趙新旺
游偉成（湖北赤壁蒲圻法律服務(wù)所）
蘇翠琴
黃某某
鄧龍輝（湖北君澤律師事務(wù)所）

上訴人（原審原告）趙新旺
委托代理人游偉成，赤壁市蒲圻法律服務(wù)所法律工作者。委托代理權(quán)限為特別授權(quán)。
委托代理人蘇翠琴，系上訴人趙新旺兒媳。
上訴人（原審被告）黃某某
委托代理人鄧龍輝，湖北君澤律師事務(wù)所律師。委托代理權(quán)限為一般代理。
上訴人趙新旺因與上訴人黃某某土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包合同糾紛一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2013）鄂赤壁民初字第01827號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審認定，1985年，原告趙新旺與被告黃某某經(jīng)協(xié)商，原告將分給自己的油鋪山和栗林山轉(zhuǎn)包給被告種植柑橘，被告將自己的責任山“楊家坡”竹山轉(zhuǎn)包給原告，雙方對該土地互換協(xié)議既未簽訂書面合同，也未報發(fā)包方備案，而只是由被告黃某某簡單地記載在各自的土地證上。二十多年來，一直維持這種關(guān)系未變，各自管理，經(jīng)營至今。被告在山上種植柑橘、竹木，并建造了房屋。2012年10月，原告向赤壁市陸水湖風景區(qū)辦事處（以下簡稱辦事處）反映，油鋪山和栗林山是原告于1985年轉(zhuǎn)包給被告的，要求收回。而被告反映該山是互換的，不同意原告收回。在辦事處多次調(diào)處下，雙方于2013年6月21日簽訂了一份《協(xié)議書》，《協(xié)議書》約定:一、被告同意將油鋪山和栗林山歸還給原告，由原告以現(xiàn)金方式一次性補償給被告，補償金額由相關(guān)評估機構(gòu)評估后確定，無論數(shù)額大小雙方必須無條件接受，不得再以任何理由拒絕。二、評估范圍為油鋪山和栗林山上的所有樹木、竹林及由被告管護28年的費用支出和被告所建房屋（如果評估中含有管護費支出，則不另外計算）。三、評估機構(gòu)由辦事處出面聘請，雙方不得爭議，所需評估費用由原、被告各按50%負擔。四、評估金額出來后，原告必須一次性支付給被告，如果原告未如期支付則視為原告自愿放棄所有權(quán)利，如果被告不接受，則視為無償將該山林歸還給原告?！秴f(xié)議書》簽訂后，辦事處于2013年7月9日委托市林業(yè)局評估科上山評估，被告黃某某未到場，事后明確表示不接受評估，也不再接受辦事處的調(diào)解。為此引起糾紛，原告提起訴訟。一審訴訟中，經(jīng)雙方同意，原審法院對訴爭山林及房屋價值委托咸寧市物價局價格認證中心評估。2013年11月19日，咸寧市物價局價格認證中心作出咸價鑒字（2013）115號價格鑒定意見書，鑒定結(jié)論為:訴爭山林林木及所建房屋價格為233710.00元。另外，該中心于2014年3月3日出具《咸價鑒字（2013）115號價格鑒定意見書補充說明》，說明如下:本次鑒定所用方法為市場法，市場價格的形成是由成本、利潤、稅費、市場供求情況等因素決定的，本次鑒定的林木價格是基準日該林木的市場價格，包含種子、幼苗、農(nóng)藥、栽植、翻土、施肥、除草等生長期內(nèi)的所有管護費用及間伐運輸?shù)瘸杀尽?br/>原審認為，一、原、被告于1985年將各自的土地承包經(jīng)營權(quán)互換，但未辦理變更登記手續(xù)，現(xiàn)原告要求收回其承包經(jīng)營權(quán)，且經(jīng)辦事處主持調(diào)解，雙方形成合意，應予以支持。二、原、被告在辦事處主持下簽訂的《協(xié)議書》系雙方自愿簽訂，且沒有違背法律、法規(guī)強制性規(guī)定，該《協(xié)議書》合法有效，依法應受法律保護。三、被告應當按照約定將油鋪山和栗林山及山上所建房屋歸還給原告，原告應當按該山林及房屋評估價格補償給被告。四、被告要求原告另外補償28年的“管護費”，因林木的評估價格已包含“管護費”，不應另外計算，故對被告的該項舉張不予支持。五、被告是因?qū)Α秴f(xié)議書》中關(guān)于“管護費”的補償問題產(chǎn)生異議，要求“管護費”另行評估并補償，故未按約定履行義務(wù)，不構(gòu)成違約，不應承擔違約責任。經(jīng)原審法院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國合同法》第六十條 ?第一款 ?，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條 ?的規(guī)定，判決:一、被告黃某某將油鋪山和栗林山歸還給原告趙新旺。二、原告趙新旺按油鋪山和栗林山竹木及所建房屋評估價格233710元補償給被告黃某某。三、駁回原告趙新旺的其他訴訟請求。上述交付及給付內(nèi)容，于本判決生效之日起十日內(nèi)履行完畢。逾期履行，按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三之規(guī)定辦理。案件受理費80元，由原告負擔40元，被告負擔40元。
本院認為，本案爭議焦點是:一、本案爭議的油鋪山和栗林山土地是轉(zhuǎn)包還是互換的問題。二、雙方當事人簽訂的《協(xié)議書》的效力問題。三、咸寧市物價局價格認證中心作出的咸價鑒字（2013）115號《價格鑒定意見書》及《咸價鑒字（2013）115號價格鑒定意見書補充說明》能否作為本案認定事實的依據(jù)。四、原審對于楊家山靠南的竹山土地轉(zhuǎn)包糾紛是否漏判。五、上訴人趙新旺主張對上訴人黃某某的補償按評估價的50%補償?shù)氖聦嵑屠碛墒欠癯闪ⅰ?br/>對于以上爭議焦點，本院認為:一、上訴人黃某某認為本案爭議的油鋪山和栗林山土地是“互換”的主要證據(jù)是蒲圻縣人民政府于1985年4月21日頒發(fā)的《承包土地使用證》（蒲政地字第№0031979號），但該證與蒲圻縣人民政府于1985年4月10日頒發(fā)給上訴人趙新旺的《承包土地使用證》（蒲政地字第№0031971號）記載的內(nèi)容相沖突，與上訴人黃某某于1985年4月21日在上訴人趙新旺的《承包土地使用證》上注明的內(nèi)容“柴山:油鋪山至栗林已全部轉(zhuǎn)包給黃某某”相沖突。上訴人黃某某未能說明其取得《承包土地使用證》（蒲政地字第№0031979號）的合法性，且其認為雙方互換土地的事實亦未得到辦事處的認可，故對上訴人黃某某主張土地“互換”的事實不予認定，本案雙方當事人對爭議土地應認定為轉(zhuǎn)包。二、上訴人黃某某稱簽訂本案《協(xié)議書》時受到政府及相關(guān)部門的脅迫，但未能舉證證明，應承擔舉證不能的法律后果，其認為本案《協(xié)議書》無效的上述理由不能成立。本案《協(xié)議書》的簽訂是雙方當事人自愿簽訂，并不存在任何脅迫行為，應認定為雙方當事人的真實意思表示，且不違反相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，應認定為有效。三、根據(jù)咸寧市物價局價格認證中心作出的咸價鑒字（2013）115號《價格鑒定意見書》的內(nèi)容“本次鑒定未考慮當事人一方主張的林地接手初期對其進行的翻土及施肥等養(yǎng)護成本”，該《價格鑒定意見書》僅僅是考慮當事人一方主張的“林地接手初期”對其進行的翻土及施肥等養(yǎng)護成本，該部分內(nèi)容并未涉及林地28年的管護費用問題，與《咸價鑒字（2013）115號價格鑒定意見書補充說明》中“本次鑒定所用方法為市場法，市場價格的形成是由成本、利潤、稅費、市場供求情況等因素決定的，本次鑒定的林木價格是基準日該林木的市場價格，包含種子、幼苗、農(nóng)藥、栽植、翻土、施肥、除草等生長期內(nèi)的所有管護費用及間伐運輸?shù)瘸杀尽钡膬?nèi)容并無沖突，上訴人黃某某認為該《價格鑒定意見書》與其補充說明部分相矛盾的理由不能成立。因此，該《價格鑒定意見書》及《咸價鑒字（2013）115號價格鑒定意見書補充說明》應當作為本案認定事實的依據(jù)。四、關(guān)于楊家山靠南的竹山土地轉(zhuǎn)包問題，不在上訴人趙新旺的訴訟請求范圍內(nèi)，上訴人黃某某在原審亦未就該土地主張權(quán)利，且雙方當事人簽訂的《協(xié)議書》也不涉及該土地糾紛問題，故楊家山靠南的竹山土地轉(zhuǎn)包糾紛不是本案審理的范圍，原審對此并未漏判。五、上訴人趙新旺主張對上訴人黃某某的補償按評估價的50%補償?shù)氖聦嵑屠碛芍饕?雙方當事人于2013年6月21日簽訂了《協(xié)議書》后，上訴人黃某某拒不接受辦事處于2013年7月9日委托赤壁市林業(yè)局評估科上山評估的活動，也不再接受辦事處的調(diào)解；上訴人黃某某該行為系拒不履行協(xié)議的行為，構(gòu)成違約，應當按照評估價的50%承擔違約責任。對此，本院認為，上訴人黃某某拒不接受辦事處委托的評估活動雖構(gòu)成違約，但雙方當事人簽訂的《協(xié)議書》并未就一方當事人拒不接受評估的違約行為約定違約責任。因此，上訴人趙新旺要求上訴人黃某某按照評估價的50%承擔違約責任缺乏合同依據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條 ?“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”的規(guī)定，上訴人黃某某拒不接受評估，拒不履行協(xié)議時，上訴人趙新旺可要求上訴人黃某某承擔繼續(xù)履行、采取補救措施，或者賠償因上訴人黃某某拒不接受評估給上訴人趙新旺造成的損失?，F(xiàn)上訴人趙新旺要求上訴人黃某某按照評估價的50%承擔違約責任，因爭議土地油鋪山和栗林山上的所有樹木、竹林及由上訴人黃某某管護28年的費用支出和上訴人黃某某所建房屋的評估價值，不屬于上訴人黃某某拒不接受評估給上訴人趙新旺造成的損失范疇，上訴人趙新旺要求上訴人黃某某按照上述方式承擔違約責任于法無據(jù)。故上訴人趙新旺主張對上訴人黃某某的補償按評估價的50%補償?shù)氖聦嵑屠碛刹荒艹闪?。此外，上訴人趙新旺要求上訴人黃某某補償其旅差誤工費用損失，可認定為上訴人黃某某拒不接受評估給上訴人趙新旺造成的損失范疇，但因上訴人趙新旺未能舉證證明其差旅誤工費損失金額，故對于上訴人趙新旺該上訴主張，亦不予支持。
另外，根據(jù)雙方當事人簽訂的《協(xié)議書》，油鋪山和栗林山山林內(nèi)房屋家俱部分現(xiàn)值不是雙方當事人約定的評估補償范圍，上訴人趙新旺要求對該部分家俱價值6250元予以扣減，上訴人黃某某亦表示同意，本院予以認可。原審認定的基本事實清楚，適用法律正確，但將家俱價值列入評估補償范圍不當，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?、第（二）項 ?之規(guī)定，判決如下:
一、維持湖北省赤壁市人民法院（2013）鄂赤壁民初字第01827號民事判決主文第一項、第三項；
二、變更湖北省赤壁市人民法院（2013）鄂赤壁民初字第01827號民事判決主文第二項為“上訴人趙新旺按油鋪山和栗林山竹木及所建房屋評估價格227460元（扣減房屋內(nèi)家俱價6250元后金額）補償給上訴人黃某某，房屋內(nèi)家俱［見咸價鑒字（2013）115號《價格鑒定意見書》中《油鋪山至栗林山山林內(nèi)房屋家俱部分現(xiàn)值評估明細表》］由上訴人黃某某自行處置”。
上述交付及給付內(nèi)容，于本判決送達之日起十日內(nèi)履行完畢。逾期履行，按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三之規(guī)定辦理。
一審案件受理費80元按原審判決執(zhí)行；二審案件受理費160元，由上訴人趙新旺、黃某某各負擔80元。
本判決為終審判決。

本院認為，本案爭議焦點是:一、本案爭議的油鋪山和栗林山土地是轉(zhuǎn)包還是互換的問題。二、雙方當事人簽訂的《協(xié)議書》的效力問題。三、咸寧市物價局價格認證中心作出的咸價鑒字（2013）115號《價格鑒定意見書》及《咸價鑒字（2013）115號價格鑒定意見書補充說明》能否作為本案認定事實的依據(jù)。四、原審對于楊家山靠南的竹山土地轉(zhuǎn)包糾紛是否漏判。五、上訴人趙新旺主張對上訴人黃某某的補償按評估價的50%補償?shù)氖聦嵑屠碛墒欠癯闪ⅰ?br/>對于以上爭議焦點，本院認為:一、上訴人黃某某認為本案爭議的油鋪山和栗林山土地是“互換”的主要證據(jù)是蒲圻縣人民政府于1985年4月21日頒發(fā)的《承包土地使用證》（蒲政地字第№0031979號），但該證與蒲圻縣人民政府于1985年4月10日頒發(fā)給上訴人趙新旺的《承包土地使用證》（蒲政地字第№0031971號）記載的內(nèi)容相沖突，與上訴人黃某某于1985年4月21日在上訴人趙新旺的《承包土地使用證》上注明的內(nèi)容“柴山:油鋪山至栗林已全部轉(zhuǎn)包給黃某某”相沖突。上訴人黃某某未能說明其取得《承包土地使用證》（蒲政地字第№0031979號）的合法性，且其認為雙方互換土地的事實亦未得到辦事處的認可，故對上訴人黃某某主張土地“互換”的事實不予認定，本案雙方當事人對爭議土地應認定為轉(zhuǎn)包。二、上訴人黃某某稱簽訂本案《協(xié)議書》時受到政府及相關(guān)部門的脅迫，但未能舉證證明，應承擔舉證不能的法律后果，其認為本案《協(xié)議書》無效的上述理由不能成立。本案《協(xié)議書》的簽訂是雙方當事人自愿簽訂，并不存在任何脅迫行為，應認定為雙方當事人的真實意思表示，且不違反相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，應認定為有效。三、根據(jù)咸寧市物價局價格認證中心作出的咸價鑒字（2013）115號《價格鑒定意見書》的內(nèi)容“本次鑒定未考慮當事人一方主張的林地接手初期對其進行的翻土及施肥等養(yǎng)護成本”，該《價格鑒定意見書》僅僅是考慮當事人一方主張的“林地接手初期”對其進行的翻土及施肥等養(yǎng)護成本，該部分內(nèi)容并未涉及林地28年的管護費用問題，與《咸價鑒字（2013）115號價格鑒定意見書補充說明》中“本次鑒定所用方法為市場法，市場價格的形成是由成本、利潤、稅費、市場供求情況等因素決定的，本次鑒定的林木價格是基準日該林木的市場價格，包含種子、幼苗、農(nóng)藥、栽植、翻土、施肥、除草等生長期內(nèi)的所有管護費用及間伐運輸?shù)瘸杀尽钡膬?nèi)容并無沖突，上訴人黃某某認為該《價格鑒定意見書》與其補充說明部分相矛盾的理由不能成立。因此，該《價格鑒定意見書》及《咸價鑒字（2013）115號價格鑒定意見書補充說明》應當作為本案認定事實的依據(jù)。