上訴人(原審被告、一審反訴原告)：上海鶴圣機(jī)械施工有限公司，住所地上海市浦東新區(qū)。
　　法定代表人：張旗毅。
　　委托訴訟代理人：張圣志，男。
　　委托訴訟代理人：虞克飛，上海市通浩律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審原告、一審反訴被告)：卜某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住安徽省全椒縣程家市。
　　委托訴訟代理人：馬虎，安徽儒林律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：王家和，安徽儒林律師事務(wù)所律師。
　　原審被告：上海隧道工程有限公司，住所地上海市徐匯區(qū)。
　　法定代表人：李波，董事長(zhǎng)。
　　委托訴訟代理人：沈聞雷，男。
　　上訴人上海鶴圣機(jī)械施工有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)鶴圣公司)因與被上訴人卜某某、原審被告上海隧道工程有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)隧道公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服杭州鐵路運(yùn)輸法院(2019)浙8601民初1161號(hào)民事判決，向上海鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院提起上訴。經(jīng)上海市高級(jí)人民法院指定，本院于2020年3月25日立案后，根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于授權(quán)最高人民法院在部分地區(qū)開(kāi)展民事訴訟程序繁簡(jiǎn)分流改革試點(diǎn)工作的決定》的規(guī)定，依法由法官鮑韻雯一人獨(dú)任審理，于2020年4月14日對(duì)本案公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人鶴圣公司的委托訴訟代理人張圣志、虞克飛、被上訴人卜某某的委托訴訟代理人馬虎、隧道公司的委托訴訟代理人沈聞雷通過(guò)視頻連線(xiàn)參與了網(wǎng)絡(luò)庭審。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　鶴圣公司上訴請(qǐng)求：撤銷(xiāo)原判，改判支持上訴人在一審期間的全部反訴請(qǐng)求。事實(shí)和理由：被上訴人違約，簽訂分包合同后卻只有一臺(tái)機(jī)械在場(chǎng)地施工，嚴(yán)重影響工程進(jìn)度。經(jīng)上訴人多次敦促，被上訴人置之不理。為趕工期，上訴人不得已自行租賃、購(gòu)買(mǎi)機(jī)械、雇傭他人進(jìn)場(chǎng)替代卜某某施工。上訴人的實(shí)際付出與損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于現(xiàn)在主張的損失人民幣10萬(wàn)元，理應(yīng)由被上訴人補(bǔ)償。
　　卜某某辯稱(chēng)，其在合同簽訂前已在現(xiàn)場(chǎng)施工，并有多臺(tái)機(jī)械在現(xiàn)場(chǎng)開(kāi)工。上訴人員工張圣志與被上訴人對(duì)此有共同的簽認(rèn)。后期因部分挖掘機(jī)損壞等原因，被上訴人又調(diào)運(yùn)其他機(jī)械進(jìn)場(chǎng)替代施工。上海楊浦汽車(chē)一隊(duì)的證明可以證實(shí)前述事實(shí)。上訴人法定代表人簽字的加油費(fèi)票據(jù)也可以佐證被上訴人的施工情況。上訴人舉證的詹喜平的機(jī)械租賃合同等多份證據(jù)明顯虛假且證據(jù)之間存在矛盾，難以證明其主張。上訴人訴稱(chēng)被上訴人從涉案合同簽訂第二天起就消極怠工更不是事實(shí)，如果真是如此，上訴人早就應(yīng)該與被上訴人解除合同。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。
　　隧道公司述稱(chēng)，堅(jiān)持一審中已經(jīng)陳述的意見(jiàn)與理由。
　　卜某某向一審法院起訴請(qǐng)求：一、判令鶴圣公司向其支付工程款647,440元及利息；二、判令隧道公司在欠付范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任；三、判令鶴圣公司與隧道公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。
　　一審法院認(rèn)定事實(shí)：2016年12月，隧道公司做為總包單位將杭州鳳起路地鐵2號(hào)線(xiàn)基坑挖土工程項(xiàng)目分包給鶴圣公司，鶴圣公司又與卜某某簽訂了《基坑挖土協(xié)議》，合同約定工程價(jià)款為固定總價(jià)567,440元，由卜某某進(jìn)行施工作業(yè)。鶴圣公司向卜某某支付了18萬(wàn)元工程款。案涉工程隧道公司已經(jīng)與鶴圣公司結(jié)算完畢，2018年9月13日雙方確認(rèn)工程款為3,234,850元。
