上訴人（原審被告）：咸寧市飲食旅游服務有限責任公司（以下簡稱咸寧飲食旅游公司）。住所地：湖北省咸寧市咸安區(qū)永安懷德路15號。
法定代表人：熊順華，該公司董事長。
委托訴訟代理人：王宏池，該公司員工。
委托訴訟代理人：徐唐煉，湖北寧華律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：高某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省咸寧市咸安區(qū)。
委托訴訟代理人：李智，湖北海舟律師事務所律師。

上訴人咸寧飲食旅游公司因與被上訴人高某公司決議糾紛一案，不服湖北省咸寧市咸安區(qū)人民法院（2016）鄂1202民初字1299號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年11月7日立案后，依法組成合議庭審理了本案，本案現(xiàn)已審理終結。
咸寧飲食旅游公司上訴請求：1.咸寧飲食旅游公司成立于1996年，原公司章程規(guī)定，董事長由董事會選舉或罷免。2000年公司停止運營，2002年11月8日高某偽造16份股權轉讓協(xié)議、股東會決定，在咸安區(qū)工商局變更了公司董事長及法定代表人的登記。股東由13人變更為8人，董事會由高某、熊順華、劉加興三人組成。但實際上公司在2002年變更登記時，還有石鐵牛、劉漢和等49名股東，13.77萬元的股份沒有清退，高某將應付他人的股份作為自己的出資，采取欺騙手段進行的公司法定代表人的登記行為是違法無效的。2.一審判決認定咸寧飲食旅游公司董事會召集程序違法，缺乏事實和法律依據(jù)。被上訴人高某作為公司的原董事長，損害公司、其他股東利益，不履行相應職責，致使公司經(jīng)營嚴重虧損161萬元。在此情況下，監(jiān)事王宏池向公司董事會提出召開臨時股東會的申請，并通知了高某，高某拒不出席股東會。股東會后由董事劉加興、熊順華推舉董事熊順華召集董事會，熊順華電話通知高某出席董事會，高某仍拒絕參加。監(jiān)事王宏池、劉臘恩列席會議，并特邀咸寧市咸安區(qū)工商局分局的相關領導列席該次會議。根據(jù)《中華人民共和國公司法》第四十條的規(guī)定，董事會通知各股東于2016年3月18日召開公司臨時股東會會議，會議通知以快遞、電話、短信等多種方式送達給了高某，原審認定“被告在原告及股東曾衛(wèi)東、甘海洋缺席的情況下召開股東會”等事實錯誤，公司召開的這次董事會內容真實，程序合法。即使該次董事會程序存在瑕疵，上訴人在2015年9月9日重新召開的董事會會議，也對此進行了修正。3.一審判決認定董事會決議內容不符合公司章程和法律規(guī)定，缺乏事實和法律依據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國公司法》第四十四條第三款的規(guī)定，“董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定”，表明董事長、副董事長的產(chǎn)生是董事會的職權，而不是股東會的職權。2002年修正的公司章程雖未規(guī)定董事長的產(chǎn)生辦法，但1996年10月21日的公司章程規(guī)定了董事長、副董事長由董事會選擇或者罷免。因修正的公司章程未規(guī)定公司董事長的選舉辦法，則表明原來的公司章程對董事長的產(chǎn)生辦法沒有變更和修正，應繼續(xù)沿用1996年公司章程的規(guī)定。而一審判決認定上訴人董事會作出的罷免高某董事長，選舉新的董事長決議內容，超越了公司章程和法律規(guī)定的董事會職權范圍，屬于認定錯誤。請求二審法院撤銷原審判決，依法改判。
