原告(反訴被告)：上海銘誠建設(shè)發(fā)展有限公司，住所地上海市嘉定區(qū)。
　　法定代表人：錢文銘，董事長。
　　委托訴訟代理人：傅偉軍，上海市申松律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：陳曙，上海市申松律師事務(wù)所律師。
　　被告(反訴原告)：上海祥某房地產(chǎn)有限公司，住所地上海市松江區(qū)。
　　法定代表人：顏貽凱，執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：顧國富，上海寶申理律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：姚林勝，上海寶申理律師事務(wù)所律師。
　　原告上海銘誠建設(shè)發(fā)展有限公司(以下簡稱“銘誠公司”)訴被告上海祥某房地產(chǎn)有限公司(以下簡稱“祥某公司”)建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2019年1月16日立案受理后，依法適用普通程序進(jìn)行審理。2019年6月3日，被告祥某公司就本案提起反訴，本院依法受理后與本訴合并審理。本案于2019年6月3日和同年8月22日兩次公開開庭進(jìn)行審理。原告銘誠公司的法定代表人錢文銘、委托訴訟代理人陳曙和被告祥某公司的委托訴訟代理人顧國富、姚林勝均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原告銘誠公司向本院提出訴訟請(qǐng)求：判令被告向原告支付工程款34,620,541.56元和補(bǔ)償金(其中2012年1月1日至2012年6月30日按工程總價(jià)147,974,552元的70%扣除被告實(shí)際已付款為基數(shù)，2012年7月1日至實(shí)際付清之日止按工程總價(jià)147,974,552元的90%扣除被告實(shí)際已付款為基數(shù)；均以月利率2%為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。具體詳見原告提交的利息計(jì)算表格)。事實(shí)和理由如下：2009年4月3日，原、被告簽訂《佘山“寶石別墅”商品住宅一期、四期、五期施工總承包合同》，由原告承接被告位于上海市松江區(qū)泗涇鎮(zhèn)古樓路1269弄松江佘山“寶石別墅”商品住宅一期(17幢)、四期(30幢)、五期(22幢)項(xiàng)目工程(以下簡稱“系爭工程”)?，F(xiàn)上述項(xiàng)目已經(jīng)竣工并交付使用。2011年12月29日，原、被告簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定：2012年6月30日前組織工程驗(yàn)收備案并在規(guī)定時(shí)限內(nèi)完成審計(jì)；被告按今后工程結(jié)算總造價(jià)70%支付原告工程款，未足額支付部分按照月2%支付補(bǔ)償金，時(shí)間從2012年1月1日起算；無論是否驗(yàn)收，自2012年7月1日起，按結(jié)算總造價(jià)90%計(jì)算未足額支付的工程款按月2%支付補(bǔ)償金給原告。2012年，被告委托審計(jì)單位就系爭工程進(jìn)行審計(jì)，審計(jì)單位于2012年11月出具審計(jì)報(bào)告，審定價(jià)為147,974,552元。2012年10月16日，原、被告雙方與審計(jì)單位確認(rèn)，審計(jì)報(bào)告中的總造價(jià)僅結(jié)算至2012年9月18日所發(fā)生的實(shí)物工程等費(fèi)用，以后發(fā)生的室外零星工程、現(xiàn)場簽證等費(fèi)用將另行決算。2014年4月24日，原告向被告提交《佘山寶石別墅四、五期工程后期簽證送審報(bào)告》，還有2,741,491元工程款未計(jì)入結(jié)算報(bào)告。綜上，系爭工程款總額應(yīng)為150,716,043元，但被告至今僅支付116,095,501.44元，剩余34,620,541.56元未支付。據(jù)此原告訴至本院，請(qǐng)求判如所請(qǐng)。審理中，原告表示本案中撤回對(duì)增加工程簽證部分的工程款主張，就該部分另行主張。據(jù)此原告變更訴請(qǐng)要求被告支付原告工程款31,879,050.56元和補(bǔ)償金(計(jì)算方式不變，具體金額詳見變更后的計(jì)算表格)。