　　原審法院認(rèn)為：隧道公司與鶴圣公司簽訂的《專(zhuān)業(yè)分包合同》，系雙方真實(shí)意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定該合同合法有效。鶴圣公司隨后將工程交由卜某某實(shí)際施工，鶴圣公司與卜某某之間簽訂《基坑挖土協(xié)議》，該行為因違反《中華人民共和國(guó)合同法》第二百七十二條關(guān)于“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條關(guān)于“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效”的規(guī)定，故應(yīng)認(rèn)定鶴圣公司與卜某某之間簽訂的《基坑挖土協(xié)議》為無(wú)效合同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條關(guān)于“建設(shè)施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，以及《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條關(guān)于“合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”的規(guī)定，卜某某已對(duì)案涉工程進(jìn)行實(shí)際施工，其間投入了一定的勞動(dòng)，其價(jià)值因系建筑工程不能返還應(yīng)通過(guò)折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞竭M(jìn)行處理，即應(yīng)以完成的工程價(jià)款計(jì)算折價(jià)補(bǔ)償?shù)臄?shù)額，本案中，根據(jù)合同約定工程款為包干固定總價(jià)567,440元(不得調(diào)整)，合同還約定需扣除稅費(fèi)，但庭審中雙方對(duì)稅率均無(wú)明確意見(jiàn)，故原審法院參照隧道公司與鶴圣公司就案涉工程簽訂的《專(zhuān)業(yè)分包合同》中的約定認(rèn)定稅費(fèi)為3.577%，即應(yīng)扣除稅費(fèi)20,297元。鶴圣公司僅向卜某某支付了18萬(wàn)元，故鶴圣公司尚欠付367,143元工程款。關(guān)于工程款利息，應(yīng)自當(dāng)事人起訴之日起算。隧道公司主張其不欠付鶴圣公司工程款，并已向原審法院提供證據(jù)，可充分證明已向鶴圣公司付清了工程款，鶴圣公司對(duì)此亦無(wú)異議，故隧道公司在本案中不再承擔(dān)給付責(zé)任。卜某某主張?jiān)黾油练?,000立方米以及趕工期加班費(fèi)26萬(wàn)元，但并未向原審法院提交證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)舉證不能的法律后果。鶴圣公司反訴主張卜某某嚴(yán)重違約導(dǎo)致工期延誤產(chǎn)生10萬(wàn)元損失，僅提供租賃合同、臺(tái)賬、買(mǎi)賣(mài)合同等證據(jù)，一方面，上述證據(jù)不能證明其具體損失為10萬(wàn)元，另一方面，鶴圣公司亦未充分舉證證明卜某某存在延誤工期等情形而致使其另行委托他方施工產(chǎn)生上述損失，故對(duì)其反訴主張，因證據(jù)不足，原審法院無(wú)法支持。綜上，卜某某的訴訟請(qǐng)求部分成立，應(yīng)予支持。鶴圣公司的反訴請(qǐng)求，原審法院不予支持。據(jù)此，原審法院依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第(五)項(xiàng)、第五十八條、第一百零九條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條、第二條、第四條、第十七條、第十八條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第九十條規(guī)定，判決：一、被告(反訴原告)上海鶴圣機(jī)械施工有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)向原告(反訴被告)卜某某支付工程款367,143元及利息(自2019年6月5日起至實(shí)際給付之日止，按中國(guó)人民銀行同期同類(lèi)貸款利率計(jì)付)；二、駁回原告(反訴被告)卜某某的其他訴訟請(qǐng)求；三、駁回被告(反訴原告)上海鶴圣機(jī)械施工有限公司的反訴請(qǐng)求。如果鶴圣公司未按判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審本訴案件受理費(fèi)減半記取5,526元，由被告(反訴原告)鶴圣公司負(fù)擔(dān)3,134元，向原告(反訴被告)卜某某負(fù)擔(dān)2,392元；反訴案件受理費(fèi)減半記取1,150元，由被告(反訴原告)鶴圣公司負(fù)擔(dān)。
　　本院二審期間，各方當(dāng)事人均未提交新的證據(jù)，本院確認(rèn)一審審理查明的基本定案事實(shí)。
　　二審中，各方當(dāng)事人的爭(zhēng)議焦點(diǎn)仍然在于涉案建設(shè)工程施工合同中，鶴圣公司是否存在替代卜某某施工的行為以及替代履行所對(duì)應(yīng)的工程量、價(jià)。
　　本院認(rèn)為，工程中的替代履行也需要明確、有效的證明。本案中，雖有鶴圣公司自述及其提供的部分工程施工證據(jù)，但是否系替代卜某某施工，既得不到卜某某認(rèn)可，也沒(méi)有其他有效證據(jù)足以證明替代履行的事實(shí)。則鶴圣公司提供的工程施工證據(jù)僅能證明其自身施工行為，卻無(wú)法證明系替代卜某某施工的事實(shí)，更遑論相關(guān)費(fèi)用的主張。
　　綜上所述，鶴圣公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費(fèi)2,300元由上訴人上海鶴圣機(jī)械施工有限公司負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。

審判員：鮑韻雯

書(shū)記員：張逸（代）