裁判要旨：挪用公款罪中的“利用職務(wù)上的便利”，既包括行為人利用基于一定職位所依法從事的公務(wù)的便利，也包括利用基于授權(quán)而在其職位之外所從事的公務(wù)的便利。與此相對應(yīng)，挪用公款罪中的“公款”，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利所能夠挪用的所有公款，既包括國家工作人員依本職職務(wù)直接經(jīng)管、支配的公款，也包括國家工作人員依臨時職務(wù)直接經(jīng)管、支配的公款。

　　公訴機關(guān)：江蘇省宿遷市宿城區(qū)人民檢察院

　　被告人：周明

　　案由：受賄、挪用公款

　　一審案號：（2003）宿城刑初字第113號

　　二審案號：（2004）宿中刑二終字第16號

　　一、基本案情

　　被告人周明，男，1951年12月24日出生于江蘇省沭陽縣，漢族，大專文化，原任中國農(nóng)業(yè)銀行沭陽縣支行行長。因涉嫌受賄等罪于2003年1月11日被刑事拘留，同年1月24日被逮捕。

　　被告人周明在1995年至2002年間，利用擔(dān)任中國農(nóng)業(yè)銀行淮安市支行?以下簡稱淮安農(nóng)行?及沭陽縣支行?以下簡稱沭陽農(nóng)行?行長的職務(wù)之便，31次索取或者收受他人賄賂，共計收受人民幣49萬余元及價值人民幣2000余元的春蘭牌空調(diào)1臺，并為請托人在職務(wù)提升、工作調(diào)動、家屬及子女就業(yè)、貸款等方面提供幫助。

　　2001年2月份，被告人周明因自己所辦的木板廠急需用錢，就通過尤正兵從本單位小金庫中借出3萬元現(xiàn)金，并打了一張欠條給尤正兵入賬。2001年10月份，上級檢查組到沭陽農(nóng)行檢查工作，周明就與尤正兵商量對策，后尤正兵將欠條交給周明，周明當(dāng)即將此欠條撕毀。后尤正兵用支出單據(jù)將小金庫的賬沖平，此款為周明個人占有。

　　被告人周明在擔(dān)任原淮安農(nóng)行行長期間，通過其本人協(xié)調(diào)，由淮安農(nóng)行向其下屬單位三產(chǎn)企業(yè)淮安市信用綜合商店貸款50萬元，信用綜合商店將該款轉(zhuǎn)借給沭陽縣水晶廠，后追加到56萬元。1997年，周明調(diào)任沭陽農(nóng)行行長后，此款尚余26萬元沒有追回，最終該26萬元記掛在淮安農(nóng)行財務(wù)上。1999年5月，中國農(nóng)業(yè)銀行江蘇省分行派人調(diào)查此事，責(zé)成周明和其他責(zé)任人追款，并責(zé)成周明協(xié)調(diào)淮安和沭陽方面的追款工作。后周明安排徐習(xí)倫追款，徐習(xí)倫于2000年至2001年間陸續(xù)將該26萬元追回，其中的18萬元交給周明后，被周明用于個人經(jīng)營活動，沒有交付淮安農(nóng)行。

　　二、控辯意見

　　宿遷市宿城區(qū)人民檢察院以被告人周明犯受賄、貪污、挪用公款等罪向宿遷市宿城區(qū)人民法院提起公訴。

　　被告人周明辯稱：1．部分受賄事實不存在；2．挪用18萬元未利用職務(wù)之便，不構(gòu)成挪用公款罪。其辯護人提出：周明主動如實交代司法機關(guān)并未掌握的受賄犯罪，構(gòu)成自首。

　　三、裁判

　　宿遷市宿城區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)定，被告人周明利用擔(dān)任中國農(nóng)業(yè)銀行淮安市支行及沭陽縣支行行長的職務(wù)之便，31次索取或者收受他人賄賂，共計收受人民幣49萬余元及價值人民幣2000余元的春蘭牌空調(diào)1臺，并為請托人在職務(wù)提升、工作調(diào)動、家屬及子女就業(yè)、貸款等方面提供幫助，其行為已經(jīng)構(gòu)成受賄罪。其利用職務(wù)之便，挪用18萬元公款歸個人使用，構(gòu)成挪用公款罪。公訴機關(guān)指控其犯受賄罪、挪用公款罪的事實清楚，證據(jù)確實充分，指控的罪名成立。被告人周明一人犯數(shù)罪，依法應(yīng)數(shù)罪并罰。

　　對周明構(gòu)成貪污罪的指控，該院認(rèn)定，現(xiàn)有證據(jù)不能證實周明在借錢及撕欠條時知道該3萬元是公款，認(rèn)定周明與尤正兵共同貪污證據(jù)不足。但周明收受尤正兵人民幣3萬元，其實質(zhì)是以借為名，索要錢財，該行為屬于受賄（索賄）性質(zhì)。被告人周明及其辯護人提出的周明不構(gòu)成貪污罪的辯護意見成立，予以采納。

　　對辯護人關(guān)于周明的受賄罪構(gòu)成自首的辯護意見，該院認(rèn)為，該罪雖然是周明在司法機關(guān)尚未掌握的情況下主動供述的，但其在庭審中又否認(rèn)了大部分犯罪事實，因此其受賄犯罪不構(gòu)成自首。該辯護意見不能成立。

