上訴人（原審原告）：中國石油天然氣運(yùn)輸公司湖北分公司。住所地武漢市東西湖區(qū)高橋產(chǎn)業(yè)園臺中大道特1號。
負(fù)責(zé)人：邵強(qiáng)，該公司經(jīng)理。
委托代理人：蔡明宇。該公司員工。
委托代理人：俞海，湖北忠三律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：王某。
委托代理人：王軍。

上訴人中國石油天然氣運(yùn)輸公司湖北分公司（以下簡稱石油公司）因與被上訴人王某勞動爭議一案，不服荊州市沙市區(qū)人民法院（2014）鄂沙市民初字第01803號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2015年4月8日公開開庭審理了本案。上訴人石油公司的委托代理人蔡明宇、俞海，被上訴人王某及其委托代理人王軍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審認(rèn)定，2008年7月1日，石油公司與王某簽訂《員工勞動合同》。合同約定，合同履行期限自2008年7月1日起至2011年6月30日止；王某在石油公司駕駛員崗位工作，執(zhí)行不定時工作制。該合同第二十五條約定：“在本合同期內(nèi)，…乙方（即王某，下同）無故曠工三天和不經(jīng)請假擅自休假三天以上的自然解除本合同。甲（即石油公司）乙雙方協(xié)商一致也可以解除本合同。”2014年6月18日，石油公司荊州配送站人事專員馬晉莉向王某郵寄送達(dá)《上班通知書》，通知書載明：“你于2014年5月27日至今，已無故未來公司上班累計(jì)曠工17天，現(xiàn)通知你于2014年6月20日來公司上班，并且對你之前的曠工作出合理解釋?！蓖跄秤?014年6月22日收到該通知書，于6月23日上班一天。2014年6月30日石油公司荊州配送站人事專員馬晉莉再次向王某送達(dá)《上班通知書》，王某于7月1日上班一天。2014年7月6日，石油公司向公司工會委員會制發(fā)《關(guān)于解除與王某勞動關(guān)系的通知》。2014年7月8日，石油公司工會委員會制發(fā)《關(guān)于〈解除與王某勞動關(guān)系的通知〉的復(fù)函》，同意石油公司依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)及公司規(guī)章制度解除與王某的勞動關(guān)系。2014年7月14日，石油公司制發(fā)《關(guān)于與王某解除勞動合同的通知》（運(yùn)鄂函（2014）66號），內(nèi)容如下：“荊州配送中心備份駕駛員王某于2014年3月18日由襄陽配送中心調(diào)入荊州配送中心，自2014年5月27日起無故未到公司上班。荊州配送中心于2014年6月18日郵寄第一次通知書，其本人接到通知后于2014年6月23日上班一天；2014年6月24日又無故曠工，配送中心于2014年6月30日郵寄第二次通知書，該駕駛員于2014年7月1日又上班一天；至2014年7月2日再次無故曠工至2014年7月6日，已累計(jì)曠工34天?，F(xiàn)經(jīng)分公司經(jīng)理辦公會議研究決定，并報請分公司工會同意，對王某解除勞動合同的處理意見如下：同意與王某解除勞動合同。請王某在下文之日起一個月內(nèi)到所在配送中心辦理相關(guān)手續(xù)?！?014年7月16日，石油公司以郵寄的方式向王某送達(dá)了《勞動合同解除（終止）通知書》、《勞動合同解除（終止）證明書》。石油公司郵寄送達(dá)給王某的《勞動合同解除（終止）通知書》系案外人李志遠(yuǎn)，與石油公司存根不一致。2014年7月19日，石油公司登報公告“王某，由于你違反公司勞動紀(jì)律，現(xiàn)通知你于通知日起30日內(nèi)前來辦理勞動合同解除手續(xù)，逾期未來則視為自動離職，予以除名?！?014年7月28日，王某向荊州市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，該仲裁委于2014年10月28日作出了荊勞人仲裁字（2014）24號《仲裁裁決書》，并于2014年11月12日送達(dá)給石油公司。石油公司對該裁決書不服，于2014年11月21日向一審法院提起訴訟。
另查明，2009年至2013年，經(jīng)武漢市東西湖區(qū)人力資源和社會保障局審批，石油公司駕駛員實(shí)行不定時工作制，有限期限至2014年7月19日止。
