廣東省惠州市中級(jí)人民法院
行政判決書
（2002）惠中法行終字第34號(hào)
上訴人（原審被告）惠州市惠城區(qū)公證處。住所地：惠州市惠城區(qū)水門路14號(hào)。
法定代表人林喜才，主任。
訴訟代理人肖文輝，廣東萬里通律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）葉建民，男，51歲，漢族，現(xiàn)住惠州市惠城區(qū)共建街8號(hào)13棟10房。
訴訟代理人葉建良，男，42歲，漢族，現(xiàn)住惠州市惠城區(qū)秀水湖3號(hào)。
原審第三人惠州市新世紀(jì)建化有限公司。住所地：惠州市惠城區(qū)下角共建街8號(hào)。
法定代表人胡德族，董事長。
訴訟代理人康子英，廣東萬里通律師事務(wù)所律師。
上訴人惠州市惠城區(qū)公證處因公證行為一案，不服惠城區(qū)人民法院（2002） 惠城法行初字第5號(hào)行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
被上訴人因上訴人為第三人作出的（2001）惠城證經(jīng)字第7695號(hào)、第8063號(hào)公證書，而認(rèn)為上訴人的公證行為違反了辦理公證的程序和《公司法》的規(guī)定，侵害了其合法權(quán)益，故向原審法院提起行政訴訟，請(qǐng)求法院判令撤銷上訴人為第三人作出的上述兩份公證書。
案經(jīng)原審法院審理認(rèn)為：根據(jù)《公證程序規(guī)則（試行）》第五十一條的規(guī)定，公證處辦理招標(biāo)投標(biāo)、開獎(jiǎng)、拍賣等公證事項(xiàng)，承辦公證員應(yīng)親臨現(xiàn)場，對(duì)其真實(shí)性、合法性予以審查核實(shí)。對(duì)真實(shí)、合法的、當(dāng)場宣讀公證詞，并在七日內(nèi)作成公證書發(fā)給當(dāng)事人。該公證證明從宣讀之日起生效。在上述活動(dòng)中，如發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有弄虛作假，違反活動(dòng)規(guī)則或違法行為的，應(yīng)當(dāng)場責(zé)令當(dāng)事人予以改正，拒不改正的，公證員應(yīng)當(dāng)拒絕宣讀公證詞。被告惠州市惠城區(qū)公證處對(duì)惠州市新世紀(jì)建化有限公司2001年11月6日召開的臨時(shí)股東大會(huì)進(jìn)行的現(xiàn)場公證，在沒有審查召開臨時(shí)股東大會(huì)各種證據(jù)和到會(huì)筆錄、筆錄簽名和企業(yè)公司章程，于2001年11月7日作出了（2001）惠城證經(jīng)字第6868號(hào)公證書，證明11月6日召開臨時(shí)股東大會(huì)罷免原董事長，董事葉建民的職務(wù)，選舉董事長胡德族，董事鄒玉云，監(jiān)事黃榮金，符合《公司法》和該公司章程，大會(huì)程序合法，選舉結(jié)果真實(shí)、有效。該份公證書由于不真實(shí)，于2001年11月22日由惠城區(qū)司法局以（20OI）惠城司撤字第1號(hào)予以撤銷。此后，被告又分別于2001年11月22日、12月4日作出（2001）惠城證經(jīng)字第7695號(hào)、第8063號(hào)公證書。但該兩次公證現(xiàn)場筆錄并無當(dāng)事人簽名，已違反了《公證程序規(guī)則（試行）》第二十四條的規(guī)定，該現(xiàn)場公證筆錄不具備法律效力，不應(yīng)作為證據(jù)采信。被告作出的兩份公證書，選舉鄒玉云為董事和召開董事會(huì)，已違反了該公司章程第六章第十三條第（一）項(xiàng)：企業(yè)離退休的股東沒有被選舉權(quán)。鄒玉云已由原惠州市玻璃纖維廠2001年10月8日?qǐng)?bào)惠城區(qū)工業(yè)局同意，惠城區(qū)勞動(dòng)局于2001年10月11日批準(zhǔn)退休。可見公證沒有嚴(yán)格審查，作出的（2001）惠城證經(jīng)字第7695號(hào)、第8063號(hào)公證書，已違反了《公證程序規(guī)則（試行）》和企業(yè)公司章程有關(guān)規(guī)定，已使原告的合法權(quán)益受到侵害。現(xiàn)原告請(qǐng)求法院撤銷被告作出的（2001）惠城證經(jīng)字第7695號(hào)、第8063號(hào)公證書，理由是充分的，依法予以支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)第3目的規(guī)定，判決：撤銷被告惠州市惠城區(qū)公證處（ 2001）惠城證經(jīng)字第7695號(hào)、（2001）惠城證經(jīng)字第8063號(hào)公證書。
