肇東市人民醫(yī)院
高海燕（黑龍江海強(qiáng)律師事務(wù)所）
葛淑琴
金永寶
張鳳軍（黑龍江點(diǎn)點(diǎn)律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）肇東市人民醫(yī)院。
法定代表人顧向前，職務(wù)院長。
委托代理人高海燕，黑龍江海強(qiáng)律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）葛淑琴，女。
委托代理人金永寶，男。
委托代理人張鳳軍，黑龍江點(diǎn)點(diǎn)律師事務(wù)所律師。
上訴人肇東市人民醫(yī)院因醫(yī)療損害賠償糾紛一案，不服肇東市人民法院（2014）肇東民初字第90號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年2月10日受理后，依法組成合議庭，于2015年3月16日公開開庭審理了本案。上訴人肇東市人民醫(yī)院委托代理人高海燕，被上訴人葛淑琴及其委托代理人金永寶、王鳳軍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院判決認(rèn)定，原告葛淑琴因患腰間盤突出于2012年3月5日至3月24日到被告肇東市人民醫(yī)院住院治療，住院期間被告醫(yī)生對原告進(jìn)行了手術(shù)治療。術(shù)后原告發(fā)現(xiàn)左下肢踝關(guān)節(jié)不能活動(dòng)，出院后至2013年9月，原告左下肢踝關(guān)節(jié)仍然抬不起來。原告于2013年9月去北京通州醫(yī)院和積水潭醫(yī)院檢查確診踝關(guān)節(jié)抬不起來的原因?yàn)樽笙轮×θ?jí)，腓腸肌萎縮下肢變細(xì)。左下肢肌神經(jīng)原性受損造成的。經(jīng)司法鑒定認(rèn)為“1、被告在對原告腰間盤手術(shù)時(shí)，損傷左側(cè)神經(jīng)根，造成左下肢部分功能障礙，醫(yī)方應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。參與度為百分之百；2、葛淑琴左下肢部分功能障礙屬八級(jí)傷殘；3、累計(jì)壹人護(hù)理肆個(gè)月；4、務(wù)工損失日為貳佰日；后續(xù)治療費(fèi)為人民幣壹萬元整（或按實(shí)際合理支出計(jì)算）?！?br/>原審法院判決認(rèn)為，原告葛淑琴因病住進(jìn)被告醫(yī)院，原、被告之間就形成一種醫(yī)患關(guān)系。被告作為醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的行為應(yīng)盡到最高注意和謹(jǐn)慎義務(wù)。對患者有正確及時(shí)診療義務(wù)。根據(jù)司法鑒定分析說明及鑒定意見可認(rèn)定:被告醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員在診療過程中未盡到謹(jǐn)慎義務(wù)，出現(xiàn)醫(yī)療過失，造成原告身體左側(cè)神經(jīng)根損傷，導(dǎo)致原告左下肢部分功能障礙，屬八級(jí)傷殘。被告的過失侵害原告身體健康權(quán)，被告肇東市人民醫(yī)院應(yīng)承擔(dān)醫(yī)療過失的全部責(zé)任。原告的訴訟請求應(yīng)予支持。依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二條 ?、第十五條 ?第六項(xiàng) ?、第十六條 ?、第五十四條 ?、最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神賠償責(zé)任若干問題的解釋》第一條第一款第一項(xiàng)、第十條規(guī)定，判決:原告葛淑琴（城鎮(zhèn)居民）醫(yī)療費(fèi)38，079.39元、傷殘賠償金（受訴法院居民平均生活費(fèi)×指數(shù)×期限，19，597.00元×0.3×20年）117，582.00元，護(hù)理費(fèi)15，976.00元、誤工費(fèi)24，960.00元、交通費(fèi)1，706.50元、精神撫慰金5，000.00元、伙食補(bǔ)助費(fèi)950.00元、后續(xù)治療費(fèi)10，000.00元，共計(jì)214，253.89元，由被告肇東市人民醫(yī)院賠償。案件受理費(fèi)4，514.00元，鑒定費(fèi)11，500.00元，由被告肇東市人民醫(yī)院承擔(dān)。
