上海市第二中級人民法院
行政判決書
（2004）滬二中行終字第327號
上訴人（原審原告）胡鵬玖，男，1953年11月20日出生，漢族，住天津市天津鋼管有限責(zé)任公司內(nèi)部招待所409號。
被上訴人（原審被告）上海市勞動和社會保障局，住所地上海市中山南路865號。
法定代表人祝均一，上海市勞動和社會保障局局長。
委托代理人張洪喜，男，上海市勞動和社會保障局工作人員。
委托代理人辜鴻鵠，男，上海市勞動和社會保障局工作人員。
上訴人胡鵬玖訴勞動社會保障部門履行法定職責(zé)一案，不服上海市黃浦區(qū)人民法院（2004）黃行初字第115號行政判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人胡鵬玖，被上訴人上海市勞動和社會保障局（以下簡稱市勞動保障局）的委托代理人張洪喜、辜鴻鵠到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院認定：胡鵬玖及其妻原系上海寶山鋼鐵總廠（以下簡稱寶鋼總廠，即現(xiàn)上海寶鋼集團公司）職工，1991年10月經(jīng)寶鋼總廠推薦，胡鵬玖夫婦及天津鋼管有限責(zé)任公司（以下簡稱天津鋼管公司）同意并經(jīng)國家冶金部下發(fā)調(diào)令，將胡鵬玖夫婦調(diào)到天津鋼管公司工作。1992年8月，胡鵬玖夫婦正式向該單位報到并陸續(xù)上班。嗣后，胡鵬玖為寶鋼總廠將其在該單位受行政記大過處分材料寄往天津單位一事不滿，要求退回寶鋼總廠工作。胡鵬玖夫婦為此事長期離崗上訪冶金部，有關(guān)單位為此多次進行協(xié)調(diào)，但因?qū)氫摽倧S拒絕接受胡鵬玖夫婦退調(diào)而未果。1995年6月，冶金部作出冶人編（1995）183號《關(guān)于對胡鵬玖同志退調(diào)工作問題的協(xié)調(diào)處理意見》，其中明確：1、胡鵬玖夫婦仍應(yīng)留在天津鋼管公司工作，由該公司負責(zé)將已交給胡鵬玖夫婦的人事工資關(guān)系和戶籍關(guān)系收回，接上工作關(guān)系，并按有關(guān)規(guī)定幫助其在津落戶，作為本企業(yè)職工管理，分配工作，胡鵬玖夫婦應(yīng)履行上述義務(wù)，正式上班工作；2、對寶鋼總廠將胡鵬玖處分材料寄往天津鋼管公司一事作出妥善處理；3、對胡鵬玖在退調(diào)問題上引起了合理經(jīng)濟損失的補償問題提出了具體的解決方案。嗣后，天津鋼管公司根據(jù)冶金部處理意見，于同年7月要求胡鵬玖夫婦限期交出“工作關(guān)系”（即人事工資及戶籍關(guān)系）報到上班，逾期作曠工處理。胡鵬玖表示去有關(guān)部門申請解決，如不成按該公司有關(guān)決定執(zhí)行，但胡鵬玖夫婦在返津后，未按公司決定和自己的承諾執(zhí)行，繼續(xù)堅持退調(diào)工作。天津鋼管公司在做胡鵬玖夫婦工作無效的情況下，下發(fā)了曠工警告通知書。胡鵬玖夫婦拒不交出“工作關(guān)系”，繼續(xù)脫崗，該公司終于1996年4月20日作出決定，對胡鵬玖夫婦予以除名。胡鵬玖夫婦就此申請仲裁，未獲支持。胡鵬玖遂向天津市東麗區(qū)人民法院（以下簡稱天津東麗法院）提起訴訟。天津東麗法院維持了天津鋼管廠對胡鵬玖夫婦的除名決定，胡鵬玖夫婦遂提起上訴，二審法院維持了原判。2002年初及2004年3月，胡鵬玖向天津市勞動和社會保障局提出申請，要求該局履行有關(guān)法定職責(zé)，均未獲支持。之后胡鵬玖向勞動和社會保障部申請復(fù)議，其要求亦未獲支持。胡鵬玖于2004年5月11日向市勞動保障局舉報，要求市勞動保障局對上海寶鋼集團公司（以下簡稱寶鋼集團）違反勞動法律法規(guī)的行為立案查處。