裁判要旨：挪用公款罪中的“利用職務上的便利”，既包括行為人利用基于一定職位所依法從事的公務的便利，也包括利用基于授權而在其職位之外所從事的公務的便利。與此相對應，挪用公款罪中的“公款”，是指國家工作人員利用職務上的便利所能夠挪用的所有公款，既包括國家工作人員依本職職務直接經(jīng)管、支配的公款，也包括國家工作人員依臨時職務直接經(jīng)管、支配的公款。

　　公訴機關：江蘇省宿遷市宿城區(qū)人民檢察院

　　被告人：周明

　　案由：受賄、挪用公款

　　一審案號：（2003）宿城刑初字第113號

　　二審案號：（2004）宿中刑二終字第16號

　　一、基本案情

　　被告人周明，男，1951年12月24日出生于江蘇省沭陽縣，漢族，大專文化，原任中國農(nóng)業(yè)銀行沭陽縣支行行長。因涉嫌受賄等罪于2003年1月11日被刑事拘留，同年1月24日被逮捕。

　　被告人周明在1995年至2002年間，利用擔任中國農(nóng)業(yè)銀行淮安市支行?以下簡稱淮安農(nóng)行?及沭陽縣支行?以下簡稱沭陽農(nóng)行?行長的職務之便，31次索取或者收受他人賄賂，共計收受人民幣49萬余元及價值人民幣2000余元的春蘭牌空調1臺，并為請托人在職務提升、工作調動、家屬及子女就業(yè)、貸款等方面提供幫助。

　　2001年2月份，被告人周明因自己所辦的木板廠急需用錢，就通過尤正兵從本單位小金庫中借出3萬元現(xiàn)金，并打了一張欠條給尤正兵入賬。2001年10月份，上級檢查組到沭陽農(nóng)行檢查工作，周明就與尤正兵商量對策，后尤正兵將欠條交給周明，周明當即將此欠條撕毀。后尤正兵用支出單據(jù)將小金庫的賬沖平，此款為周明個人占有。

　　被告人周明在擔任原淮安農(nóng)行行長期間，通過其本人協(xié)調，由淮安農(nóng)行向其下屬單位三產(chǎn)企業(yè)淮安市信用綜合商店貸款50萬元，信用綜合商店將該款轉借給沭陽縣水晶廠，后追加到56萬元。1997年，周明調任沭陽農(nóng)行行長后，此款尚余26萬元沒有追回，最終該26萬元記掛在淮安農(nóng)行財務上。1999年5月，中國農(nóng)業(yè)銀行江蘇省分行派人調查此事，責成周明和其他責任人追款，并責成周明協(xié)調淮安和沭陽方面的追款工作。后周明安排徐習倫追款，徐習倫于2000年至2001年間陸續(xù)將該26萬元追回，其中的18萬元交給周明后，被周明用于個人經(jīng)營活動，沒有交付淮安農(nóng)行。

　　二、控辯意見

　　宿遷市宿城區(qū)人民檢察院以被告人周明犯受賄、貪污、挪用公款等罪向宿遷市宿城區(qū)人民法院提起公訴。

　　被告人周明辯稱：1．部分受賄事實不存在；2．挪用18萬元未利用職務之便，不構成挪用公款罪。其辯護人提出：周明主動如實交代司法機關并未掌握的受賄犯罪，構成自首。

　　三、裁判

　　宿遷市宿城區(qū)人民法院經(jīng)審理認定，被告人周明利用擔任中國農(nóng)業(yè)銀行淮安市支行及沭陽縣支行行長的職務之便，31次索取或者收受他人賄賂，共計收受人民幣49萬余元及價值人民幣2000余元的春蘭牌空調1臺，并為請托人在職務提升、工作調動、家屬及子女就業(yè)、貸款等方面提供幫助，其行為已經(jīng)構成受賄罪。其利用職務之便，挪用18萬元公款歸個人使用，構成挪用公款罪。公訴機關指控其犯受賄罪、挪用公款罪的事實清楚，證據(jù)確實充分，指控的罪名成立。被告人周明一人犯數(shù)罪，依法應數(shù)罪并罰。

　　對周明構成貪污罪的指控，該院認定，現(xiàn)有證據(jù)不能證實周明在借錢及撕欠條時知道該3萬元是公款，認定周明與尤正兵共同貪污證據(jù)不足。但周明收受尤正兵人民幣3萬元，其實質是以借為名，索要錢財，該行為屬于受賄（索賄）性質。被告人周明及其辯護人提出的周明不構成貪污罪的辯護意見成立，予以采納。

　　對辯護人關于周明的受賄罪構成自首的辯護意見，該院認為，該罪雖然是周明在司法機關尚未掌握的情況下主動供述的，但其在庭審中又否認了大部分犯罪事實，因此其受賄犯罪不構成自首。該辯護意見不能成立。