　　被告祥某公司辯稱：原告訴請(qǐng)依據(jù)的建設(shè)工程施工合同系無效合同。原告依據(jù)的造價(jià)咨詢報(bào)告存在重大缺陷，并未關(guān)注到招標(biāo)、投標(biāo)、中標(biāo)全部的文件。松江經(jīng)偵支隊(duì)在刑事偵查過程中曾經(jīng)委托其他鑒定單位對(duì)系爭工程作出鑒定并取得鑒定報(bào)告，該報(bào)告同原告依據(jù)的咨詢報(bào)告存在巨大差距。被告認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以松江經(jīng)偵支隊(duì)作出的鑒定報(bào)告為準(zhǔn)或者將系爭工程進(jìn)行重新司法鑒定。綜上，被告不同意原告全部訴訟請(qǐng)求。
　　同時(shí)，被告祥某公司就本案提起反訴請(qǐng)求：1、原告退還被告工程款29,469,452.97元；2、原告支付被告利息(以29,469,452.97元為基數(shù)，從2014年2月1日起計(jì)算至實(shí)際返還之日止，按中國人民銀行同期貸款利率計(jì)算)。事實(shí)和理由：2009年2月，原告經(jīng)招投標(biāo)確認(rèn)為系爭工程施工單位。然而，在被告職業(yè)經(jīng)理人羅慶華、江良華、許天玲等人的操控下，原、被告簽訂了《佘山“寶石別墅”商品住宅一期、四期、五期施工總承包合同》。該合同計(jì)價(jià)方式同招投標(biāo)文件完全不同。2012年9月、11月，建行造價(jià)咨詢中心依據(jù)上述合同和背離客觀實(shí)際情況，背離常理的簽證單為基礎(chǔ)，審定了系爭工程的造價(jià)。2014年5月，被告股東發(fā)現(xiàn)職業(yè)經(jīng)理人在管理上存在上述損害公司利益的情形后，要求被告停止向原告支付工程款并向上海市公安局松江分局報(bào)案。該局委托上海滬港建設(shè)咨詢有限公司(以下簡稱“滬港公司”)進(jìn)行司法鑒定。滬港公司鑒定意見認(rèn)定系爭工程項(xiàng)目造價(jià)為89,884,620元。而被告已經(jīng)支付工程款119,354,072.97元。據(jù)此，被告要求原告返還部分已付款項(xiàng)并承擔(dān)相應(yīng)利息損失。
　　原告銘誠公司就被告祥某公司的反訴辯稱：原告提供的審價(jià)結(jié)論系被告委托的審價(jià)單位出具的審價(jià)意見，該結(jié)論經(jīng)過雙方的確認(rèn)。原告從2015年開始就本案便提起訴訟，被告原代理人并未就審價(jià)結(jié)果提出異議。滬港公司的鑒定意見并非在原、被告同意的情況下做出，而是刑事偵查中提出的?，F(xiàn)刑事偵查確認(rèn)原告不存在犯罪事實(shí)，故滬港的報(bào)告原告不予認(rèn)可。綜上，原告不同意被告的全部反訴請(qǐng)求。
　　經(jīng)審理查明：2008年9月10日，被告祥某公司(江良華董事/總經(jīng)理)作為甲方、原告法定代表人錢文銘作為乙方，雙方簽訂《借款協(xié)議》。該協(xié)議約定，甲方將開發(fā)上海市松江區(qū)古樓“佘山東郡”工程項(xiàng)目，現(xiàn)將該項(xiàng)目不少于69幢的小別墅項(xiàng)目達(dá)成如下合作意向：一、乙方同意在2008年9月10日，借款人民幣500萬元予甲方使用。二、甲方同意將該項(xiàng)目工程交給乙方指定的銘誠公司總承包施工，并負(fù)責(zé)辦理好有關(guān)中標(biāo)及施工手續(xù)。三、甲方同意該工程按照上海市九三定額有關(guān)規(guī)定進(jìn)行結(jié)算，總價(jià)下浮為2%，同時(shí)甲方承諾該項(xiàng)目工程除甲方指定的分包門窗工程和外墻保溫工程、景觀工程外，其他無任何甲供材料和其他分包。