上訴人惠州市惠城區(qū)公證處不服原審判決上訴稱：一、被上訴人直接起訴公證處無法律依據(jù)，公證處不是適格的被告。1、《中華人民共和國公證暫行條例》、《公證程序規(guī)則》及《廣東省公證工作暫行規(guī)定》，都未規(guī)定當(dāng)事人對(duì)公證行為不服可直接向法院起訴，但可在向同級(jí)或上級(jí)司法機(jī)關(guān)申訴后，對(duì)司法機(jī)關(guān)的決定不服的才可向法院起訴，故被上訴人直接起訴公證處缺乏依據(jù)。2、公證處作為司法證明機(jī)關(guān)，其權(quán)利性質(zhì)不是具體的行政管理權(quán)力，其職權(quán)必須依當(dāng)事人申請(qǐng)才可發(fā)生，故其對(duì)當(dāng)事人的職權(quán)不是特定的，其不是一種具有普遍約束力的行政管理職權(quán)，故其行為從性質(zhì)上不是行政行為，當(dāng)然也無法成為行政訴訟的被告。3、被上訴人認(rèn)為公證處的公證行為侵犯了其合法權(quán)益，實(shí)際是股東會(huì)及董事會(huì)召開及決議的后果，不是公證行為的后果，即使不公證，只要股東會(huì)及董事會(huì)召開形成決議，按《公司法》的規(guī)定即對(duì)當(dāng)事人有法律約束力，故公證行為并無侵犯被上訴人權(quán)益，被上訴人以此為理由起訴公證處是無法律依據(jù)的。二、最高院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟訟法》若干問題的解釋第一條第四款及第六款規(guī)定，不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為，對(duì)公民權(quán)力義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為，不屬于法院行政訴訟的受案范圍。本案中，公證處的公證行為既對(duì)雙方無強(qiáng)制約束力，又不影響雙方的權(quán)利義務(wù)，故該案不屬于法院的行政訴訟范圍。三、原審判決查明事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)。1、原審認(rèn)為，兩次公證現(xiàn)場記錄無當(dāng)事人簽名，違反了公證的有關(guān)程序，不具有法律效力錯(cuò)誤。首先，公證處的兩次記錄都是會(huì)議記錄，而不是詢問或調(diào)查筆錄，只用于公證員記錄現(xiàn)場情況，無需當(dāng)事人簽名；其次，法律無規(guī)定出具公證書必須有記錄在案，現(xiàn)場記錄只是公證員為便于事后掌握情況的資料，但不是出證的法定依據(jù)，只有在有疑問要詢問或調(diào)查當(dāng)事人時(shí)，才形成談話或調(diào)查筆錄，并作為出證證據(jù)之一。本案中并無發(fā)生詢問或調(diào)查筆錄，一審顯然混淆了現(xiàn)場公證員記錄和詢問調(diào)查筆錄的概念，適用法律錯(cuò)誤，故由此認(rèn)定公證行為不符合程序，也是錯(cuò)誤。2、原審查明鄒玉云已退休，按規(guī)定無權(quán)被選舉為董事，故公證內(nèi)容違法。實(shí)際上鄒玉云退休證上寫明是2001年11月29日被批準(zhǔn)退休的，經(jīng)向勞動(dòng)部門了解，預(yù)先出證是審批工作程序的需要，正式退休應(yīng)以寫明的批準(zhǔn)日期為準(zhǔn)。其次，在工商局備案的章程并無退休人員不得擔(dān)任董事的規(guī)定，故原審作出的認(rèn)定錯(cuò)誤。四、公證處作出的公證書是依法的。建化公司的股東大會(huì)是由過半股東提議并經(jīng)監(jiān)事會(huì)提議，由董事會(huì)決議召開的。公證處根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，經(jīng)審查后依法出具了公證書，其公證內(nèi)容是合法的，應(yīng)予維持。請(qǐng)求二審法院撤銷（2002）惠城法行初字第5號(hào)行政判決和駁回被上訴人對(duì)惠城區(qū)公證處的起訴。