具體申請事項為：1、依法確認寶鋼集團與胡鵬玖的勞動關(guān)系；2、依法責(zé)令寶鋼集團與胡鵬玖簽訂勞動合同；3、依法責(zé)令寶鋼集團支付欠發(fā)胡鵬玖在退調(diào)期間應(yīng)得的工資、津貼及經(jīng)濟賠償金；4、依法責(zé)令寶鋼集團為胡鵬玖繳納社會保險費。市勞動保障局當(dāng)場告知胡鵬玖，對其申請不予受理。胡鵬玖不服，向勞動和社會保障部提出行政復(fù)議申請，該部于2004年7月6日作出勞社部復(fù)決定（2004）第11號行政復(fù)議決定，支持市勞動保障局認為已經(jīng)履行法定職責(zé)的意見。胡鵬玖仍不服，向原審法院提起行政訴訟，要求市勞動保障局履行法定職責(zé)。
原審法院認為：市勞動保障局作為本市勞動監(jiān)察工作的行政主管部門，依法具有勞動監(jiān)察的執(zhí)法主體資格。本案市勞動保障局在胡鵬玖向其提出要求履行法定職責(zé)的申請后，經(jīng)審查認為胡鵬玖提出的申請事項，不屬其應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)范圍，故告知胡鵬玖對其申請不予受理。市勞動保障局作出的答復(fù)于法有據(jù)。首先，胡鵬玖作為從寶鋼集團商調(diào)至天津鋼管公司的職工，從其正式調(diào)往天津后，即與天津的工作單位建立了勞動關(guān)系，對此，天津市人民法院的生效判決書均作了認定，故胡鵬玖在向市勞動保障局舉報寶鋼集團時，與該單位已無勞動關(guān)系，其提出的要求市勞動保障局確認胡鵬玖與寶鋼集團的勞動關(guān)系及責(zé)令雙方簽訂勞動合同并繳納社會保險費的申請事項，不屬市勞動保障局的監(jiān)察范圍；其次，胡鵬玖提出要求市勞動保障局責(zé)令寶鋼集團支付其在退調(diào)期間應(yīng)得有關(guān)費用問題，對此，冶金部有關(guān)文件已作了最終的協(xié)調(diào)處理意見，對于該協(xié)議的履行，也不屬市勞動保障局的監(jiān)察范圍。遂判決：駁回胡鵬玖的訴訟請求。判決后，胡鵬玖不服，向本院提起上訴。
上訴人胡鵬玖上訴稱：上訴人由寶鋼總廠調(diào)入天津鋼管公司工作，但之后上訴人又退調(diào)寶鋼總廠。上訴人與寶鋼集團存在勞動關(guān)系，被上訴人市勞動保障局對于上訴人的舉報和申請應(yīng)履行法定職責(zé)?，F(xiàn)被上訴人拒不提供有關(guān)上訴人退調(diào)材料，應(yīng)推定上訴人的主張成立。故被上訴人對上訴人申請作出的不予受理決定違法，請求二審法院撤銷原審判決，判令被上訴人履行法定職責(zé)。
被上訴人市勞動保障局辯稱：被上訴人對本轄區(qū)內(nèi)的勞動保障工作負有職責(zé)，但上訴人調(diào)往天津鋼管公司后，并未退調(diào)寶鋼集團，故寶鋼集團與上訴人之間不存在勞動關(guān)系，上訴人的申請事項不屬于被上訴人的管轄范圍。被上訴人作出的不予受理決定正確，請求二審法院駁回上訴人的上訴，維持原審法院判決。
在一、二審中，被上訴人市勞動保障局向法庭提供了以下事實證據(jù)：1、天津東麗法院（1996）麗民初字第772號民事判決書及天津市第二中級人民法院（1996） 二中民二終字第260號民事判決書，證明：天津鋼管公司于1996年4月對上訴人胡鵬玖作出除名決定，胡鵬玖對當(dāng)?shù)貏趧又俨梦瘑T會裁決不服，向人民法院提起訴訟。一審法院維持了天津鋼管公司的決定，上訴人提起上訴，二審法院維持原判。