四、關(guān)于楊家山靠南的竹山土地轉(zhuǎn)包問題，不在上訴人趙新旺的訴訟請求范圍內(nèi)，上訴人黃某某在原審亦未就該土地主張權(quán)利，且雙方當事人簽訂的《協(xié)議書》也不涉及該土地糾紛問題，故楊家山靠南的竹山土地轉(zhuǎn)包糾紛不是本案審理的范圍，原審對此并未漏判。五、上訴人趙新旺主張對上訴人黃某某的補償按評估價的50%補償?shù)氖聦嵑屠碛芍饕?雙方當事人于2013年6月21日簽訂了《協(xié)議書》后，上訴人黃某某拒不接受辦事處于2013年7月9日委托赤壁市林業(yè)局評估科上山評估的活動，也不再接受辦事處的調(diào)解；上訴人黃某某該行為系拒不履行協(xié)議的行為，構(gòu)成違約，應當按照評估價的50%承擔違約責任。對此，本院認為，上訴人黃某某拒不接受辦事處委托的評估活動雖構(gòu)成違約，但雙方當事人簽訂的《協(xié)議書》并未就一方當事人拒不接受評估的違約行為約定違約責任。因此，上訴人趙新旺要求上訴人黃某某按照評估價的50%承擔違約責任缺乏合同依據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條 ?“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”的規(guī)定，上訴人黃某某拒不接受評估，拒不履行協(xié)議時，上訴人趙新旺可要求上訴人黃某某承擔繼續(xù)履行、采取補救措施，或者賠償因上訴人黃某某拒不接受評估給上訴人趙新旺造成的損失。現(xiàn)上訴人趙新旺要求上訴人黃某某按照評估價的50%承擔違約責任，因爭議土地油鋪山和栗林山上的所有樹木、竹林及由上訴人黃某某管護28年的費用支出和上訴人黃某某所建房屋的評估價值，不屬于上訴人黃某某拒不接受評估給上訴人趙新旺造成的損失范疇，上訴人趙新旺要求上訴人黃某某按照上述方式承擔違約責任于法無據(jù)。故上訴人趙新旺主張對上訴人黃某某的補償按評估價的50%補償?shù)氖聦嵑屠碛刹荒艹闪?。此外，上訴人趙新旺要求上訴人黃某某補償其旅差誤工費用損失，可認定為上訴人黃某某拒不接受評估給上訴人趙新旺造成的損失范疇，但因上訴人趙新旺未能舉證證明其差旅誤工費損失金額，故對于上訴人趙新旺該上訴主張，亦不予支持。
另外，根據(jù)雙方當事人簽訂的《協(xié)議書》，油鋪山和栗林山山林內(nèi)房屋家俱部分現(xiàn)值不是雙方當事人約定的評估補償范圍，上訴人趙新旺要求對該部分家俱價值6250元予以扣減，上訴人黃某某亦表示同意，本院予以認可。原審認定的基本事實清楚，適用法律正確，但將家俱價值列入評估補償范圍不當，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?、第（二）項 ?之規(guī)定，判決如下:

一、維持湖北省赤壁市人民法院（2013）鄂赤壁民初字第01827號民事判決主文第一項、第三項；
二、變更湖北省赤壁市人民法院（2013）鄂赤壁民初字第01827號民事判決主文第二項為“上訴人趙新旺按油鋪山和栗林山竹木及所建房屋評估價格227460元（扣減房屋內(nèi)家俱價6250元后金額）補償給上訴人黃某某，房屋內(nèi)家俱［見咸價鑒字（2013）115號《價格鑒定意見書》中《油鋪山至栗林山山林內(nèi)房屋家俱部分現(xiàn)值評估明細表》］由上訴人黃某某自行處置”。
上述交付及給付內(nèi)容，于本判決送達之日起十日內(nèi)履行完畢。逾期履行，按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三之規(guī)定辦理。
一審案件受理費80元按原審判決執(zhí)行；二審案件受理費160元，由上訴人趙新旺、黃某某各負擔80元。

審判長：熊魁
審判員：吳曉梅
審判員：楊榮華

書記員：肖少鯤