最后決算時(shí)，所有項(xiàng)目的材料價(jià)格均按結(jié)構(gòu)、裝飾二個(gè)施工階段的平均價(jià)格進(jìn)行材料調(diào)整。材料價(jià)格按《上海建設(shè)工程造價(jià)與交易信息》的中準(zhǔn)加權(quán)平均進(jìn)行結(jié)算，如無中準(zhǔn)價(jià)和信息價(jià)的材料價(jià)格，則甲方審定后由乙方采購(甲方審定價(jià)不參與總價(jià)下浮)。開辦費(fèi)為18元/平米。四、人工費(fèi)補(bǔ)貼：1、人工工日按照上海市九三定額的定額人工含量的相應(yīng)總數(shù)量；2、人工單價(jià)按照上海市2000定額《上海建設(shè)工程造價(jià)與交易信息》中準(zhǔn)價(jià)規(guī)定的人工單價(jià)(施工期間的平均價(jià)格)進(jìn)行調(diào)整。五、工程款支付情況如下：施工進(jìn)度到主體封頂甲方支付給乙方工程進(jìn)度總額的50%；施工進(jìn)度到外墻腳手架拆除甲方支付給乙方工程進(jìn)度總額的20%；全部竣工甲方支付給乙方工程款總額度為總額的80%(結(jié)構(gòu)封頂?shù)娇⒐を?yàn)收總工期不超過6個(gè)月)；審計(jì)結(jié)束后，除預(yù)留3%作為保修金外，其他工程款一個(gè)月內(nèi)全部付清。保修金在2年內(nèi)平均歸還乙方。六、甲方在收到借款后6個(gè)月，即2009年3月10日一次性歸還借款500萬元，并支付利息，利息按年息24%計(jì)算。七、甲方保證乙方于2008年12月30日前可進(jìn)場做前期準(zhǔn)備工作，并承諾該工程最遲開工不得晚于2009年2月底。
　　2009年2月，被告祥某公司組織開展佘山“寶石別墅”商品住宅一期、四期、五期項(xiàng)目工程招投標(biāo)，招標(biāo)文件采用工程量清單報(bào)價(jià)方式。原告銘誠公司參與招標(biāo)，并于次月提交投標(biāo)文件。投標(biāo)文件載明投標(biāo)總報(bào)價(jià)為60,763,384元。2009年3月25日，被告向原告發(fā)出中標(biāo)通知書。
　　2009年4月3日，被告作為甲方、原告作為乙方簽訂《佘山“寶石別墅”商品住宅一期、四期、五期項(xiàng)目工程施工總承包合同》，由乙方承接位于松江佘山“寶石別墅”商品住宅一、四、五期項(xiàng)目工程。承包范圍為1、施工藍(lán)圖所有內(nèi)容(一期打樁工程、門窗工程、外墻保溫、景觀工程除外)；2、設(shè)計(jì)變更單、技術(shù)核定單、工程簽證、施工組織設(shè)計(jì)及專項(xiàng)施工方案上涉及的工程內(nèi)容等。合同工期從2009年4月18日至2010年5月12日。合同價(jià)款為60,763,384元。該合同第二部分通用條款41.1條約定，工程開工前，發(fā)包人為建設(shè)工程和施工場地內(nèi)的己方人員及第三方人員生命財(cái)產(chǎn)辦理保險(xiǎn)，支付保險(xiǎn)費(fèi)用；41.4條約定，承包人必須為從事危險(xiǎn)作業(yè)的職工辦理意外傷害保險(xiǎn)，并為施工現(xiàn)場內(nèi)乙方人員生命財(cái)產(chǎn)和施工機(jī)械設(shè)備辦理保險(xiǎn)，支付保險(xiǎn)費(fèi)用。該合同專用條款中第六條23.2款約定，本合同價(jià)款采用可調(diào)價(jià)格合同方式確定。第23.3.1款約定，調(diào)整范圍包含A施工圖紙工程量調(diào)整、B施工過程中由發(fā)包人引起的工程圖紙、設(shè)計(jì)變更或修改引起的工程量的增減、C發(fā)包人代表確認(rèn)的工程量增減或變更內(nèi)容的簽證、D一周內(nèi)非承包人原因停水、停電等造成的停工累計(jì)超過8小時(shí)、E發(fā)包人未按專用條款的約束支付工程款。