判后。肇東市人民醫(yī)院不服，向本院提起上訴。其主要上訴理由為:1、《司法鑒定意見書》不客觀，不真實(shí)，不應(yīng)作為認(rèn)定依據(jù)?！端痉ㄨb定意見書》本身未對被上訴人疾病發(fā)生的事實(shí)進(jìn)行如實(shí)鑒定。根據(jù)被上訴人左下肢功能障礙出現(xiàn)的時(shí)間、體征等，可以認(rèn)定被上訴人左下肢功能障礙并非是手術(shù)中神經(jīng)損傷所致?！端痉ㄨb定意見書》沒有根據(jù)事實(shí)作出客觀公正的鑒定意見，該意見書不應(yīng)作為法院審判的依據(jù)；2、導(dǎo)致被上訴人左下肢功能障礙有多種因素，不應(yīng)認(rèn)定上訴人對該醫(yī)療損害承擔(dān)百分之百責(zé)任，上訴人同意承擔(dān)百分之五十的賠償責(zé)任。根據(jù)醫(yī)學(xué)理論知識(shí)，術(shù)后出現(xiàn)左下肢神經(jīng)功能障礙既有被上訴人個(gè)體差異導(dǎo)致金屬內(nèi)固定物對機(jī)體產(chǎn)生不良反應(yīng)因素，也不排除被上訴人術(shù)后未按遺囑要求，護(hù)理不當(dāng)原因。這兩種因素都可以在固定物取出同時(shí)得到解決。但時(shí)至今日，被上訴人的內(nèi)固定物也未取出，也未做神經(jīng)檢查，錯(cuò)過了可能讓神經(jīng)恢復(fù)的最佳治療時(shí)機(jī)。故被上訴人應(yīng)對此醫(yī)療損害后果承擔(dān)百分之五十的責(zé)任；3、原審法院判決被上訴人的醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)賠償數(shù)額及標(biāo)準(zhǔn)有誤，應(yīng)參照受訴法院所在地標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。第一次鑒定是葛淑琴單方委托的，并且原審法院并未采信，故第一次鑒定費(fèi)用應(yīng)由葛淑琴承擔(dān)，原審法院判決由肇東市人民醫(yī)院承擔(dān)有誤。
本院認(rèn)為，肇東市人民醫(yī)院在對葛淑琴進(jìn)行腰間盤突出手術(shù)治療過程中，因醫(yī)療過失導(dǎo)致葛淑琴身體受到損傷，并經(jīng)哈爾濱利民司法鑒定中心鑒定，結(jié)論為肇東市人民醫(yī)院對葛淑琴行腰間盤手術(shù)時(shí)，損傷左側(cè)神經(jīng)根，造成左下肢部分功能障礙，醫(yī)方應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任，參與度為百分之百。故原審法院根據(jù)該鑒定意見，判決肇東市人民醫(yī)院對葛淑琴的損傷承擔(dān)全部賠償責(zé)任正確。肇東市人民醫(yī)院上訴稱哈爾濱利民司法鑒定中心鑒定不客觀，不真實(shí)，葛淑琴自身存在過錯(cuò)，其應(yīng)承擔(dān)50%的賠償責(zé)任。但對該主張肇東市人民醫(yī)院既未要求重新鑒定也未能提供足以推翻該鑒定結(jié)論的反駁依據(jù)，故不能認(rèn)定葛淑琴自身存在過錯(cuò)，對肇東市人民醫(yī)院的該項(xiàng)上訴請求不予支持。因肇東市人民醫(yī)院對葛淑琴單方委托黑龍江新訟司法鑒定中心所做的鑒定有異議，后原審法院委托哈爾濱利民司法鑒定中心對葛淑琴的損傷進(jìn)行了重新鑒定。并根據(jù)該鑒定結(jié)論意見進(jìn)行判決，故對葛淑琴單方委托鑒定所花4，500.00元鑒定費(fèi)用應(yīng)由葛淑琴自行承擔(dān)。原審法院判決由肇東市人民醫(yī)院承擔(dān)有誤，應(yīng)予糾正。肇東市市人民醫(yī)院的該項(xiàng)上訴請求有理，應(yīng)予支持。對于葛淑琴的誤工費(fèi)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)問題。根據(jù)最高人民法院關(guān)于《人身損害賠償適用法律若干問題的解釋》第二十條規(guī)定，受害人有固定收入的，誤工費(fèi)按照實(shí)際減少的收入計(jì)算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計(jì)算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或向近行業(yè)上一年度職工的平均工資計(jì)算。本案受訴法院所在地是肇東市，而葛淑琴未能提供其所從事行業(yè)的證明，故應(yīng)按照2013年黑龍江省職工年平均工資40，794.00元標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算誤工費(fèi)，葛淑琴的誤工費(fèi)為40794.00元÷365天X200天=22，340.00元。原審法院按照內(nèi)蒙古居民服務(wù)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算有誤，應(yīng)予糾正。肇東市人民醫(yī)院的該項(xiàng)上訴請求有理，應(yīng)予支持。肇東市人民醫(yī)院上訴稱，原審法院認(rèn)定葛淑琴醫(yī)療費(fèi)用有誤，應(yīng)扣除農(nóng)村合作醫(yī)療給葛淑琴報(bào)銷的23，415.00元藥費(fèi)。因新農(nóng)村合作醫(yī)療是參合人員基于與新農(nóng)村合作醫(yī)療組織之間的保險(xiǎn)關(guān)系獲得的補(bǔ)償款，與侵權(quán)行為中發(fā)生的藥費(fèi)性質(zhì)不同，故不能因?yàn)楹献麽t(yī)療報(bào)銷了部分藥費(fèi)而抵銷了侵權(quán)人的賠償責(zé)任。故肇東市人民醫(yī)院的該項(xiàng)上訴請求無理，不予支持。綜上，原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，但判決支付葛淑琴的誤工費(fèi)賠償標(biāo)準(zhǔn)及鑒定費(fèi)的分擔(dān)有誤，應(yīng)予糾正。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
變更肇東市人民法院（2014）肇東民初字第90號(hào)民事判決為:肇東市人民法院賠償葛淑琴醫(yī)療費(fèi)38，079.00元、傷殘賠償金117，582.00元（2013年黑龍江省城鎮(zhèn)居民人均可支配收入19，597.00元X20年X30%）、護(hù)理費(fèi)15，976.00元、誤工費(fèi)22，340.00元（2013年黑龍江省職工平均工資40，794.00元÷365天X200天）、交通費(fèi)1，706.50元、精神撫慰金5，000.00元，住院伙食補(bǔ)助費(fèi)950.00元（19天X50.00元）、后續(xù)治療費(fèi)10，000.00元，共計(jì)211，633.50元。此款于本判決生效后十日內(nèi)給付。
一、二審案件受理費(fèi)共計(jì)9，028.00元，由葛淑琴承擔(dān)110.00元，由肇東市人民醫(yī)院承擔(dān)8，918.00元。鑒定費(fèi)11，500.00元，由葛淑琴承擔(dān)4，500.00元，由肇東市人民醫(yī)院承擔(dān)7，000.00元。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，肇東市人民醫(yī)院在對葛淑琴進(jìn)行腰間盤突出手術(shù)治療過程中，因醫(yī)療過失導(dǎo)致葛淑琴身體受到損傷，并經(jīng)哈爾濱利民司法鑒定中心鑒定，結(jié)論為肇東市人民醫(yī)院對葛淑琴行腰間盤手術(shù)時(shí)，損傷左側(cè)神經(jīng)根，造成左下肢部分功能障礙，醫(yī)方應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任，參與度為百分之百。故原審法院根據(jù)該鑒定意見，判決肇東市人民醫(yī)院對葛淑琴的損傷承擔(dān)全部賠償責(zé)任正確。肇東市人民醫(yī)院上訴稱哈爾濱利民司法鑒定中心鑒定不客觀，不真實(shí)，葛淑琴自身存在過錯(cuò)，其應(yīng)承擔(dān)50%的賠償責(zé)任。但對該主張肇東市人民醫(yī)院既未要求重新鑒定也未能提供足以推翻該鑒定結(jié)論的反駁依據(jù)，故不能認(rèn)定葛淑琴自身存在過錯(cuò)，對肇東市人民醫(yī)院的該項(xiàng)上訴請求不予支持。因肇東市人民醫(yī)院對葛淑琴單方委托黑龍江新訟司法鑒定中心所做的鑒定有異議，后原審法院委托哈爾濱利民司法鑒定中心對葛淑琴的損傷進(jìn)行了重新鑒定。并根據(jù)該鑒定結(jié)論意見進(jìn)行判決，故對葛淑琴單方委托鑒定所花4，500.00元鑒定費(fèi)用應(yīng)由葛淑琴自行承擔(dān)。原審法院判決由肇東市人民醫(yī)院承擔(dān)有誤，應(yīng)予糾正。肇東市市人民醫(yī)院的該項(xiàng)上訴請求有理，應(yīng)予支持。對于葛淑琴的誤工費(fèi)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)問題。根據(jù)最高人民法院關(guān)于《人身損害賠償適用法律若干問題的解釋》第二十條規(guī)定，受害人有固定收入的，誤工費(fèi)按照實(shí)際減少的收入計(jì)算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計(jì)算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或向近行業(yè)上一年度職工的平均工資計(jì)算。本案受訴法院所在地是肇東市，而葛淑琴未能提供其所從事行業(yè)的證明，故應(yīng)按照2013年黑龍江省職工年平均工資40，794.00元標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算誤工費(fèi)，葛淑琴的誤工費(fèi)為40794.00元÷365天X200天=22，340.00元。原審法院按照內(nèi)蒙古居民服務(wù)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算有誤，應(yīng)予糾正。肇東市人民醫(yī)院的該項(xiàng)上訴請求有理，應(yīng)予支持。肇東市人民醫(yī)院上訴稱，原審法院認(rèn)定葛淑琴醫(yī)療費(fèi)用有誤，應(yīng)扣除農(nóng)村合作醫(yī)療給葛淑琴報(bào)銷的23，415.00元藥費(fèi)。因新農(nóng)村合作醫(yī)療是參合人員基于與新農(nóng)村合作醫(yī)療組織之間的保險(xiǎn)關(guān)系獲得的補(bǔ)償款，與侵權(quán)行為中發(fā)生的藥費(fèi)性質(zhì)不同，故不能因?yàn)楹献麽t(yī)療報(bào)銷了部分藥費(fèi)而抵銷了侵權(quán)人的賠償責(zé)任。故肇東市人民醫(yī)院的該項(xiàng)上訴請求無理，不予支持。綜上，原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，但判決支付葛淑琴的誤工費(fèi)賠償標(biāo)準(zhǔn)及鑒定費(fèi)的分擔(dān)有誤，應(yīng)予糾正。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:

變更肇東市人民法院（2014）肇東民初字第90號(hào)民事判決為:肇東市人民法院賠償葛淑琴醫(yī)療費(fèi)38，079.00元、傷殘賠償金117，582.00元（2013年黑龍江省城鎮(zhèn)居民人均可支配收入19，597.00元X20年X30%）、護(hù)理費(fèi)15，976.00元、誤工費(fèi)22，340.00元（2013年黑龍江省職工平均工資40，794.00元÷365天X200天）、交通費(fèi)1，706.50元、精神撫慰金5，000.00元，住院伙食補(bǔ)助費(fèi)950.00元（19天X50.00元）、后續(xù)治療費(fèi)10，000.00元，共計(jì)211，633.50元。此款于本判決生效后十日內(nèi)給付。
一、二審案件受理費(fèi)共計(jì)9，028.00元，由葛淑琴承擔(dān)110.00元，由肇東市人民醫(yī)院承擔(dān)8，918.00元。鑒定費(fèi)11，500.00元，由葛淑琴承擔(dān)4，500.00元，由肇東市人民醫(yī)院承擔(dān)7，000.00元。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

審判長：張敏
審判員：杜雪紅
審判員：付振鐸

書記員：趙哲媛