高某辯稱：1.本案涉及的2016年3月18日董事會召集的過程為，2016年3月18日，公司個別股東違反公司法和公司章程的相關規(guī)定召集股東會，因到會人數(shù)未達到公司股東會表決權的50%，故未能形成任何有效的決議。隨即公司董事熊順華等人提出召集董事會，并電話通知高某立即到場，高某表示應由其負責召集，但被上訴人仍召開了本次董事會。從召集程序和通知過程，該次董事會決議的召開不符合相關的法律和公司章程的規(guī)定。2.該董事會決議的內容超出了董事會的職權范圍，不符合全體股東的約定和公司的歷史沿革。有限責任公司的董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定，而公司章程中未明確董事長的選舉辦法，但未授權董事會選舉董事長，故從法理上應認為選舉董事長的職權仍屬于股東會。1996年的公司章程雖然規(guī)定了董事長由董事會選舉產(chǎn)生，但2002年的公司章程刪除了該規(guī)定。且從歷次董事長的選任過程來看，選任董事長應是股東會的職責。3.因咸寧飲食旅游公司具有較強的人合性，公司屬于規(guī)模較小的有限責任公司，很大程度上依賴于公司成員之間的相互合作，個別股東繞開公司最大股東高某、及其他股東而召開董事會，更換公司董事長和法定代表人，明顯有違公司的性質和公平正義原則。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院予以維持。
高某起訴請求：1.撤銷咸寧飲食旅游公司于2016年3月18日作出的董事會決議，并責令咸寧飲食旅游公司撤銷依照該董事會決議在咸寧市咸安區(qū)工商行政管理局進行的變更登記。2.本案訴訟費用由咸寧飲食旅游公司承擔。
一審法院查明：被告公司成立于1996年12月，2002年9月25月，原告與熊順華、劉加興一起被選舉為公司董事，原告被選舉為公司董事長，王宏池、劉臘恩為公司監(jiān)事，并于同年11月在咸寧市咸安區(qū)工商行政管理局進行了登記，原告為該公司的法定代表人。咸寧市咸安區(qū)工商行政管理局備案的被告公司章程中記載，公司股東八名，其中高某出資190000元，占44.21%；王宏池出資50000元，占11.63%；劉加興、熊順華各出資40000元，各占9.3%；劉臘恩、曾衛(wèi)東、甘海洋各出資30000元，各占6.97%；尹振翔出資20000元，占4.65%。公司股東會行使以下職權：一、決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；二、選舉和更換董事、決定有關董事的報酬事項；三、選舉和更換由股東代表出任的監(jiān)事、決定有關監(jiān)事的報酬事項；四、審議批準董事會的報告；五、審議批準監(jiān)事會的報告；六、審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；七、修改公司章程。董事會行使以下職權：一、負責召集股東會，并向股東會報告工作；二、執(zhí)行股東會決議；三、決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案；四、制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損；五、決定公司內部管理機構的設置；六、聘任或者解聘公司經(jīng)理，聘任或者解聘公司財務負責人，決定其報酬事項；七、制定公司的基本管理制度。董事會會議由董事長召集和主持，或由董事長指定的其他董事召集和主持，董事會應當對所議的事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應在會議記錄上簽名。公司章程同時制訂了與公司經(jīng)營、運轉有關的其它事項。后被告公司在運轉過程中，公司因長期未召開股東會、股東認為其經(jīng)濟利益受損等原因，原告與公司股東之間產(chǎn)生矛盾。2016年3月18日，被告在原告及股東曾衛(wèi)東、甘海洋缺席的情況下召開股東會，會后公司董事熊順華在未與原告商議，得到原告指定、授權的情況下提議召開董事會，選舉董事長。董事會召開時，董事熊順華、劉加興參加，監(jiān)事王宏池、劉臘恩列席，會議以一人一票的方式選舉董事長。董事會形成的決議內容為：“董事會三人，熊順華、劉加興、高某。高某缺席，選舉結果兩票罷免高某的董事長、總經(jīng)理、法定代表人職務，熊順華兩票當選為公司董事長、總經(jīng)理、法定代表人。列席董事會的有監(jiān)事王宏池、劉臘恩。”2016年3月29日，咸寧市咸安區(qū)工商行政管理局以被告公司提交的變更申請及董事會決議等材料，將被告公司的法定代表人變更為熊順華。原、被告因此產(chǎn)生糾紛。