第23.3.2款約定，調(diào)整方法為：A、合同價(jià)款計(jì)取依據(jù)：按《上海市建筑工程九三綜合預(yù)算定額》、《上海市建筑工程九三預(yù)算定額》、《上海市建筑裝飾工程九三預(yù)算定額》、《上海市九三安裝工程單位估價(jià)表》和符合要求的竣工圖、設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場簽證等以及相關(guān)文件；B、合同價(jià)的取費(fèi)按《上海市建筑安裝工程預(yù)算定額費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)(九三)》計(jì)費(fèi)；C、材料價(jià)格：1、按上海市發(fā)布的月刊《上海建設(shè)工程造價(jià)與交易信息》的中準(zhǔn)價(jià)的加權(quán)平均價(jià)進(jìn)行補(bǔ)差，并按主體結(jié)構(gòu)、裝飾二個(gè)階段作為時(shí)間段加權(quán)平均價(jià)進(jìn)行補(bǔ)差，如按上海市發(fā)布的月刊《上海建設(shè)工程造價(jià)與交易信息》中無中準(zhǔn)價(jià)的材料價(jià)格，則按此月刊信息價(jià)的加權(quán)平均價(jià)進(jìn)行補(bǔ)差，如此月刊既無中準(zhǔn)價(jià)又無信息價(jià)的，則由承包人報(bào)價(jià)，發(fā)包人按市場價(jià)確認(rèn)，此確認(rèn)的材料價(jià)格不參與總價(jià)下?。籇、人工費(fèi)補(bǔ)貼調(diào)整：人工工日數(shù)量按照上海市九三定額的定額人工含量的相應(yīng)總數(shù)量；人工單價(jià)按上海市2000定額標(biāo)準(zhǔn)，上海市發(fā)布的月刊《上海建設(shè)工程造價(jià)與交易信息》規(guī)定的人工單價(jià)(施工期間的平均價(jià)格)進(jìn)行調(diào)整；E、總造價(jià)下浮2%；F、工程開辦費(fèi)：按18元/㎡(建筑面積)結(jié)算；G、分包配合費(fèi)：發(fā)包人直接分包或指定分包的工程按分包工程總價(jià)的8%計(jì)取(分包工程總造價(jià)按上海市九三定額有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)取為準(zhǔn))。第26.1款約定，施工進(jìn)度到主體封頂甲方支付給乙方工程進(jìn)度款總額的50%；施工進(jìn)度到外墻腳手架拆除，甲方支付給乙方工程進(jìn)度款總額的20%；竣工甲方支付給乙方工程款總額度的90%；審計(jì)結(jié)束后，除預(yù)留3%作為保修金外，其他工程款一個(gè)月內(nèi)全部付清。保修金在2年內(nèi)平均歸還乙方。第41條保險(xiǎn)約定，發(fā)包人投保內(nèi)容同通用條款，承包人投保內(nèi)容同通用條款。該合同還對(duì)施工進(jìn)度、材料設(shè)備供應(yīng)等條款進(jìn)行了約定。
　　2009年9月9日，原告作為總包方，被告作為建設(shè)方、案外人上海恒江幕墻裝飾工程有限公司作為承包方，三方簽訂《鋁合金門窗制作、安裝施工合同》，約定由承包方承包系爭工程一期項(xiàng)目鋁合金門窗工程的施工。合同約定原告責(zé)任為提供施工水源、電源的接點(diǎn)。水電費(fèi)由承包方承擔(dān)。原告向施工方提供工人宿舍、工人食堂、指定現(xiàn)場臨時(shí)材料庫房等。
　　2010年12月1日，原、被告簽署《經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償單》，載明，由原告承建的佘山寶石別墅四、五期工程(共52棟)，因被告設(shè)計(jì)修改，增加了十幾種房型，修改圖紙遲遲未到，現(xiàn)場停工近一個(gè)月，工程延誤6-7個(gè)月，造成了前期已建設(shè)部分的返工和大部分施工人員流失。正式復(fù)工后原告面臨招工成本大幅增加，又逢世博會(huì)召開，主材料價(jià)格大幅上漲，和房型增多模板費(fèi)用已遠(yuