上訴人（原審被告）湖北中匯工程建設(shè)有限公司（以下簡稱中匯工程建設(shè)公司）。住所地：湖北省武漢市江岸區(qū)建設(shè)大道航天雙城商務(wù)廣場B座7樓。
法定代表人徐鵬，系該公司執(zhí)行董事。
委托代理人賴華輝，湖北森生律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）湖北嘉魚嘉某混凝土有限公司（以下簡稱嘉某混凝土公司）。住所地：嘉魚縣魚岳鎮(zhèn)沙陽大道112號。
法定代表人張德勝，系該公司董事長。
委托代理人鄭涵韜，系該公司辦公室主任。
委托代理人陳松華，嘉魚縣法律援助中心律師。

上訴人中匯工程建設(shè)公司因與被上訴嘉某混凝土公司買賣合同糾紛一案，不服湖北省嘉魚縣人民法院（2014）鄂嘉魚民初字第1524號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審認(rèn)定，2011年10月22日，原、被告簽訂《商品混凝土買賣合同》1份，該合同約定，原告為被告供應(yīng)商砼2200m3作為墊資，后每次供貨量達(dá)1000m3結(jié)算一次，一期主體工程商砼使用結(jié)束后30日內(nèi)支付含2200m3在內(nèi)的所有貨款。2011年12月6日，原、被告重新簽訂《商品混凝土買賣合同》1份，該合同約定，原告在2012年春節(jié)前為被告供應(yīng)商砼1700m3作為墊資，后每供應(yīng)商砼達(dá)1000m3即結(jié)清除前期1700m3商砼外的所有貨款；2012年春節(jié)后按1500m3作為墊資，剩余200m3計入后期供貨，每供貨量達(dá)1000m3結(jié)算一次，一期主體工程商砼使用結(jié)束后30日內(nèi)支付含前期1500m3商砼在內(nèi)的貨款。前述兩份合同均約定，被告不及時支付貨款的，原告有權(quán)停止供貨，所造成的損失由被告承擔(dān)，被告并按照合同總額的0.5‰／日向原告支付違約金。雙方一直在按后簽訂的合同實際履行。含合同簽訂之前的供貨，原告自2011年8月21日至2014年5月13日期間，共計為被告供應(yīng)商砼46667m3，價值14875436.5元。原告向被告供應(yīng)一期主體工程商砼的最后一次時間為2014年5月13日。除原、被告前期結(jié)算的貨款，被告尚欠原告貨款3673364元。因被告以各種理由拖延付款，為此，原告遂訴至法院。
原審認(rèn)為，原、被告于2011年12月6日簽訂的《商品混凝土買賣合同對2011年10月22日簽訂的《商品混凝土買賣合同》的墊資商砼數(shù)量及付款時間、金額均進(jìn)行了變更，且雙方亦按變更后的合同在實際履行，故應(yīng)以變更后的合同作為判斷雙方履行合同義務(wù)是否符合約定的依據(jù)。變更后的合同系雙方真實意思的表示，且原、被告系簽訂變更后合同的適格主體，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，故應(yīng)認(rèn)定為有效合同，依法受法律保護(hù)。2011年12月6日，原、被告簽訂的合同中約定，一期主體工程商砼使用結(jié)合后30日內(nèi)結(jié)清所有的貨款。合同履行中，原告最后一次供應(yīng)一期主體工程商砼的時間為2014年5月13日，依照該約定，被告應(yīng)于2014年6月13日前向原告付清所有貨款，而被告以原告未開具稅務(wù)發(fā)票及未催款為由拒絕支付貨款，本院認(rèn)為，雙方并未明確約定由原告先開具相應(yīng)金額稅務(wù)發(fā)票被告再支付相應(yīng)金額貨款，不產(chǎn)生先履行抗辯權(quán)，且在雙方未明確約定的情況下，開具稅務(wù)發(fā)票屬從合同給付義務(wù)，不影響合同目的的實現(xiàn)，不能成為抗辯事由，被告應(yīng)按合同約定的付款時間履行義務(wù)。另原告未催討不構(gòu)成被告不支付貨款的理由，故原審法院對被告不構(gòu)成違約的抗辯意見不予采納。被告辯稱，原告提供的商砼存在質(zhì)量問題，要求原告賠償50萬元缺乏事實依據(jù)，原審法院不予采信。被告辯稱，原、被告約定的違金過高。原審認(rèn)為，原告要求被告按照合同總額即14875884.50元的0.5‰／日自2014年5月22日起至付清下欠貨款之日止的違約金缺乏依據(jù)，被告實際欠原告貨款3673364元，應(yīng)結(jié)清貨款的時間為2014年6月13日，只能按照實際欠款總額和應(yīng)付貨款時間計算違約金，雙方約定按照0.5‰／日計算違約金，該約定系雙方真實的意思表示且未明顯超出實際損失金額，予以支持。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第一款、第一百五十九條、第一百六十一條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：被告中匯工程建設(shè)公司欠原告嘉某混凝土公司貨款3673364元及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約金（按照實際下欠貨款金額的0.5‰／日計算，自2014年6月13日起算至本判決所確定的寬限期內(nèi)的實際給付之日止），限被告中匯工程建設(shè)公司于本判決生效之日起十日內(nèi)一次性付給原告嘉某混凝土公司。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)18000元，由被告中匯工程建設(shè)公司負(fù)擔(dān)。
上訴人中匯工程建設(shè)公司不服原審上述判決，向本院上訴提出：1.上訴人對應(yīng)付被上訴人貨款沒有異議，但不應(yīng)支付違約金，依據(jù)雙方簽訂的合同約定，應(yīng)由被上訴人開具稅務(wù)發(fā)票向上訴人催款，由于被上訴人遲遲不履行相關(guān)義務(wù)，造成上訴人未支付貨款。因此，上訴人不存在違約。2.合同規(guī)定一期主體工程商砼使用結(jié)束后30日內(nèi)結(jié)算所有貨款，而上訴人主體工程還未結(jié)束，被上訴人就停止供應(yīng)商砼，違約責(zé)任在被上訴人，上訴人不應(yīng)支付違約金。3.違約金的起算時間不明確，無法計算。4.即使上訴人違約，日萬分之五明顯過高，不應(yīng)予以支持。請求二審依法改判。
經(jīng)審理查明：二審查明的事實與原審認(rèn)定的事實一致，原審認(rèn)定的事實二審繼續(xù)予以認(rèn)定。
另查明，在原審判決后，上訴人中匯工程建設(shè)公司于2014年12月26日向被上訴人嘉某混凝土公司支付貨款1498246.50元，于2015年元月6日支付貨款499762.00元，于2015年2月3日支付貨款997587.50元，于2015年2月10日支付貨款653549.00元，共計付款3649145.00元，上訴人中匯公司實際下欠被上訴人嘉某混凝土公司貨款24219元。

