上訴人（原審被告）咸寧市中心醫(yī)院（以下簡稱中心醫(yī)院）。住所地湖北省咸寧市咸安區(qū)金桂路228號。
法定代表人白祥軍，該院院長。
委托代理人王彪，咸寧市中心醫(yī)院醫(yī)療安全科科員。
委托代理人鄭重，湖北寧華律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）徐某汪，男，漢族。
委托代理人劉運(yùn)紅，湖北昕明律師事務(wù)所律師。

上訴人咸寧市中心醫(yī)院因與被上訴人徐某汪醫(yī)療損害責(zé)任糾紛一案，不服湖北省咸寧市咸安區(qū)人民法院（2014）鄂咸安民初字第02398號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2015年8月3日公開開庭對本案進(jìn)行了審理。上訴人咸寧市中心醫(yī)院委托代理人鄭重、被上訴人徐某汪及其委托代理人劉運(yùn)紅到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審認(rèn)定，2013年5月20日，徐某汪因身體不適，到咸寧市中心醫(yī)院治療，經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)心律失常，5月31日在心內(nèi)科植入永久性起搏器，手術(shù)比較成功，至今未訴任何不適。同時，徐某汪因大便帶血，左上腹輕度壓痛，經(jīng)檢查診斷為直腸癌。6月4日轉(zhuǎn)入胃腸外科，6月10日行腹腔鏡輔助下直腸腫瘤根治術(shù)，6月12日出現(xiàn)吻合口瘺，6月13日急診下行末段回腸造瘺術(shù)，術(shù)后出現(xiàn)嚴(yán)重感染。6月16日17時，轉(zhuǎn)入ICU重癥醫(yī)學(xué)科治療。好轉(zhuǎn)后，6月22日9時，徐某汪轉(zhuǎn)回胃腸外科。12月19日，在全麻下行回腸造瘺口回納術(shù)。12月23日，徐某汪出現(xiàn)腸粘連腸梗阻，在全麻下行腸粘連松解＋回結(jié)腸吻合術(shù)。2014年1月28日出院。徐某汪2014年5月27日提起訴訟。2014年6月16日，經(jīng)原被告雙方協(xié)商，原審法院委托湖北明鑒法醫(yī)司法鑒定所進(jìn)行司法鑒定。2014年8月20日，徐某汪因直腸癌術(shù)后肛門刺激征數(shù)月再次住院，在全麻下行乙狀結(jié)腸造瘺術(shù)。2014年9月8日出院。
原審另查明：徐某汪共辦理5次住院手續(xù)，第一次住院（住院號：13051804）自2013年5月20日至2013年10月16日，住院149天，總費(fèi)用165571.37元，其中包含三次手術(shù)：5月31日心內(nèi)科永久性起搏器植入術(shù)，住院14天，醫(yī)療費(fèi)用為32552.29元；6月10日直腸腫瘤根治術(shù)（即與本案有關(guān)的第一次手術(shù)）6月12日末段回腸造瘺術(shù)（第二次手術(shù)）。其中，5月31日心內(nèi)科永久性起搏器植入術(shù)與本次爭議無關(guān)，發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)用應(yīng)從總費(fèi)用中予以扣減。此次住院結(jié)賬時，徐某汪支付13200元，院方墊付醫(yī)療費(fèi)33571.37元，農(nóng)合醫(yī)保報銷61554.00元。徐某汪實(shí)際支付37893.71元。第二次住院（住院號：13121429）自2013年12月16日至2014年1月28日，住院43天，總費(fèi)用13620.81元，其中包含12月19日回腸造瘺回納術(shù)（第三次手術(shù)）。12月23日腸粘連松解＋回結(jié)腸吻合術(shù)（第四次手術(shù)）。醫(yī)療費(fèi)由醫(yī)院墊付。第三次住院（住院號：14063057）自2014年6月30日至2014年7月7日，住院7天，總費(fèi)用2999.43元，農(nóng)合醫(yī)保報銷600元，徐某汪實(shí)際支付2399.43元。第四次住院（住院號：14071880）自2014年7月17日至2014年8月15日，住院29天，總費(fèi)用11527.46元，醫(yī)療費(fèi)由醫(yī)院墊付。第五次住院（住院號：14081968）自2014年8月20日至2014年9月8日，住院19天，行乙狀結(jié)腸造瘺術(shù)（第五次手術(shù)），總費(fèi)用9681.97元，農(nóng)合醫(yī)保報銷2605元，徐某汪實(shí)際支付7076.97元。在原告徐某汪住院治療過程中，被告咸寧市中心醫(yī)院共計墊付醫(yī)療費(fèi)58719.64元（33571.37＋13620.81＋11527.46）。2014年6月19日，徐某汪在門診發(fā)生醫(yī)療費(fèi)736.28元，2014年6月25日，在醫(yī)生建議下自費(fèi)購買9280元人血白蛋白用于治療。在訴訟過程中，徐某汪支付鑒定費(fèi)4000元、鑒定人出庭費(fèi)用1000元，被告醫(yī)院支付鑒定費(fèi)4000元。
原審認(rèn)為，患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)按照其過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。原告徐某汪的經(jīng)濟(jì)損失分四個部分計算如下：1、第一次住院治療期間的損失為：①醫(yī)療費(fèi)為37893.71＋33571.37=71465.08元。②護(hù)理費(fèi)自2013年6月12日計算至2013年12月16日，共計188天，其中2013年7月30日至2013年8月24日25天請護(hù)工陪護(hù)，費(fèi)用3100元，其余163天系親屬陪護(hù)，即3100元＋（26088元／年÷365天×163天）＝14750.26元。③住院伙食補(bǔ)助費(fèi)50元／天×（149-14）天＝6750元。④營養(yǎng)費(fèi)：15元／天×（149-14）天＝2025元。⑤交通費(fèi)酌定3000元。以上①至⑤項(xiàng)合計為97990.34元。由被告承擔(dān)35%的賠償責(zé)任，即34296.62元。2、第二次、第三次、第四次、第五次住院治療期間的損失為：①醫(yī)療費(fèi)為13620.81＋2399.43＋11527.46＋7076.97＋736.28＋9280=44640.95元。②護(hù)理費(fèi)自2013年12月16日計算至2014年9月8日，共266天，其中2014年7月22日、2014年8月30日、2014年9月4日等合計5天請護(hù)工陪護(hù)，費(fèi)用630元，其余261天系親屬陪護(hù)，即630元＋（26088元／年÷365天×261天）＝19284.71元。③住院伙食補(bǔ)助費(fèi)50元／天×（43＋7＋29＋19）天＝4900元。④營養(yǎng)費(fèi)：15元／天×（43＋7＋29＋19）天＝1470元。⑤交通費(fèi)酌定5000元。以上①至⑤項(xiàng)合計為75295.66元。由被告承擔(dān)65%的賠償責(zé)任，即48942.18元。3、患者徐某汪傷殘的損失為：①殘疾賠償金：22906元／年×16年×30%＝109948.8元。②后期醫(yī)療用品費(fèi)用，自2014年9月8日起按16年計算，為32959.33元。具體如下：一件式肛腸造口袋229.5元／袋÷20個／袋÷3天×365天×16年＝22338元；一次性造口橡皮膏11元／盒÷10個／盒÷3天×365天×16年=2141.33元；造口護(hù)理用品145元／盒×2盒／年×16年=4640元；造口護(hù)理護(hù)膚粉60元／瓶×4瓶／年×16年=3840元。以上①至②項(xiàng)合計為142908.13元。應(yīng)由被告承擔(dān)35%的賠償責(zé)任，即50017.85元。4、精神損害撫慰金，本院酌情認(rèn)定15000元。以上四部分合計148256.65元。原審根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第二十二條、第五十四條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、第十八條第一款、第十九條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十六條，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、被告咸寧市中心醫(yī)院應(yīng)賠償原告徐某汪經(jīng)濟(jì)損失148256.65元，扣除被告墊付的58719.64元，余款89537.01元應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)付清。二、本案鑒定費(fèi)8000元，由原告徐某汪、被告咸寧市中心醫(yī)院各負(fù)擔(dān)4000元，鑒定人出庭費(fèi)用1000元由原告徐某汪負(fù)擔(dān)。三、駁回原告的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本案案件受理費(fèi)2038元，由被告咸寧市中心醫(yī)院負(fù)擔(dān)。
咸寧市中心醫(yī)院不服原審判決，上訴提出：一、原審以審代鑒，認(rèn)定的事實(shí)錯誤，程序違法。原審將被上訴人徐某汪第二次、第三次、第四次和第五次住院造成的合理損失，判決由上訴人承擔(dān)65%的賠償責(zé)任毫無根據(jù)，系“以審代鑒”。鑒定意見書確定了上訴人的過錯參與度為30-40%，而原審判決對徐某汪后四次的住院損失承擔(dān)65%的責(zé)任，沒有依據(jù)，自相矛盾。同時鑒定人員的資質(zhì)就有問題。二、原審判決由上訴人承擔(dān)被上訴人殘疾賠償金和后期醫(yī)療費(fèi)的35%賠償責(zé)任，有失法理。被上訴人徐某汪及其家屬，對于手術(shù)可能造成的風(fēng)險是知情的，自愿承擔(dān)相關(guān)的不良后果。同時，上訴人為徐某汪進(jìn)行手術(shù)，不存在所謂的“傷殘”，上訴人不應(yīng)為患者機(jī)體的“殘疾”承擔(dān)任何責(zé)任，更不應(yīng)承擔(dān)后期醫(yī)療費(fèi)。三、2013年9月8日，被上訴人徐某汪基本痊愈，可以待3個月后再來醫(yī)院，但其拒絕出院，還兩次向當(dāng)事醫(yī)師送紅包以拖延出院。當(dāng)事醫(yī)生將錢予以退還。上訴人出于無奈直到同年的10月16日才辦理出院手續(xù)。上訴人不應(yīng)承擔(dān)被上訴人徐某汪此期間的護(hù)理費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)。四、被上訴人徐某汪住院期間，本院醫(yī)師為其在門診購買了702元藥品，徐某汪所在的住院部的醫(yī)師、護(hù)士還籌資5000元給其家屬?，F(xiàn)一并要求歸還。
經(jīng)審理查明：原審判決認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)，本院繼續(xù)予以確認(rèn)。
本案的爭議焦點(diǎn)為：一、原審判決由上訴人咸寧市中心醫(yī)院賠償被上訴人徐某汪各項(xiàng)損失是否符合法律規(guī)定？二、上訴人是否應(yīng)承擔(dān)被上訴人殘疾賠償金和后期醫(yī)療費(fèi)用？
對于焦點(diǎn)問題一，本院認(rèn)為，公民的身體健康權(quán)受法律保護(hù)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)在為患者治療過程中，應(yīng)當(dāng)盡到充分的注意義務(wù)，嚴(yán)格按照醫(yī)療規(guī)程對患者進(jìn)行診療。《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第五十四條規(guī)定“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡谖迨邨l規(guī)定“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！北景钢?，被上訴人徐某汪因病到上訴人處進(jìn)行診治，上訴人咸寧市中心醫(yī)院即應(yīng)盡到與其醫(yī)療水平相適應(yīng)的診療義務(wù)。上訴人咸寧市中心醫(yī)院未盡到相應(yīng)的注意義務(wù)并對徐某汪造成了損害，即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。原審在審理過程中，依據(jù)被上訴人徐某汪的申請，對上訴人咸寧市中心醫(yī)院在診療過程中是否存在過錯進(jìn)行了醫(yī)療過錯司法鑒定。司法鑒定意見結(jié)論確認(rèn)了上訴人對徐某汪診療過程存在過錯，其過錯與徐某汪損害后果有因果關(guān)系，過錯參與度為30-40%，傷殘等級為8級等。原審對該鑒定意見認(rèn)為，鑒定結(jié)論對醫(yī)方的過錯與徐某汪損害后果總體評價，客觀事實(shí)、合法有效，予以采信。對此，本院認(rèn)為，該鑒定結(jié)論鑒定程序合法、依據(jù)充分，可以作為本案定案的依據(jù)，本院繼續(xù)予以確認(rèn)。