一審法院認定：本案爭議的焦點為2016年3月18日的董事會會議召集程序、表決方式、決議內容是否違反法律、行政法規(guī)或者公司章程。首先被告公司章程規(guī)定（第二十條），董事會會議由董事長召集和主持，或由董事長指定的其他董事召集和主持。原告2002年9月25日由被告公司股東選舉為公司董事、董事長后，一直任職未進行改選。2016年3月18日被告公司召開股東會后，公司董事熊順華提議召開董事會，進行董事長選舉。公司董事熊順華此時的行為盡管得到了公司其他董事和公司監(jiān)事的響應，但因未獲得時任董事長的原告指定或授權進行召集，故被告公司董事會會議召集的程序違反了該公司章程規(guī)定，董事會會議的召開缺乏依據(jù)。其次，本次董事會召開的內容是選舉董事長、總經(jīng)理、公司法定代表人，會議按照一人一票的方式進行選舉，最終形成的董事會決議為：罷免原告董事長、總經(jīng)理、法定代表人職務，由董事熊順華當選為公司董事長、總經(jīng)理兼法定代表人。被告公司的實際情況，是董事長、總經(jīng)理均由一人擔任。根據(jù)《中華人民共和國公司法》第四十五條第三款的規(guī)定，董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。《中華人民共和國公司法》第四十七條中規(guī)定的董事會職權和被告公司章程中規(guī)定的七項董事會職權規(guī)定限制董事會職權范圍只有聘任或者解聘公司經(jīng)理的權力，并無有選舉或罷免董事長的職權。故被告公司董事會作出的罷免原告董事長，選舉新的公司董事長決議內容，超越了公司章程和法律規(guī)定的董事會職權范圍，被告董事會決議應予撤銷。綜上所述，被告2016年3月18日召開的董事會召集程序違反了公司章程的規(guī)定，董事會決議內容不符合公司章程和法律規(guī)定，原告要求撤銷該董事會決議、由被告撤銷在咸寧市咸安區(qū)工商行政管理局進行的變更登記訴訟請求，一審法院予以支持。被告辯稱原告任職公司董事長程序不合法，任職期間，損害股東利益，侵占公司利益，不召開股東會，股東利益得不到保障；公司董事會召開的程序、決議內容不違反法律規(guī)定及公司章程規(guī)定的意見，因股東濫用股東權利導致其他股東或公司利益受損承擔賠償責任的問題，屬另一法律關系，被告或其他股東可另行主張權利。被告公司董事會召集程序、決議內容已認定不符合公司章程和法律規(guī)定，被告該意見一審法院不予采信。為了維護公司法人的正常經(jīng)營秩序，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第二十二條第一款、第二款、第四款、第四十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條的規(guī)定，判決：一、撤銷被告飲食旅游公司2016年3月18日董事會決議。二、由被告飲食旅游公司在本判決生效后十日內申請撤銷在咸寧市咸安區(qū)工商行政管理局對董事長、法定代表人的變更登記。案件受理費100元，由被告負擔。
本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質證。上訴人咸寧飲食旅游公司提供了三組證據(jù):1.1996年10月21日的《公司章程》，擬證明咸寧飲食旅游公司的董事長由董事會選舉或罷免。2.徐唐煉向咸寧市咸安區(qū)商務局工作人員冷慶生、張小芳的兩份調查筆錄，擬證明被上訴人高某不履行其董事長職務，咸寧飲食旅游公司召開的股東會、董事會程序合法。3.2016年9月9日咸寧飲食旅游公司召開董事會的會議通知、簽到表、選票及董事會決議等材料，擬證明被上訴人高某不履行董事長職務，上訴人依法選舉熊順華為董事長，進一步確認了2016年3月18日咸寧飲食旅游公司召開的董事會會議程序和決議內容合法。被上訴人高某質證認為，證據(jù)一、證據(jù)二不是一審庭審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。