王某2014年五月工資表載明實(shí)發(fā)工資100.08元，備注曠工23天；六月工資表載明實(shí)發(fā)工資12.9元，備注曠工23天。石油公司處2014年5月26日—2014年6月25日考勤表記載王某曠工23天，該考勤表有石油公司部門負(fù)責(zé)人王尚忠及人事員簽字。2014年6月26日—2014年7月25日考勤表記載王某曠工14天，該考勤表僅有石油公司部門負(fù)責(zé)人簽字。石油公司2014年五月、六月工資表及考勤表均無王某的簽字確認(rèn)。
2014年6月18日、6月19日、6月20日、7月11日、7月12日、7月14日，石油公司《安全講話記錄》均有王某簽名。
2011年1月17日，石油公司召開2011年職工代表大會，討論通過了《湖北分公司員工考勤管理辦法》等規(guī)定。2007年5月18日，王某向石油公司提交《申請報告》，承諾：“能嚴(yán)格遵守貴單位的各項(xiàng)規(guī)章制度和管理規(guī)定，并承擔(dān)因違反制度、規(guī)定而造成的后果和處罰?！?br/>一審認(rèn)為，其一，王某系適用不定時工作制的職工，所謂不定時工作制，沒有固定工作時間的限制，是針對因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作性質(zhì)特殊性，需要連續(xù)上班或難以按時上下班，無法適用標(biāo)準(zhǔn)工時制度或需要機(jī)動作業(yè)的職工而采用的一種工作時間制度，在實(shí)踐中不能以勞動者是否打卡或報到等簡單方式判斷其是否存在曠工行為，而應(yīng)以勞動者是否積極履行其工作職責(zé)，是否存在消極抵抗不完成用人單位安排的工作任務(wù)的行為。其二，石油公司據(jù)以認(rèn)定王某曠工的考勤表記錄，與石油公司、王某均無異議的《安全講話記錄》簽名所能體現(xiàn)的出勤記錄不相符，在王某提供了與考勤記錄部分相反的證據(jù)且考勤未經(jīng)王某簽字認(rèn)可的情形下，石油公司未能提供證據(jù)充分證明王某存在連續(xù)曠工嚴(yán)重違紀(jì)的事實(shí)。其三，石油公司向王某送達(dá)的《勞動合同解除（終止）通知書》，系案外人李志遠(yuǎn)而非王某，解除勞動合同程序亦存在瑕疵。石油公司、王某雙方簽訂的書面勞動合同于2011年6月30日到期后，王某繼續(xù)在石油公司工作，雙方形成事實(shí)勞動關(guān)系，故因石油公司解除與王某的勞動合同的行為系違法解除，其解除行為應(yīng)予以撤銷，石油公司、王某雙方事實(shí)勞動關(guān)系仍然存續(xù)。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十二條的規(guī)定，判決：
撤銷中國石油天然氣運(yùn)輸公司湖北分公司《關(guān)于與王某解除勞動合同的通知》（運(yùn)鄂函（2014）66號），中國石油天然氣運(yùn)輸公司湖北分公司與王某的勞動關(guān)系仍然存續(xù)。
本院二審查明：1、石油公司一審提交了《湖北分公司員工考勤管理辦法》。文號為運(yùn)鄂（2010）63號，發(fā)文日期為2010年5月25日。據(jù)石油公司2011年職工代表大會會議記錄記載，2011年1月17日石油公司召開職工代表大會討論并通過了包括公司人事考勤管理辦法在內(nèi)的相關(guān)規(guī)章制度。該公司人事考勤管理辦法至今未見石油公司發(fā)文公布，亦未公示，也沒有告知王某。
2、自2007年11月至2014年7月19日，石油公司的駕駛員、押運(yùn)員均實(shí)行不定時工作制。石油公司在申報實(shí)行特殊工時工作制的理由中稱：“我單位屬于危險品運(yùn)輸物流企業(yè)，工作時間是機(jī)動的……，駕駛員和押運(yùn)員沒有固定的作息時間?！毙姓鞴懿块T審批的工作方式為：彈性工作?！逗狈止締T工考勤管理辦法》第一、二條規(guī)定：“本規(guī)定適用于湖北分公司所有員工”、“上班時間為上午8：30分-12：30分，下午14：00-18：00點(diǎn)，因季節(jié)變化需調(diào)整工作時間的按文件要求執(zhí)行。”
3、石油公司提交的兩份中國石油天然氣運(yùn)輸公司湖北分公司員工考勤表（六），其備注說明要求：“每月2號前報上月考勤表掃描件（有負(fù)責(zé)人及考勤人、人事員簽名），報上上月考勤表原件（所有人員簽名）……”。第一份考勤表部門負(fù)責(zé)人欄王尚忠的簽名與王尚忠作為證人出庭在庭審筆錄中的簽名完全不同。第二份考勤表中人事員欄處無簽名。
