上訴人（原審被告）：樺南縣民政局，住所地樺南縣勞動行政大廈。
法定代表人：孫慶河，該局局長。
委托訴訟代理人：朱曉輝，該局副局長。
委托訴訟代理人：董玉蘭，黑龍江能通律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住佳木斯市。
委托訴訟代理人：孟昭文，男，住黑龍江省佳木斯市。佳木斯市前進區(qū)橋南社區(qū)居委會推薦。

上訴人樺南縣民政局因與被上訴人李某某建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服黑龍江省樺南縣人民法院（2017）黑0822民初938號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年8月14日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人委托訴訟代理人朱曉輝、董玉蘭、被上訴人委托訴訟代理人孟昭文到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
樺南縣民政局上訴請求：撤銷原判，依法改判。事實和理由：1.原審判決程序違法，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。原審判決合議庭組成違反《民事訴訟法》的規(guī)定。2009年12月8日，上訴人李某某就以與本案相同的事實，相同的理由，相同的訴訟標(biāo)的向樺南縣人民法院起訴。法院受理后，組成合議庭審理，經(jīng)審理后判決上訴人向被上訴人李某某支付工程款違約金。2016年1月17日，李某某再次起訴樺南縣民政局，同樣是請求支付工程款違約金，樺南縣人民法院再次受理，再次組成的合議庭成員與李某某第一次起訴合議庭組成人員重復(fù)。雖然是李某某兩次起訴，但訴訟標(biāo)的完全相同，實際是同一訴訟標(biāo)的再次審理。根據(jù)《民事訴訟法》第二百零七條第二款“人民法院審理再審案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭?！钡囊?guī)定，原審法院再次審理同一案件沒有另行組成合議庭，程序違法，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。2.原審認(rèn)定事實錯誤。2009年李某某起訴樺南縣民政局要求給付工程款違約金，經(jīng)樺南縣人民法院審理判決樺南縣民政局向李某某支付違約金共計154040.3元。李某某上訴，佳木斯中級人民法院經(jīng)審理駁回上訴，維持原判。判決生效后，樺南縣民政局履行生效判決，向李某某支付了生效判決確定的全部違約金154040.3元。樺南縣民政局支付的工程款違約金是判決確定全部違約金，而不是部分違約金。原審判決認(rèn)定民政局給付了部分違約金，是認(rèn)定事實錯誤。3.原審法院違反一事不再理原則，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。如前所述，被上訴人提起的違約金之訴，在2009年10月26日就曾向樺南縣人民法院起訴，經(jīng)樺南縣人民法院和佳木斯市中級人民法院審理并作出（2010）樺民初字第2號民事判決書和（2011）佳民一終字第2號民事判決書，判決上訴人支付被上訴人違約金154040.3元。判決生效后被上訴人已經(jīng)于2011年8月23日履行完畢，被上訴人接受了違約金，雙方之間要求支付違約金之訴的案件已經(jīng)審結(jié)并履行完畢。原審法院再次受理并判決上訴人支付工程款違約金966409.9元，違反了一事不再理原則，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原審判決并駁回起訴4.原審判決認(rèn)定支付違約金時間錯誤。2000年3月8日簽訂的《建筑工程協(xié)議書》雖然約定了如有違約支付違約金，但并未就違約金數(shù)額、如何計算、何時計算明確約定，屬于約定不明。約定不明視為未約定，沒有約定違約金當(dāng)然不存在違約金。《合同法》第三十二條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立?！钡谒氖臈l規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效?！笨梢?，合同生效才對雙方當(dāng)事人具有約束力。被上訴人據(jù)以請求支付日萬分之七違約金的《補充協(xié)議》于2003年2月16日簽訂并生效，因此其中的條款也同時生效。違約金條款剛剛存在并生效，在這個時間點之后如果有違約行為才能計算違約金。也就是說，生效的協(xié)議只能約束生效時和生效后的行為，不能約束生效前的行為。計算違約金的時間當(dāng)然應(yīng)當(dāng)從《補充協(xié)議》生效時即2003年2月16日之后開始計算。一審判決從2001年1月支付違約金時間錯誤。4.關(guān)于適用24%利息問題。原審判決認(rèn)為“雙方均未提供充分證據(jù)證明實際損失”，違反了《證據(jù)規(guī)定》。根據(jù)《民事訴訟法》及《證據(jù)規(guī)定》確定的舉證責(zé)任劃分，被上訴人主張損失，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明其損失的舉證責(zé)任，舉證責(zé)任在被上訴人一方。被上訴人沒有證據(jù)證明其損失，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。上訴人沒有證明被上訴人沒有損失的義務(wù)。既然被上訴人不能證明其損失，就不應(yīng)按24%的利息計算損失。原審判決按24%計算損失沒有事實依據(jù)。
李某某辯稱，根據(jù)本案的實際審理情況，本案不適用《民事訴訟法》第二百零七條規(guī)定。前審兩級法院的判決已被依法撤銷。被上訴人對訴請并沒放棄，本案訴請是超出已給付的部分，和給付的標(biāo)的并不重復(fù)，不違反一事不再理的原則。上訴人認(rèn)為樺南縣民政局支付的工程違約金154040.3元是判決確定的違約金，不是部分違約金，原審法院認(rèn)定給付部分違約金是認(rèn)定事實錯誤。實際是確定給付154040.3元違約金的判決已被中院（2013）佳民再終字第9號民事裁定書裁定撤銷，上訴人的認(rèn)為已沒有法律依據(jù)。2003年2月16日簽訂的協(xié)議書是對2000年3月8日簽訂的協(xié)議書的補充，該協(xié)議書約定雙方繼續(xù)執(zhí)行2000年3月8日協(xié)議內(nèi)容，所約定的違約金按拖欠款額日萬分之七支付。該補充協(xié)議不是撤銷原協(xié)議重新簽訂的協(xié)議，而是在繼續(xù)執(zhí)行原協(xié)議基礎(chǔ)上對原協(xié)議的完善及補充，是本著當(dāng)事人意識自治原則雙方真實的意思表示。建設(shè)工程由施工方墊付資金增加了成本，資金不能在施工方流通增效已產(chǎn)生損失，上訴人沒如期給付工程款，17年來僅給付部分違約金，進一步增大被上訴人的損失。雖然被上訴人舉證的民間借貨利息損失，因出借人死亡，死亡前此債權(quán)已給其子的公證遺囑沒得到法院支持，但原審法院依據(jù)《合同法解釋》規(guī)定，兼顧以上因素，根據(jù)公平和誠信原則予以衡量。將違約金調(diào)整為法律保護的24%年利率借貨標(biāo)準(zhǔn)，有事實和法律依據(jù)。請二審法院駁回上訴人的上訴請求，維持原審判決。
李某某向一審法院起訴請求：1.判令被告給付工程款違約金955409.9元；2.被告承擔(dān)本案訴訟費用。

本院認(rèn)為，本案是經(jīng)本院再審撤銷本院(2011)佳民一終字第2號民事判決及原審法院(2010)樺民初字第2號民事判決，將案件發(fā)回原審法院重審后，被上訴人撤訴又重新起訴的案件，應(yīng)屬新案件，并不違反合議庭組成要求。雖然(2010)樺民初字第2號民事判決書判決上訴人給付被上訴人違約金15404.3元上訴人已履行完畢，但因(2010)樺民初字第2號民事判決及(2011)佳民一終字第2號民事判決已被撤銷，本案系重審案件，故原審法院并不違反一事不再理原則。上訴人認(rèn)為給付被上訴人的15404.3元違約金是生效判決確定的全部違約金與事實不符，確定給付15404.3元違約金的判決已被撤銷。上訴人與被上訴人在2003年2月16日簽訂的《協(xié)議書》中明確約定了雙方繼續(xù)執(zhí)行2000年3月8日簽訂的《協(xié)議書》內(nèi)容，并明確約定日萬分之七違約金是對2000年3月8日簽訂《協(xié)議書》第五條內(nèi)容的補充。本案的實際情況是雙方約定日萬分之七違約金時工程已完工，上訴人已付給被上訴人部分工程款，這說明雙方在約定違約金時，上訴人對因不及時支付工程款給被上訴人造成的損失情況已有預(yù)見。依據(jù)合同意思自治原則及合同嚴(yán)守原則，上訴人應(yīng)按照約定履行自己的義務(wù)。另，上訴人的上訴理由中“關(guān)于適用24%利息問題”，屬對原審判決理解錯誤，原審判決論述內(nèi)容并非如上訴人所述。
綜上所述，樺南縣民政局的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費12177元由上訴人樺南縣民政局負(fù)擔(dān)。被上訴人李某某預(yù)交的（2016）黑08民終962號案件受理費12177元予以退回。
本判決為終審判決。

審判長　　姜廣武 審判員　　韓國斌 審判員　　王雪潔

書記員：王勝權(quán)