對證據(jù)一、證據(jù)三的真實性無異議，但證據(jù)一的公司章程已經(jīng)廢止，不是現(xiàn)行有效的公司章程，不能證明上訴人的證明目的。證據(jù)三與本案無關聯(lián)，本案審查的是2016年3月18日的董事會決議是否合法。對證據(jù)二的真實性有異議，認為證人應出庭作證，沒有證人的身份信息材料，且該證據(jù)證明不了上訴人的證明目的。本院經(jīng)審查認為，證據(jù)1為1996年10月21日咸寧飲食旅游公司成立時的公司章程，咸寧市咸安區(qū)工商行政管理局備案的咸寧飲食旅游公司章程為2001年9月10日制定的。證據(jù)1與該章程內容不一致，應以咸寧市咸安區(qū)工商行政管理局備案的公司章程為準，對該證據(jù)的證明效力，本院不予采信。證據(jù)2為咸寧市咸安區(qū)商務局工作人員陳述2016年3月18日咸寧飲食旅游公司召開股東會、董事會的相關情況，對該組證據(jù)的證明效力，本院將結合本案的其他證據(jù)予以綜合認定。證據(jù)3為咸寧飲食旅游公司2016年9月9日公司召開董事會的相關材料，該董事會決議內容是否符合公司章程及相關法律的規(guī)定，與本案缺乏關聯(lián)性，對該組證據(jù)的證明效力，本院不予采信。本院對一審法院查明的事實予以確認。

本院認為，高某訴請法院判決撤銷咸寧飲食旅游公司2016年3月18日作出的董事會決議，并判決咸寧飲食旅游公司撤銷依照該董事會決議在咸寧市咸安區(qū)工商行政管理局進行的變更登記，則本案審理的焦點應為選舉和更換咸寧飲食旅游公司董事長是否是公司董事會職權，該董事會決議程序、內容是否符合法律和公司章程的相關規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國公司法》第四十四條第三款的規(guī)定：“董事會設董事長一人，也可以設副董事長。董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定”，公司章程是公司成立的基礎，也是公司賴以生存的靈魂，公司的組織和活動應按照公司章程的相關規(guī)定進行。結合到本案，咸寧市咸安區(qū)工商行政管理局備案的咸寧飲食旅游公司章程第二十條規(guī)定：“董事會設董事長一名、董事二名。董事長是公司的法定代表人”。在第十四條的股東會職權范圍和第二十一條的董事會職權范圍中，均未明確規(guī)定公司董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法。而公司章程第四十一條第二款規(guī)定：“本章程的未盡事宜由股東會決議解決，或依照《中華人民共和國公司法》的有關規(guī)定執(zhí)行”，則公司董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法應由公司股東會決議解決，公司董事會無權決定公司董事長的產(chǎn)生辦法這一內容。因上訴人提供的證據(jù)不能證明該次董事會召集程序符合法律和公司章程的相關規(guī)定，且該董事會決議內容亦超越了董事會職權范圍，違反了公司章程的相關規(guī)定，故該董事會決議程序、內容均存在瑕疵。作為公司股東的高某有權向法院申請撤銷該董事會決議，并按照《中華人民共和國公司法》第二十二條第四款“公司根據(jù)股東會或者股東大會、董事會決議已辦理變更登記的，人民法院宣告該決議無效或者撤銷該決議后，公司應當向公司登記機關申請撤銷變更登記”的規(guī)定，請求法院判決咸寧飲食旅游公司向咸寧市咸安區(qū)工商行政管理局申請撤銷變更登記。上訴人上訴認為該決議內容、程序不存在瑕疵，請求法院駁回高某的訴訟請求缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上所述，咸寧飲食旅游公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費100元，由咸寧市飲食旅游服務有限責任公司負擔。
本判決為終審判決。

審判長　趙　斌 審判員　王凱群 審判員　李　偉

書記員：蔣昊 -8-