4、2014年7月16日，石油公司通過郵政特快專遞向王某送達(dá)了《勞動合同解除（終止）通知書》等文書，《勞動合同解除（終止）通知書》載明：“李志遠(yuǎn)，根據(jù)運(yùn)鄂函（2014）66號文件，你與公司簽定的勞動合同于2014年7月14日予以解除（終止）。根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，請于2014年8月14日前來公司辦理相關(guān)手續(xù)。特此通知?！?br/>5、石油公司分別于2014年6月18日、6月30日向王某郵寄送達(dá)了《上班通知書》，王某分別于2014年6月27日、7月5日簽收了《上班通知書》。
本院二審查明的其他事實(shí)與一審認(rèn)定的事實(shí)基本一致。
經(jīng)雙方當(dāng)事人確認(rèn)，本案的爭議焦點(diǎn)為：石油公司解除與王某的勞動合同是否合法；一審判決適用法律是否錯誤。

本院認(rèn)為，首先，根據(jù)勞動合同相關(guān)法律規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知勞動者。本案中，上訴人石油公司提交的《湖北分公司員工考勤管理辦法》（運(yùn)鄂（2010）63號），因制定時未經(jīng)職工代表大會或全體職工討論，也未與工會或職工代表平等協(xié)商確定，即以公司名義下發(fā)執(zhí)行，其決定程序不符合法律規(guī)定。而2011年1月17日石油公司召開職工代表大會討論并通過的公司人事考勤管理辦法，至今未見石油公司發(fā)文公布，被上訴人王某對其并不知曉，其告知程序亦不符合法律規(guī)定。故石油公司與王某解除勞動合同所依據(jù)的公司規(guī)章制度在決定程序和告知程序上均違反了法律規(guī)定。其次，上訴人石油公司據(jù)以證明被上訴人王某累計(jì)34天未到崗上班的兩份考勤表，石油公司在其備注說明中對考勤記載和上報均有明確要求，而該兩份考勤表均不符合其填報要求。特別是部門負(fù)責(zé)人王尚忠的簽名與其出庭作證的簽名完全不同，難辯真?zhèn)?；而石油公司又沒有按考勤填報要求讓王某簽字確認(rèn)，且王某又提交了與上述考勤記載相左的反證，石油公司僅依據(jù)上述兩份考勤表認(rèn)定王某已累計(jì)曠工34天、嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的證據(jù)不足。第三，上訴人石油公司與被上訴人王某確認(rèn)，王某作為石油公司的駕駛員，實(shí)行的是不定時工作制。根據(jù)相關(guān)法律和行政規(guī)章的規(guī)定，不定時工作制是指每一工作日沒有固定的上下班時間限制的工作制度。石油公司對其駕駛員和押運(yùn)員均申報實(shí)行不定時工作制且經(jīng)勞動部門審批，但石油公司對其駕駛員、押運(yùn)員又按照標(biāo)準(zhǔn)工時工作制進(jìn)行考勤，顯然不符合其崗位特點(diǎn)和工作特殊需要，亦與其申報審批的初衷相悖。一審法院針對實(shí)行不定時工作制企業(yè)的生產(chǎn)特點(diǎn)、崗位性質(zhì)闡述實(shí)踐中對實(shí)行不定時工作制勞動者的考勤管理辦法及對曠工行為的判斷，不違反法律規(guī)定，其論述理由并無不當(dāng)。第四，上訴人石油公司通過郵寄方式向被上訴人王某送達(dá)了《勞動合同解除（終止）通知書》等文書，而被送達(dá)人為李志遠(yuǎn)，送達(dá)程序明顯錯誤。關(guān)于石油公司的登報公告送達(dá)，已盡通知義務(wù)的理由，本院認(rèn)為，參照原勞動部辦公廳《關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復(fù)函》的規(guī)定精神，企業(yè)對有曠工行為的職工作除名處理，必須符合規(guī)定的條件并履行相應(yīng)的程序。能用直接送達(dá)或郵寄送達(dá)而未用，直接采用公告方式送達(dá)，視為無效。本案中，石油公司因郵寄送達(dá)發(fā)生錯誤，顯然還可以直接送達(dá)或再次郵寄送達(dá)，但其采用公告方式送達(dá)，其公告送達(dá)應(yīng)視為無效。一審判決認(rèn)定石油公司解除勞動合同程序存在瑕疵正確。綜上，一審判決認(rèn)定基本事實(shí)清楚，處理適當(dāng)。石油公司解除與王某的勞動合同違反法律規(guī)定，其上訴理由不能成立。依照《中華人民共和國勞動合同法》第四條、第三十九條、第四十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人中國石油天然氣運(yùn)輸公司湖北分公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　萬冀松 審判員　　徐　凱 審判員　　劉國平

書記員：熊靜文