上訴人（原審被告）：佳木斯市郊區(qū)長某鄉(xiāng)五一村村民委員會，住所地佳木斯市郊區(qū)長某鄉(xiāng)五一村。
法定代表人：馮志華，系村委會主任。
委托代理人：相來艷，黑龍江相來艷律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，現(xiàn)住佳木斯市。
委托代理人：程淑芝，黑龍江沈宗鉉律師事務(wù)所律師。

上訴人佳木斯市郊區(qū)長某鄉(xiāng)五一村村民委員會因與被上訴人李某某餐飲服務(wù)合同糾紛一案，不服佳木斯市郊區(qū)人民法院（2015）郊民初字第307號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭進行了審理，上訴人五一村委會法定代表人馮志華及其委托代理人相來艷、被上訴人李某某及其委托代理人程淑芝到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人五一村委會上訴請求：撤銷一審判決，確認上訴人的義務(wù)履行完畢，無需再向被上訴人支付違約金。事實和理由：一、2014年10月28日上訴人與被上訴人之間計算違約金的標準是按年利率12%，計算后總金額是116240.12元，該事實說明，雙方就違約金標準達成了新的協(xié)議，并按新的協(xié)議履行，被上訴人再次主張違約金缺乏依據(jù)。二、被上訴人不能證明2010郊民初字第423號民事判決書所載借款的用途，也不能證明該筆借款與本案之間存在關(guān)聯(lián)，不能證明上訴人逾期還款給被上訴人造成的經(jīng)濟損失為208145元。原審酌定被上訴人違約金損失缺乏依據(jù)，未對消極還款多產(chǎn)生的利息進行計算，被上訴人向案外人多支付的逾期利息金額不明確，不能確定上訴人向被上訴人支付的違約金是否超過被上訴人的實際經(jīng)濟損失的30%，認定事實不清。
被上訴人李某某答辯意見：請駁回被答辯人的上訴請求，依法維持原判。事實和理由：一、2002年雙方協(xié)議約定被答辯人逾期不履行給付義務(wù)，應(yīng)承擔日3‰的違約責(zé)任。協(xié)議內(nèi)容系雙方當事人真實意思表示，不違反法律的強制性規(guī)定，依法應(yīng)受法律的保護。二、被答辯人單方按年利率12%標準給付116240.12元違約金未得到答辯人認可，事后雙方當事人也未達成新的協(xié)議確認變更違約金支付標準為年利率12%，不能推定雙方有變更合同的意愿，被答辯人未按協(xié)議約定履行支付全部違約金義務(wù)。三、（2010）郊民初字第423號民事判決書能夠證明答辯人因被答辯人逾期支付餐飲費給其造成的直接經(jīng)濟損失為208145元。四、被答辯人作為村民委員會，應(yīng)維護村民利益，本案村民委員會在長達近十年的時間里拖欠村民餐費高達16.8萬元，并屢次違約，嚴重違背了誠實信用原則。五、一審法院適用法律正確，請二審法院依法維持原判。
原審原告李某某向一審法院起訴請求：原告在佳木斯市郊區(qū)五一村從事個體餐飲行業(yè)，從1998年到2002年期間，案外人佳木斯市郊區(qū)長某鄉(xiāng)人民政府累計拖欠餐飲費134963.21元，被告佳木斯市郊區(qū)五一村累計拖欠餐飲費33036.79元。2002年2月4日，原、被告簽訂《土地抵押或暫讓協(xié)議書》，雙方約定因被告佳木斯市郊區(qū)五一村尚欠案外人佳木斯市郊區(qū)長某鄉(xiāng)人民政府134963.21元，被告同意替案外人佳木斯市郊區(qū)長某鄉(xiāng)人民政府償還原告134963.21元，原、被告之間欠款總計為168000元，原、被告約定將被告所在村的一塊土地作為抵押，抵押期間從協(xié)議之日起至2002年4月末將全部欠款還清，如到期不能償還欠款，被告支付月利息1％，一直給付到2002年7月。如2002年7月末未能償還欠款，被告支付原告日3‰違約金，同時被告同意將該塊土地歸為原告所有，土地一切附著物及土地補償由被告負責(zé)向該土地承包人支付，被告同意給原告出具相關(guān)手續(xù)辦理土地使用權(quán)。原、被告簽訂協(xié)議書后，被告未履行該協(xié)議，而是從2005年9月30日到2011年1月21日期間分14筆將欠款總額168000元償還原告，2014年10月28日被告以月利率1%的標準給付原告116240.12元違約金，原告已收到該筆違約金，但原告對116240.12元違約金的數(shù)額不認可，要求被告按照2002年2月4日原、被告簽訂《土地抵押或暫讓協(xié)議書》中約定，給付原告餐飲欠款的違約金199560元（2014年10月28日之前按月利率1.5％利息計算，2014年10月28日至2015年4月30日按月利率2.5％利息計算）；訴訟費用由被告承擔。
一審法院認定事實：原告李某某在佳木斯市郊區(qū)五一村從事個體餐飲行業(yè)，從1998年到2002年期間，案外人佳木斯市郊區(qū)長某鄉(xiāng)人民政府累計拖欠餐飲費134963.21元，被告佳木斯市郊區(qū)五一村累計拖欠餐飲費33036.79元。2002年2月4日，原、被告簽訂《土地抵押或暫讓協(xié)議書》，雙方約定因被告佳木斯市郊區(qū)五一村尚欠案外人佳木斯市郊區(qū)長某鄉(xiāng)人民政府134963.21元，被告同意替案外人佳木斯市郊區(qū)長某鄉(xiāng)人民政府償還原告134963.21元，原、被告之間欠款總計為168000元，原、被告約定將被告所在村的一塊土地作為抵押，抵押期間從協(xié)議之日起至2002年4月末將全部欠款還清，如到期不能償還欠款，被告支付月利息1％，一直給付到2002年7月。如2002年7月末未能償還欠款，被告支付原告日3‰違約金，同時被告同意將該塊土地歸為原告所有，土地一切附著物及土地補償由被告負責(zé)向該土地承包人支付，被告同意給原告出具相關(guān)手續(xù)辦理土地使用權(quán)。原、被告簽訂協(xié)議書后，被告未按期履行償還欠款，也未將約定土地流轉(zhuǎn)原告，而是從2005年9月30日到2011年1月21日期間分14筆將欠款總額168000元償還原告，分別為2005年9月30日償還10000元；2005年12月31日償還10000元；2006年3月3日償還3000元；2006年3月18日償還40000元；2006年4月25日償還2000元；2006年7月18日償還20000元；2007年5月18日償還20000元；2008年1月15日還償還1800元；2008年2月3日償還2000元；2008年9月21日償還3000元；2009年11月23日償還3000元；2009年12月23日償還1500元；2010年2月10日償還2000元；2011年1月21日償還49700元，共計償還168000元。2014年10月28日被告以月利率1%的標準給付原告116240.12元違約金，原告已收到該筆違約金，但原告認為116240.12元違約金的數(shù)額過低，要求被告按照2002年2月4日原、被告簽訂《土地抵押或暫讓協(xié)議書》中約定，給付原告餐飲欠款的違約金199560元（2014年10月28日之前按月利率1.5％利息計算，2014年10月28日至2015年4月30日按月利率2.5％利息計算）；訴訟費用由被告承擔。一審法院認為，合法的餐飲服務(wù)關(guān)系受法律保護。債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負有義務(wù)的人是債務(wù)人。債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)。根據(jù)《中華人民共和國合同法》一百零七條“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”的規(guī)定，原告要求被告支付逾期付款期間的違約金的訴請符合法律規(guī)定，本院予以支持。但本案原、被告爭議焦點即被告是否應(yīng)當依照2002年2月4日雙方簽訂《土地抵押或暫讓協(xié)議書》中約定向原告支付日3‰違約金。首先，協(xié)議中約定的日3‰違約金，明顯過高，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。這就要求應(yīng)先確定因違約所造成的損失，本案應(yīng)以實際損失為基礎(chǔ)，綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、預(yù)期利益等多項因素予以綜合權(quán)衡。通過庭審本案原告提交證據(jù)四黑龍江省佳木斯市郊區(qū)人民法院（2010）郊民初字第423號民事判決書，其證明因被告拖欠原告餐飲費不予償還，原告在經(jīng)營飯店期間向案外人孫玉萍借款115000元，因遲延償還借款，產(chǎn)生逾期利息208145元，繼而證明原告產(chǎn)生經(jīng)濟損失。但本案被告于2005年9月30日至2010年2月10日期間，分13筆向原告償還餐飲費118300元，原告應(yīng)積極向案外人孫玉萍履行債務(wù)，減少利息產(chǎn)生，因原告消極償還債務(wù)，導(dǎo)致案外人孫玉萍2010年5月21日訴訟至法院，產(chǎn)生逾期利息208145元，原告對逾期利息的產(chǎn)生存在一定過錯。結(jié)合本案原告訴訟標的，其訴請違約責(zé)任的基本性質(zhì)為補償性，本質(zhì)是對因違約而受損失的當事人以補償，故本院酌定原告違約金損失為208145元的1.0倍即208145元?？鄢桓嬉呀?jīng)給付原告違約金數(shù)額116240.12元，故被告應(yīng)給付原告違約金91904.88元。一審法院判決：一、被告佳木斯市郊區(qū)長某鄉(xiāng)五一村村民委員會于本判決生效后十日內(nèi)給付原告李某某違約金人民幣91904.88元；二、駁回原告其它訴訟請求。
二審期間雙方當事人均未提供新證據(jù)，本院經(jīng)審查對原審認定的事實予以確認。

本院認為，2002年2月4日雙方當事人簽訂《土地抵押或暫讓協(xié)議書》中關(guān)于拖欠餐費數(shù)額及逾期付款違約金的約定是雙方當事人的真實意思表示，內(nèi)容不違反法律規(guī)定，該部分約定合法有效。協(xié)議中約定村委會于2002年7月末還清欠款，而村委會直至2011年1月21日才分多次還清所欠餐費，違反了雙方協(xié)議的約定，應(yīng)承擔違約責(zé)任。關(guān)于違約金標準問題，2014年10月28日村委會雖然按月利率1%的標準給付李某某116240.12元違約金，但協(xié)議中約定違約金標準為日3‰,李某某在出具的收據(jù)中并未標明雙方債權(quán)債務(wù)履行完畢，該116240.12元只是村委會給付的部分違約金，不能說明雙方對違約金標準進行變更并達成一致，李某某有權(quán)主張剩余部分違約金。關(guān)于違約金數(shù)額確定問題，協(xié)議中約定的日3‰標準過高，村委會有權(quán)提出進行調(diào)整。根據(jù)《合同法》及合同法司法解釋的相關(guān)規(guī)定，約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院予以適當減少。人民法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預(yù)期利益損失等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量。本案中李某某提供佳木斯市郊區(qū)人民法院（2010）郊民初字第423號民事判決書中認定的借款利息作為村委會違約給其造成損失的證據(jù)，423號案件判決李某某給付案外人孫玉萍借款本金為8.5萬元及利息208145元，原審據(jù)此認定村委會逾期付款給李某某造成的損失及承擔的違約金數(shù)額為208145元。但截至423號案件起訴時即2010年5月21日村委會尚欠餐費本金4.97萬元，原審按本金8.5萬元產(chǎn)生的利息計算違約金數(shù)額不當，應(yīng)按423號案件起訴時村委會拖欠的本金4.97萬元確定損失數(shù)額為121703.61元（4.97萬元÷8.5萬元×208145元），在此基礎(chǔ)上在增加30%即為村委會應(yīng)承擔的違約金數(shù)額即158214.69元，扣除村委會已經(jīng)支付的違約金116240.12元，村委會還應(yīng)承擔41974.57元。原審認定事實清楚，但確定違約金數(shù)額不當，本院予以調(diào)整。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項之規(guī)定，判決如下：

一、變更原審判決第一項為上訴人佳木斯市郊區(qū)長某鄉(xiāng)五一村村民委員會于本判決生效后十日內(nèi)給付被上訴人李某某違約金人民幣41974.57元；
二、維持原審判決第二項即駁回被上訴人李某某的其它訴訟請求。
一審案件受理費4291元、二審案件受理費1976元由上訴人佳木斯市郊區(qū)長某鄉(xiāng)五一村村民委員會承擔1698.72元，被上訴人李某某承擔4568.28元。
本判決為終審判決。

審判長　　姜廣武 審判員　　何　璇 審判員　　何思禹

書記員：付麗麗