本院認(rèn)為：上訴人中匯工程建設(shè)公司與被上訴人嘉某混凝土公司簽訂的商品混凝土買賣合同系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，為有效合同。根據(jù)合同約定：上訴人中匯工程建設(shè)公司應(yīng)在一期主體工程商砼使用結(jié)束后30日內(nèi)支付含前期在內(nèi)的貨款。而被上訴人嘉某混凝土公司向上訴人中匯工程建設(shè)公司一期主體工程最后一次供貨時間為2014年5月13日。因此，上訴人中匯工程建設(shè)公司應(yīng)在2014年6月13日前付款，但上訴人中匯工程建設(shè)公司在被上訴人嘉某混凝土公司提起訴訟前欠貨款3673364元未付，已構(gòu)成違約。至于上訴人中匯工程建設(shè)公司上訴提出應(yīng)由被上訴人嘉某混凝土公司先行開具稅務(wù)發(fā)票才能付款的上訴理由，首先，按雙方當(dāng)事人的交易習(xí)慣，均是上訴人中匯工程建設(shè)公司先付款，后由被上訴人嘉某混凝土公司按付款金額開出稅務(wù)發(fā)票；其次，開具稅務(wù)發(fā)票是被上訴人嘉某混凝土公司必須履行的法定義務(wù)，但開票時間并非要求要在收款前開出，上訴人中匯工程建設(shè)公司不能以此作為拖延付款的理由，故該上訴理由不能成立。對于日萬分之五的違約金標(biāo)準(zhǔn)，雙方簽訂的合同中有明確約定，而日萬分之五的標(biāo)準(zhǔn)低于民間借貸同期銀行貸款利率的4倍，不屬明顯過高，故法院不予調(diào)整。至于違約金的起算時間，對于在上訴人中匯工程建設(shè)公司訴訟中已支付的金額，原審確認(rèn)從2014年6月13日開始計算并無不當(dāng)，鑒于上訴人中匯公司在訴訟中已分期支付了絕大部分貨款，按實際下欠貨款金額分段計算至實際給付之日止，原審判決上訴人中匯工程建設(shè)公司承擔(dān)違約金的截止時間按照實際下欠貨款金額算至實際給付之日止的處理正確。上訴人中匯公司的上訴理由不能成立，本院不予支持。原審認(rèn)定的事實清楚，適用法律正確，處理并無不當(dāng)，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
本案二審受理費(fèi)6400元，由上訴人中匯工程建設(shè)公司承擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　吳曉梅 審判員　　楊三華 審判員　　楊榮華

書記員：肖少鯤