺乏依據(jù)，應(yīng)予糾正。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷上海市虹口區(qū)人民法院（2004）虹行初字第41號行政判決；
二、撤銷被上訴人上海市虹口區(qū)建設(shè)和管理委員會于2004年4月28日頒發(fā)編號04－17建筑工程施工許可證的具體行政行為。
一、二審案件受理費各人民幣100元，由被上訴人上海市虹口區(qū)建設(shè)和管理委員會負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審 判 長 周 華
代理審判員 沈亦平
代理審判員 李金剛
二○○五年五月八日
書 記 員 章晶燕
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