　　對被告人周明及其辯護人提出周明不構(gòu)成挪用公款罪的辯護意見，該院認(rèn)為，根據(jù)上級農(nóng)行的指派，周明對26萬元貸款的追討、歸還具有職務(wù)上的責(zé)任，其將其中18萬元用于個人經(jīng)營活動，應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。被告人周明及其辯護人的該意見不能成立。

　　據(jù)此，宿遷市宿城區(qū)人民法院依照《中華人民共和國刑法》第十二條、第三百八十三條第（一）項、第三百八十四條第一款、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第六十四條、第六十九條，最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第一、三款的規(guī)定，于2004年3月2日判決：被告人周明犯受賄罪，判處有期徒刑十五年，并處沒收財產(chǎn)人民幣20萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑五年。決定執(zhí)行有期徒刑十九年，并處沒收財產(chǎn)人民幣20萬元。被告人周明受賄違法所得予以追繳，上繳國庫；挪用公款違法所得予以追繳退賠被害單位。

　　宣判后，被告人周明不服，以原判認(rèn)定的部分受賄事實證據(jù)不足、挪用18萬元不構(gòu)成挪用公款罪等為由提出上訴。

　　江蘇省宿遷市中級人民法院審理后認(rèn)為，原判認(rèn)定被告人周明犯受賄罪事實清楚，證據(jù)確實充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。關(guān)于挪用18萬元錢款的性質(zhì)，雖然該款是淮安農(nóng)行所放貸款的回收款，而周明當(dāng)時已經(jīng)調(diào)離原淮安農(nóng)行，以其現(xiàn)任的沭陽農(nóng)行行長職務(wù)來說對該款不再具有管理權(quán)，但江蘇省農(nóng)行作為其上級主管部門，有權(quán)責(zé)成其追回該筆貸款和負責(zé)協(xié)調(diào)追款事項，周明也實際安排了他人追款?；谏鲜鍪聦?，周明在這一活動中就具備了刑法所規(guī)定的職務(wù)，其實際是利用該職務(wù)形成的便利將18萬元公款用于其個人的經(jīng)營活動，其挪用行為與該職務(wù)存在刑法上的直接因果關(guān)系。故其行為構(gòu)成挪用公款罪。綜上，上訴人周明的上訴意見不能成立，不予采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規(guī)定，裁定：駁回上訴，維持原判。

　　四、裁判要旨

　　挪用公款罪中行為人所利用的“職務(wù)”，是國家工作人員所從事的公務(wù)，即代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體行使組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督等職責(zé)的職務(wù)活動。由于國家工作人員從事的公務(wù)一般與一定的職位和職權(quán)相聯(lián)系，因此，人們往往利用國家工作人員所擔(dān)任的崗位、職位來表示其職務(wù)。實質(zhì)上，刑法意義上的“利用職務(wù)上的便利”，既包括行為人利用基于一定職位所依法從事的公務(wù)的便利，也包括利用基于授權(quán)而在其職位之外所從事的公務(wù)的便利。

　　司法實踐中，上級領(lǐng)導(dǎo)、主管部門等有權(quán)機關(guān)，往往會臨時委派或者委托行為人從事一定的與其本身職位無關(guān)的工作。對于行為人基于有權(quán)機關(guān)的臨時授權(quán)而獲得的資格和權(quán)限，能否認(rèn)定為挪用公款罪中的“職務(wù)”呢？我們認(rèn)為，雖然臨時所授之權(quán)可能與本職工作無關(guān)，但行為人藉此可以從事一定的與公款、特定款物相關(guān)的行為，從而享有對公款或者特定款物的管理、經(jīng)營等權(quán)能，且這種權(quán)能能夠為行為人實施挪用犯罪所利用，也符合挪用公款罪“職務(wù)”的公務(wù)特征。因此，對那些利用有權(quán)機關(guān)臨時所授之權(quán)的便利挪用公款或者特定款物的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”。與此相對應(yīng)，挪用公款罪中的“公款”，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利所能夠挪用的所有公款，既包括國家工作人員依本職職務(wù)直接經(jīng)管、支配的公款，也包括國家工作人員依臨時職務(wù)直接經(jīng)管、支配的公款。

　　本案中，被告人周明因已調(diào)離淮安農(nóng)行，對淮安農(nóng)行所放貸款不再具有管理的權(quán)力與責(zé)任。但作為沭陽農(nóng)行上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)的江蘇省農(nóng)行，有權(quán)要求時任沭陽農(nóng)行行長的周明追款并負責(zé)協(xié)調(diào)淮安農(nóng)行與沭陽農(nóng)行方面的追款工作。按照江蘇省農(nóng)行的要求，周明已安排徐某將貸款追回。在上述一系列行為中，周明基于上級江蘇省農(nóng)行的委派，具有了追回淮安農(nóng)行貸款并將錢款移送淮安農(nóng)行的特定職責(zé)，并因此具有對所追之貸款有了合法的管理經(jīng)手權(quán)限。周明也正是利用該臨時所授之權(quán)的便利，將追回的18萬元貸款用于個人經(jīng)營活動。由于追回之款系淮安農(nóng)行發(fā)放的貸款，屬于國有商業(yè)銀行管理下的以貨幣形式表現(xiàn)的公共財產(chǎn)即公款，因此，被告人周明的行為屬于利用職務(wù)上的便利，挪用數(shù)額較大的公款歸個人使用，進行營利活動，一、二審法院認(rèn)定為挪用公款罪是適當(dāng)?shù)摹?br/>
　　?執(zhí)筆：江蘇省宿遷市中級人民法院刑二庭　 趙祥東