被上訴人葉建民答辯稱：一、原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確。原審查明被答辯人的公證，沒有召開臨時(shí)股東大會(huì)的證據(jù)和到會(huì)記錄，且無當(dāng)事人的簽名，同時(shí)查明鄒玉云已退休。據(jù)此，原審法院根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，作出的判決合法，應(yīng)予維持。二、被上訴人是本案唯一的適格被告。三、被答辯人曲解并引用最高院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟訟法》若干問題的解釋第一條第四款規(guī)定，本案應(yīng)適用該解釋第十二條的規(guī)定，認(rèn)定答辯人可依法提出行政訴訟。同時(shí)被答辯人的行為也不是行政指導(dǎo)行為。四、第三人存在兩份公司章程，并由第三人向法院提交。2001年3月，第三人改制時(shí)，經(jīng)全體股東同意，制定了第一份章程。2001年9月，在辦理改制后工商登記時(shí)，工商部門提出了相應(yīng)的修改建議，因此出現(xiàn)了第二份章程。被答辯人不知該兩份章程，并不審查相關(guān)證據(jù)，先后作出三份自相矛盾的公證書。故被答辯人稱未違反公司章程錯(cuò)誤。五、鄒玉云已退休，依法不能擔(dān)任公司董事。2001年10月9日，惠城區(qū)工業(yè)局同意鄒玉云辦理退休手續(xù)。2001年10月11日，惠城區(qū)勞動(dòng)局批準(zhǔn)鄒玉云退休。由于鄒玉云已退休，而其所持公司的股份為優(yōu)先股，所以其沒有被選舉權(quán)，選舉其為董事是錯(cuò)誤的 .請(qǐng)求二審法院查明事實(shí)，維持原判。
原審第三人惠州市新世紀(jì)建化有限公司口頭述稱：一、原審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)，應(yīng)依法撤銷。公證處兩次公證都是會(huì)議記錄，而不是詢問和調(diào)查筆錄，所以公證處對(duì)會(huì)議記錄，根本不需當(dāng)事人回答問題，也不需當(dāng)事人簽名確認(rèn)。相關(guān)法律并沒有規(guī)定，出具公證書必須有記錄在案，只要申請(qǐng)公證的人提出的材料合法，不違反法律規(guī)定就行。只有詢問調(diào)查當(dāng)事人時(shí)才需要記錄。故原審適用法律錯(cuò)誤，認(rèn)定公證行為不符合法定程序也錯(cuò)誤。二、原審認(rèn)定鄒玉云在公證期間已退休錯(cuò)誤。實(shí)際鄒玉云退休證載明的時(shí)間是2001年10月11日，批準(zhǔn)的時(shí)間是在2001年11月29日，因此原審認(rèn)定鄒玉云在公證期間已退休錯(cuò)誤。三、第三人有兩份公司章程，第二份章程是在第一份章程基礎(chǔ)上修改的，故應(yīng)以第二份章程為準(zhǔn)。但原審以第一份章程作為認(rèn)定事實(shí)依據(jù)，而未引用生效的公司章程，來認(rèn)定事實(shí)是錯(cuò)誤的。故公證處的公證是依法作出的合法公證，原審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)，應(yīng)予撤銷。
經(jīng)審理查明：2001年11月6日，根據(jù)董事會(huì)決議，原審第三人召開臨時(shí)股東大會(huì)。受原審第三人的委托，上訴人列席了這次會(huì)議，并根據(jù)會(huì)議現(xiàn)場記錄和第三人提交的《公證申請(qǐng)書》、《關(guān)于罷免董事長、董事葉建民的動(dòng)議》等資料，作出了（2001）惠城證經(jīng)字第6868號(hào)《公證書》。由于原審第三人提交的公司章程不真實(shí)，2001年11月22日，惠城區(qū)司法局撤銷了（2001）惠城證經(jīng)字第6868號(hào)《公證書》。同日，上訴人又重新作出了（2001）惠城證經(jīng)字第7695號(hào)《公證書》，該公證認(rèn)為原審第三人臨時(shí)股東大會(huì)議程的“第一至第五項(xiàng)及第六項(xiàng)選舉出董事鄒玉云、監(jiān)事黃榮金，其程序符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定，真實(shí)、合法。”2001年12月3日，原審第三人召開包括董事鄒玉云參加的董事會(huì)，在該次會(huì)議中，鄒玉云直接參與了解除被上訴人董事長職務(wù)和選舉新的董事長的表決。同年12月4日上訴人作出了（2001）惠城證經(jīng)字第8063號(hào)《公證書》，該證書根據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定，確認(rèn)該董事會(huì)決定解除被上訴人董事長職務(wù)、選舉胡德族為新的公司董事長的事實(shí)真實(shí)、有效。
另查，原審第三人屬股份合作制企業(yè)，其股東均為該公司職工。上訴人在原審第三人召開的臨時(shí)股東大會(huì)和董事會(huì)會(huì)議中現(xiàn)場制作的會(huì)議記錄都未有與會(huì)成員或代表的簽名。
再查，惠州市惠城區(qū)勞動(dòng)局已于2001年10月11日批準(zhǔn)原審第三人職工鄒玉云退休，并于同日向鄒玉云頒發(fā)了退休證。
本院認(rèn)為，《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條第四款規(guī)定，由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。《公證暫行條例》是國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，依據(jù)該條例第二條、第三條和第四條的規(guī)定，公證是國家公證機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，依法證明法律行為、有法律意義的文書和事實(shí)的真實(shí)性、合法性，公證行為應(yīng)認(rèn)定為具體行政行為；公證業(yè)務(wù)由公證處辦理，應(yīng)認(rèn)定公證處是行政法規(guī)授權(quán)實(shí)施公證行為的組織。因此，被上訴人不服公證行為提起的訴訟，符合《中華人民共和國行政訴訟法》規(guī)定的受案范圍， 上訴人在本案中是適格的被告。上訴人作出的公證行為與被上訴人有法律利害關(guān)系，對(duì)被上訴人權(quán)利產(chǎn)生實(shí)際影響，被上訴人依法具備原告資格?！吨腥A人民共和國公證暫行條例》第二十五條第二款和《公證程序規(guī)則（試行）》第五十五條規(guī)定，對(duì)公證機(jī)關(guān)作出公證行為不服，可以提起行政復(fù)議，但不是行政復(fù)議前置的規(guī)定。被上訴人對(duì)上訴人出具兩份公證書的行政行為不服而向原審法院直接提起行政訴訟，符合法律、法規(guī)的規(guī)定。上訴人以其作為被告沒有法律依據(jù)，被上訴人對(duì)公證行為不服應(yīng)先提起復(fù)議及其公證行為不屬行政行為，認(rèn)為其不是適格的被告，理由不成立，本院不予支持。
