上訴人（原審原告）：王喆，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，黑河學(xué)院學(xué)生。
委托訴訟代理人：吳文平（王喆母親），住黑龍江省伊春市翠巒區(qū)西山街永勝委9組。
上訴人（原審被告）：伊春市伊春區(qū)陶某推拿康復(fù)中心。住所地黑龍江省伊春市伊春區(qū)前進(jìn)辦新欣社區(qū)世紀(jì)園小區(qū)10號樓第一門市。
經(jīng)營者：張忠勤，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住黑龍江省伊春市伊春區(qū)扶林街利民委6組。
委托訴訟代理人：王春輝，黑龍江興福律師事務(wù)所律師。

上訴人王喆與上訴人伊春市伊春區(qū)陶某推拿康復(fù)中心（以下簡稱陶某推拿中心）健康權(quán)糾紛一案，均不服伊春市伊春區(qū)人民法院（2016）黑0702民初500號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年6月7日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人王喆的委托訴訟代理人吳文平，上訴人陶某推拿中心的委托訴訟代理人王春輝到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
王喆上訴請求：撤銷一審判決，改判支持王喆在一審的訴訟請求。事實與理由：1、王喆顳下頜關(guān)節(jié)損傷是陶某推拿中心按摩所致，其應(yīng)承擔(dān)全部民事責(zé)任，一審法院判決王喆自負(fù)30%的責(zé)任錯誤。2、王喆傷情雖然構(gòu)成十級殘，但后果嚴(yán)重，影響了王喆今后的生活、就業(yè)，乃至婚姻，一審法院支持1000元精神損害撫慰金顯失公平。3、王喆一審訴訟請求還主張?zhí)漳惩颇弥行慕o付繼續(xù)治療的費用，一審法院未予審理，程序違法。
陶某推拿中心辯稱，其沒有侵權(quán)行為，與王喆的傷情無因果關(guān)系，讓其承擔(dān)70%責(zé)任依據(jù)不足。一審判決支持精神撫慰金、交通費無依據(jù)。王喆提出傷殘鑒定，意味著醫(yī)療終結(jié)，其請求繼續(xù)治療費用相互矛盾。
陶某推拿中心上訴請求：撤銷一審判決，改判其不承擔(dān)賠償責(zé)任。事實與理由：1、陶某推拿中心從事正常的按摩經(jīng)營活動，有營業(yè)執(zhí)照，是合法經(jīng)營，不存在侵權(quán)行為，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。2、行政處罰是因為陶某推拿中心使用針灸和經(jīng)絡(luò)治療儀，并不是其按摩有過錯。3、王喆負(fù)有侵權(quán)過錯的舉證義務(wù)。一審判決適用推定過錯原則，判令陶某推拿中心承擔(dān)賠償責(zé)任錯誤。
王喆辯稱，陶某推拿中心在未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的情況下，對王喆從事醫(yī)療按摩康復(fù)、針灸違法。王喆在一審法院提交的證據(jù)客觀真實，能夠形成完整的證據(jù)鏈條，王喆的傷是陶某推拿中心所致，一審法院認(rèn)定其存在過錯，判令其承擔(dān)責(zé)任正確。陶某推拿中心在一審期間并未提供證據(jù)證實王喆無過錯，其應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。一審法院適用的是過錯原則，而非推定過錯原則。
王喆向一審法院起訴請求：依法判決陶某推拿中心賠償診療費等損失共計99741元。事實和理由：2014年11月18日上午，王喆因左臉部有點疼痛，到伊春林業(yè)中心醫(yī)院檢查，大夫說：“沒啥事，回去養(yǎng)養(yǎng)就好了。”下午，王喆在同學(xué)及母親的陪同下，準(zhǔn)備到陶某推拿中心處做按摩，到了后，陶洪國說：“臉部掛鉤錯位了，一面大一面小，我給你正倒一下就好了?！彪S后用一塊布墊在王喆牙上，上下使勁用力拉，王喆疼的受不了，陶洪國說：“挺一會就好了?！崩私雮€小時，之后用針往王喆臉部兩側(cè)扎了兩針，手部扎了兩針，一共治療一個小時左右，收取180元費用。王喆做完按摩和針灸后，感覺臉部疼痛加劇，回到家后，臉腫了起來，疼了一宿，嘴張不開，飯也吃不了。第二天，王喆母親領(lǐng)著原告去被告處，問為什么沒有治好反而嚴(yán)重了。當(dāng)時陶洪國還要給整整，王喆母親沒有同意。陶洪國說那就回家養(yǎng)兩天吧。王喆沒見好轉(zhuǎn)，于是再次去找，去時陶洪國不在，他的兒子陶永志承認(rèn)了其父親陶洪國年歲大了，拉時用力過大給拉壞了，并拿出2000元錢給王喆看病。王喆一直不見好轉(zhuǎn)，于2014年11月25日去伊春林業(yè)中心醫(yī)院拍片檢查，得知顳頜關(guān)節(jié)功能紊亂，醫(yī)生說：“是軟組織拉傷造成的，需要養(yǎng)一段時間?！蓖鯁匆蚰槻渴冀K疼痛，就又去找陶某推拿中心，負(fù)責(zé)人不但態(tài)度不好，還說：“你隨便告?！蓖鯁茨赣H到有關(guān)部門投訴，2015年4月13日，伊春市城市管理行政執(zhí)法局向陶某推拿中心下達(dá)了行政處罰決定書，對陶某推拿中心未取得《醫(yī)療機構(gòu)行政許可證》，使用針灸和經(jīng)穴治療儀的行為處以7000元的罰款。2015年9月末，王喆因病情加重，去上海進(jìn)行診斷，診斷為雙側(cè)TMJ不可復(fù)性盤旋內(nèi)前移伴上腔積液，需要手術(shù)治療。據(jù)此，王喆起訴到法院以維護(hù)合法權(quán)益。
一審法院認(rèn)定事實：2014年11月18日，王喆因面部疼痛到伊春市中心醫(yī)院檢查并拍片，處置結(jié)果為局部理療、觀察。同日下午，王喆在母親吳文平的陪同下去陶某推拿中心，陶某推拿中心保健按摩師陶洪國（與陶某推拿中心經(jīng)營者張忠勤系夫妻關(guān)系）對王喆臉部進(jìn)行了按摩和針灸，并收取費用180元。次日，王喆到陶某推拿中心稱臉部未見好轉(zhuǎn)反而加重，但未同意由陶洪國繼續(xù)康復(fù)按摩。2014年11月20日，王喆母親找到陶某推拿中心，恰逢張忠勤的兒子陶永志一個人在，陶永志給了王喆母親2000元。2014年11月25日，王喆到伊春市中心醫(yī)院檢查并拍片，診斷為雙顳頜關(guān)節(jié)功能紊亂，處置結(jié)果為對癥治療、隨診，發(fā)生費用220元。2015年6月25日，王喆到伊春市中心醫(yī)院檢查，診斷為顳頜關(guān)節(jié)功能紊亂，處置結(jié)果為理療、軟食、對癥治療，發(fā)生費用8元。2015年7月13日，王喆到該院復(fù)診，復(fù)診記錄為該患于半年前出現(xiàn)右下顳頜關(guān)節(jié)疼痛，保守治療半年后無效，去上級醫(yī)院檢查并明確診斷治療。2015年7月16日，王喆到哈爾濱醫(yī)科大學(xué)附屬第一醫(yī)院檢查，發(fā)生費用42元，但診療手冊中未確定診斷結(jié)果及處置方式。2015年10月，王喆到上海交通大學(xué)醫(yī)學(xué)院附屬第九人民醫(yī)院檢查并拍片，被確定診斷為雙側(cè)顳下頜關(guān)節(jié)不可復(fù)性盤前移，發(fā)生費用841.3元。2015年11月26日和2016年1月7日，王喆兩次到北京大學(xué)口腔醫(yī)院檢查，發(fā)生費用899.31元。另查明，2015年4月13日，伊春市城市管理行政執(zhí)法局以被告于2014年11月18日和2014年11月26日存在未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，使用針灸和經(jīng)穴治療儀的行為違反《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第二十四條之規(guī)定，作出伊城管衛(wèi)罰字[2014]第006號行政處罰決定書，處罰：1.責(zé)令陶某推拿中心立即停止醫(yī)療活動，沒收非法使用的經(jīng)穴治療儀1臺和針灸針80個；2.沒收非法所得180元；3.處以7000元罰款。該行政處罰決定書已生效。本案訴訟過程中，王喆提出傷殘等級、誤工期、護(hù)理期、營養(yǎng)期鑒定申請，本院依法委托黑龍江遠(yuǎn)大司法鑒定中心（以下簡稱遠(yuǎn)大鑒定中心）進(jìn)行鑒定，鑒定時王喆撤回了誤工期、護(hù)理期的鑒定申請，據(jù)此遠(yuǎn)大司法鑒定中心作出黑遠(yuǎn)大法鑒字（2016）第107號司法鑒定意見書，鑒定意見為：1.被鑒定人王喆顳下頜關(guān)節(jié)損傷評定為十級傷殘；2.支持需要加強營養(yǎng)，期限為30日。一審法院認(rèn)為，行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。陶某推拿中心工作人員在明知未取得《醫(yī)療機構(gòu)職業(yè)許可證》的情況下對王喆面部進(jìn)行按摩和針灸，行政執(zhí)法機關(guān)對陶某推拿中心擅自實施針灸的醫(yī)療行為進(jìn)行了處罰，其存在過錯，認(rèn)可其工作人員對王喆面部進(jìn)行按摩、針灸，并收取費用，事后陶某推拿中心經(jīng)營者兒子又給王喆2000元錢的事實?