因此，原審在計算被上訴人徐某汪損失時，對徐某汪第一次手術(shù)、傷殘損失均確認(rèn)由上訴人承擔(dān)35%的賠償責(zé)任正確。同時，鑒定結(jié)論仍屬民事訴訟中的訴訟證據(jù)，人民法院可以通過質(zhì)證、補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決鑒定結(jié)論中不完備之處。在原審?fù)忂^程中，鑒定人出庭接受了當(dāng)事人的質(zhì)詢。鑒定人還就雙方當(dāng)事人的質(zhì)詢出具了書面《復(fù)函》，該《復(fù)函》對雙方當(dāng)事人提出有關(guān)質(zhì)詢進(jìn)行了專項(xiàng)說明。具體到每次手術(shù)醫(yī)院的責(zé)任認(rèn)定，《復(fù)函》確定上訴人在第三次手術(shù)存在的過錯大于30-40%，醫(yī)方負(fù)主要責(zé)任。原審鑒于鑒定《復(fù)函》確認(rèn)上訴人對被上訴人徐某汪第二次至第五次手術(shù)由咸寧市中心醫(yī)院承擔(dān)65%的賠償責(zé)任。本院認(rèn)為，原審上述責(zé)任劃分符合法律規(guī)定，確認(rèn)的賠償比例并無不當(dāng)。
對于焦點(diǎn)問題二，本院認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條規(guī)定“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡谑鶙l規(guī)定“侵害他人造成人身損害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等為治療和康復(fù)支出的合理費(fèi)用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助具費(fèi)和殘疾賠償金?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條也規(guī)定，受害人遭受人身損害致殘的，賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)予以賠償受害人殘疾賠償金、后續(xù)治療費(fèi)等費(fèi)用。因此，上訴人應(yīng)對其在診療過程中存在的過錯，對受害的患者承擔(dān)殘疾賠償金、后續(xù)治療費(fèi)等費(fèi)用?！肚謾?quán)責(zé)任法》第五十五條規(guī)定“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹摲l規(guī)定，上訴人作為醫(yī)療機(jī)構(gòu)，其要求患者及其親屬在手術(shù)方案、醫(yī)療風(fēng)險書上簽字的行為，系其履行應(yīng)盡的告知義務(wù)，便于患者或者患者近親屬獲得知情權(quán)的行為?；颊叩暮炞中袨椴⒎鞘窍蜥t(yī)療機(jī)構(gòu)出具的免責(zé)承諾。醫(yī)療機(jī)構(gòu)在診療過程中存在過錯的，仍應(yīng)依法承擔(dān)過錯責(zé)任。因此，上訴人咸寧市中心醫(yī)院提出其不應(yīng)承擔(dān)相關(guān)的賠償責(zé)任的理由不能成立。
同時，上訴人提出被上訴人徐某汪痊愈后仍拒絕辦理出院手續(xù)，因上訴人未提交相應(yīng)的證據(jù)證明，對該上訴理由不予確認(rèn)。上訴人還提出醫(yī)生、護(hù)士曾對被上訴人徐某汪愛心捐助。上訴人咸寧市中心醫(yī)院并未提交上述捐款系其醫(yī)護(hù)人員先行墊付賠款的證據(jù)，且上述捐款已經(jīng)實(shí)際履行完畢。因此，上訴人的醫(yī)護(hù)人員上述捐款行為與上訴人因醫(yī)療過錯應(yīng)賠償被上訴人的損失缺乏法律上的關(guān)聯(lián)性，其要求被上訴人徐某汪退還捐款的上訴理由，不屬本案審理的范圍，本院不予支持。

綜上，原審認(rèn)定的事實(shí)清楚，適用法律正確。上訴人咸寧市中心醫(yī)院的上訴理由均不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
一案件受理費(fèi)按原審判決執(zhí)行。二審案件受理費(fèi)895元，由上訴人咸寧市中心醫(yī)院負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　趙　斌 審判員　王凱群 審判員　夏昌筠

書記員：蔣昊