　　對被告人周明及其辯護人提出周明不構成挪用公款罪的辯護意見，該院認為，根據(jù)上級農(nóng)行的指派，周明對26萬元貸款的追討、歸還具有職務上的責任，其將其中18萬元用于個人經(jīng)營活動，應構成挪用公款罪。被告人周明及其辯護人的該意見不能成立。

　　據(jù)此，宿遷市宿城區(qū)人民法院依照《中華人民共和國刑法》第十二條、第三百八十三條第（一）項、第三百八十四條第一款、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第六十四條、第六十九條，最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第一、三款的規(guī)定，于2004年3月2日判決：被告人周明犯受賄罪，判處有期徒刑十五年，并處沒收財產(chǎn)人民幣20萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑五年。決定執(zhí)行有期徒刑十九年，并處沒收財產(chǎn)人民幣20萬元。被告人周明受賄違法所得予以追繳，上繳國庫；挪用公款違法所得予以追繳退賠被害單位。

　　宣判后，被告人周明不服，以原判認定的部分受賄事實證據(jù)不足、挪用18萬元不構成挪用公款罪等為由提出上訴。

　　江蘇省宿遷市中級人民法院審理后認為，原判認定被告人周明犯受賄罪事實清楚，證據(jù)確實充分，定性準確，量刑適當。關于挪用18萬元錢款的性質，雖然該款是淮安農(nóng)行所放貸款的回收款，而周明當時已經(jīng)調離原淮安農(nóng)行，以其現(xiàn)任的沭陽農(nóng)行行長職務來說對該款不再具有管理權，但江蘇省農(nóng)行作為其上級主管部門，有權責成其追回該筆貸款和負責協(xié)調追款事項，周明也實際安排了他人追款?；谏鲜鍪聦崳苊髟谶@一活動中就具備了刑法所規(guī)定的職務，其實際是利用該職務形成的便利將18萬元公款用于其個人的經(jīng)營活動，其挪用行為與該職務存在刑法上的直接因果關系。故其行為構成挪用公款罪。綜上，上訴人周明的上訴意見不能成立，不予采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規(guī)定，裁定：駁回上訴，維持原判。

　　四、裁判要旨

　　挪用公款罪中行為人所利用的“職務”，是國家工作人員所從事的公務，即代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體行使組織、領導、管理、監(jiān)督等職責的職務活動。由于國家工作人員從事的公務一般與一定的職位和職權相聯(lián)系，因此，人們往往利用國家工作人員所擔任的崗位、職位來表示其職務。實質上，刑法意義上的“利用職務上的便利”，既包括行為人利用基于一定職位所依法從事的公務的便利，也包括利用基于授權而在其職位之外所從事的公務的便利。

　　司法實踐中，上級領導、主管部門等有權機關，往往會臨時委派或者委托行為人從事一定的與其本身職位無關的工作。對于行為人基于有權機關的臨時授權而獲得的資格和權限，能否認定為挪用公款罪中的“職務”呢？我們認為，雖然臨時所授之權可能與本職工作無關，但行為人藉此可以從事一定的與公款、特定款物相關的行為，從而享有對公款或者特定款物的管理、經(jīng)營等權能，且這種權能能夠為行為人實施挪用犯罪所利用，也符合挪用公款罪“職務”的公務特征。因此，對那些利用有權機關臨時所授之權的便利挪用公款或者特定款物的，也應當認定為“利用職務上的便利”。與此相對應，挪用公款罪中的“公款”，是指國家工作人員利用職務上的便利所能夠挪用的所有公款，既包括國家工作人員依本職職務直接經(jīng)管、支配的公款，也包括國家工作人員依臨時職務直接經(jīng)管、支配的公款。

　　本案中，被告人周明因已調離淮安農(nóng)行，對淮安農(nóng)行所放貸款不再具有管理的權力與責任。但作為沭陽農(nóng)行上級領導機關的江蘇省農(nóng)行，有權要求時任沭陽農(nóng)行行長的周明追款并負責協(xié)調淮安農(nóng)行與沭陽農(nóng)行方面的追款工作。按照江蘇省農(nóng)行的要求，周明已安排徐某將貸款追回。在上述一系列行為中，周明基于上級江蘇省農(nóng)行的委派，具有了追回淮安農(nóng)行貸款并將錢款移送淮安農(nóng)行的特定職責，并因此具有對所追之貸款有了合法的管理經(jīng)手權限。周明也正是利用該臨時所授之權的便利，將追回的18萬元貸款用于個人經(jīng)營活動。由于追回之款系淮安農(nóng)行發(fā)放的貸款，屬于國有商業(yè)銀行管理下的以貨幣形式表現(xiàn)的公共財產(chǎn)即公款，因此，被告人周明的行為屬于利用職務上的便利，挪用數(shù)額較大的公款歸個人使用，進行營利活動，一、二審法院認定為挪用公款罪是適當?shù)摹?br/>
　　?執(zhí)筆：江蘇省宿遷市中級人民法院刑二庭　 趙祥東