，F(xiàn)王喆的損害經(jīng)鑒定機構(gòu)鑒定，鑒定機構(gòu)作出王喆顳下頜關(guān)節(jié)損傷評定為十級傷殘，支持需要加強營養(yǎng)，期限為30日的鑒定意見。陶某推拿中心對該鑒定意見真實性無異議，對證明內(nèi)容有異議，認(rèn)為王喆的損害與其不存在因果關(guān)系，但未提供證據(jù)證明，故王喆要求陶某推拿中心承擔(dān)賠償責(zé)任應(yīng)予支持?？紤]到王喆到陶某推拿中心之前存在面部疼痛，并在醫(yī)院拍片，但訴訟過程中王喆未提交在醫(yī)院所拍片子，不能證明去按摩院前顳下頜關(guān)節(jié)無損傷，王喆自身亦應(yīng)承擔(dān)一部分責(zé)任。結(jié)合本案實際情況，本院酌定陶某推拿中心對王喆的合理損失承擔(dān)70%的賠償責(zé)任，王喆自行負(fù)擔(dān)30%的責(zé)任。根據(jù)本院確認(rèn)的證據(jù)及查明的事實，依法確定王喆的合理損失為：醫(yī)療費2010.61、交通費1302元、殘疾賠償金48406元、營養(yǎng)費1200元、鑒定費1510元、住宿費502元、精神損害撫慰金1000元，合計55930.61元。王喆主張醫(yī)療費、營養(yǎng)費、交通費、鑒定費過高部分，不予支持；王喆主張的誤工費和護(hù)理費，因其系學(xué)生，未住院治療，不存在誤工和護(hù)理的情形，不予支持。綜上，陶某推拿中心應(yīng)對王喆的合理損失55930.61元承擔(dān)70%的賠償責(zé)任，即39151.427元。扣除陶某推拿中心已支付給王喆的2000元，陶某推拿中心還應(yīng)支付王喆37151.427元。判決：陶某推拿中心于本判決生效后十日內(nèi)賠償王喆各項損失37151.427元。案件受理費2294元，由王喆負(fù)擔(dān)1565元，免交，由陶某推拿中心負(fù)擔(dān)729元。
本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對當(dāng)事人爭議的事實，本院認(rèn)定如下：王喆提供的2016年3月28日、7月4日北京大學(xué)口腔醫(yī)院復(fù)查醫(yī)療費用（595元）、交通費（3919元）、住宿費（502元）、鑒定費（1510元）、起訴費（50元）票據(jù)均是王喆去北京復(fù)查產(chǎn)生的費，其中的鑒定費1510元，王喆在一審法院已提供本院不予審查，對其他復(fù)查票據(jù)的真實性予以采信。

本院認(rèn)為，陶某推拿中心在明知未取得《醫(yī)療機構(gòu)職業(yè)許可證》的情況下對王喆面部進(jìn)行按摩和針灸，行政執(zhí)法機關(guān)對陶某推拿中心擅自實施針灸的醫(yī)療行為進(jìn)行了處罰，其存在過錯，認(rèn)可其對王喆面部進(jìn)行按摩、針灸，并收取費用，事后陶某推拿中心經(jīng)營者兒子又給王喆2000元錢的事實。現(xiàn)王喆的損害經(jīng)鑒定機構(gòu)鑒定，鑒定機構(gòu)作出王喆顳下頜關(guān)節(jié)損傷評定為十級傷殘，支持需要加強營養(yǎng)，期限為30日的鑒定意見。陶某推拿中心對該鑒定意見真實性無異議，對證明內(nèi)容有異議，認(rèn)為王喆的損害與其不存在因果關(guān)系，但未提供證據(jù)證明，故王喆要求陶某推拿中心承擔(dān)賠償責(zé)任應(yīng)予支持。鑒于到王喆到陶某推拿中心之前存在面部疼痛，并在醫(yī)院拍片，但訴訟過程中王喆未提交在醫(yī)院所拍片子，不能證明去按摩院前顳下頜關(guān)節(jié)無損傷，王喆自身亦應(yīng)承擔(dān)一部分責(zé)任。一審法院酌定陶某推拿中心對王喆的合理損失承擔(dān)70%的賠償責(zé)任，王喆自行負(fù)擔(dān)30%的責(zé)任正確。結(jié)合本案的實際情況，一審判決確定王喆的精神損害撫慰金1000元并無不當(dāng)。王喆二審提交的票據(jù)未提供相應(yīng)證據(jù)證實與本案具有關(guān)聯(lián)性，對此本院不予支持。
綜上所述，上訴人王喆、陶某推拿中心上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2294元，由陶某推拿中心負(fù)擔(dān)729元，王喆負(fù)擔(dān)的1565元，免交。
本判決為終審判決。

審判長　焦　楊 審判員　蓋國建 審判員　于曉星

書記員：肖尊輝