原審第三人屬于股份合作制企業(yè)，全體職工都是其股東。鄒玉云已于2001年10月11日經(jīng)由惠城區(qū)勞動(dòng)局批準(zhǔn)正式退休，而原審第三人在鄒玉云正式退休之后召開臨時(shí)股東大會(huì)時(shí)仍選舉其為公司董事，且鄒玉云在被選舉為董事后，參加了新董事長的投票選舉，鄒玉云的行為，違反了廣東省第九屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)于1998年12月31日第七次會(huì)議通過的《廣東省股份合作企業(yè)條例》第十九條的規(guī)定。由于鄒玉云已退休，其所持公司的股份為優(yōu)先股，依法其沒有被選舉權(quán)。上訴人在對(duì)原審第三人選舉已退休職工鄒玉云擔(dān)任董事及參與新董事長的投票選舉的事實(shí)進(jìn)行公證時(shí)，認(rèn)定該事實(shí)真實(shí)、有效；程序符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定，違反了《中華人民共和國公證暫行條例》第二十五條第一款和《公證程序規(guī)則（試行）》第二十三條第一款第（三）項(xiàng)、第三十三條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定。因此，對(duì)上訴人出具的（2001）惠城證經(jīng)字第7695號(hào)《公證書》中，關(guān)于原審第三人召開的臨時(shí)股東大會(huì)議程的第六項(xiàng)程序“選舉出董事鄒玉云”，符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定，真實(shí)、合法及（2001）惠城證經(jīng)字第8063號(hào)《公證書》中，有原審第三人已退休職工鄒玉云參與的選舉出新董事長的事實(shí)真實(shí)、有效的認(rèn)定錯(cuò)誤，依法應(yīng)予撤銷。（2001）惠城證經(jīng)字第7695號(hào)《公證書》對(duì)該臨時(shí)股東大會(huì)進(jìn)行的其他議程是真實(shí)、合法的，原審判決以原審第三人召開的臨時(shí)股東大會(huì)選舉已退休的職工為董事違法，而判決撤銷（2001）惠城證經(jīng)字第7695號(hào)《公證書》對(duì)該臨時(shí)股東大會(huì)進(jìn)行的其他議程的認(rèn)定不妥，依法應(yīng)予糾正。另外，上訴人在原審第三人召開的臨時(shí)股東大會(huì)和董事會(huì)會(huì)議中現(xiàn)場所制作的筆錄，只是其記載會(huì)議內(nèi)容的記錄，并非是詢問或調(diào)查筆錄，原審判決認(rèn)定上訴人的兩份會(huì)議筆錄因無當(dāng)事人的簽名，違反了《公證程序規(guī)則（試行）》第二十四條的規(guī)定錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。上訴人以上上訴理由成立，本院予以采納。上訴人以工商登記備案的章程并無退休人員不得擔(dān)任董事的規(guī)定為由，而認(rèn)定原審第三人職工鄒玉云有資格擔(dān)任董事的理由不成立，本院不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
一、維持原審判決作出的撤銷惠州市惠城區(qū)公證處出具的（2001）惠城證經(jīng)字第8063號(hào)《公證書》的判決。
二、維持原審判決作出的撤銷惠州市惠城區(qū)公證處出具的（2001）惠城證經(jīng)字第7695號(hào)《公證書》關(guān)于惠州市新世紀(jì)建化有限公司臨時(shí)股東大會(huì)選舉鄒玉云為董事，認(rèn)定該程序合法的公證的判決。
三、撤銷原審判決作出的撤銷惠州市惠城區(qū)公證處出具的（2001）惠城證經(jīng)字第7695號(hào)《公證書》關(guān)于惠州市新世紀(jì)建化有限公司臨時(shí)股東大會(huì)第一至第五項(xiàng)及第六項(xiàng)選舉黃榮金為監(jiān)事，認(rèn)定該程序真實(shí)、合法的公證的判決。
四、維持惠州市惠城區(qū)公證處出具的（2001）惠城證經(jīng)字第7695號(hào)《公證書》關(guān)于惠州市新世紀(jì)建化有限公司臨時(shí)股東大會(huì)第一至第五項(xiàng)及第六項(xiàng)選舉黃榮金為監(jiān)事，認(rèn)定該程序真實(shí)、合法的公證。
本案一、二審受理費(fèi)共200元，由惠州市惠城區(qū)公證處及葉建民各負(fù)擔(dān)100元。
本判決為終審判決。
審 判 長 池志勇
審 判 員 劉 燁
代理審判員 鄧耀輝
二00二年十月十日
書 記 員 鄭麗君
成為第一個(gè)評(píng)論者