一、二審法院判決中認定上訴人在1992年8月正式調(diào)入天津鋼管公司工作后，雙方已建立了勞動關(guān)系，后上訴人因不滿寶鋼總廠違背事先承諾，未將其受處分的檔案材料銷毀，遂要求退調(diào)寶鋼總廠而未成，雙方的勞動關(guān)系仍然存在。2、冶金工業(yè)部冶人編（1995）183號文件《關(guān)于對胡鵬玖同志退調(diào)工作問題的協(xié)調(diào)處理意見》，證明有關(guān)部門對上訴人在退調(diào)問題上引起的合理經(jīng)濟損失及相關(guān)事項已作出處理決定的事實。被上訴人提供的證據(jù)材料，真實合法，與案件具有關(guān)聯(lián)性，本院予以采信。
本院經(jīng)審理查明，原審法院認定事實清楚，本院予以確認。二審中，上訴人胡鵬玖向本院提出調(diào)取證據(jù)的申請。
本院認為：《中華人民共和國勞動法》第九條第二款規(guī)定：“縣級以上地方人民政府勞動行政部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的勞動工作。”《上海市勞動監(jiān)察規(guī)定》第六條規(guī)定，勞動和社會保障行政部門對勞動合同訂立情況，用人單位招工、用工、退工情況，用人單位工資支付情況，辦理社會保險登記、申報和繳納社會保險費情況具有監(jiān)察職責(zé)。故被上訴人市勞動保障局僅對本轄區(qū)內(nèi)的勞動違法行為具有管理和監(jiān)察職責(zé)。根據(jù)被上訴人提供的《關(guān)于對胡鵬玖同志退調(diào)工作問題的協(xié)調(diào)處理意見》和天津東麗法院、天津市第二中級人民法院一、二審民事判決，上訴人胡鵬玖自1992年調(diào)入天津鋼管公司后，與天津鋼管公司確立勞動關(guān)系，直至被天津鋼管公司除名，且上訴人退調(diào)回寶鋼集團的要求并未實現(xiàn)。故上訴人與寶鋼集團并不存在勞動關(guān)系。鑒于此，上訴人要求被上訴人履行法定職責(zé)的申請事項，不屬于被上訴人管理和監(jiān)察的范圍。被上訴人對于上訴人提出的申請作出不予受理決定，并無不當(dāng)。上訴人在二審中提出要求法院調(diào)查取證的申請，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第七條第二款規(guī)定：“原告或者第三人在第一審程序中無正當(dāng)事由未提供而在第二審程序中提供的證據(jù)，人民法院不予采納?！钡谖迨l第（二）項規(guī)定，二審程序中的新證據(jù)，指當(dāng)事人在一審程序中依法申請調(diào)取而未獲準(zhǔn)許或者未取得，人民法院在第二審程序中調(diào)取的證據(jù)。上訴人在一審中并未向法院申請調(diào)取證據(jù)，而且上訴人的申請也不符合該規(guī)定第二十三條可以申請法院調(diào)取證據(jù)材料的范圍，本院對上訴人的取證申請不予采納。綜上，上訴人的上訴請求及理由，缺乏事實證據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。原審法院判決駁回上訴人的訴訟請求正確。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第 （一）項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
上訴案件受理費人民幣100元，由上訴人胡鵬玖負擔(dān)。
本判決為終審判決。
審 判 長 王錦萍
代理審判員 馬浩方
代理審判員 沈亦平
二○○四年十一月二十五日
書 記 員 張 璇
書 記 員 章晶燕
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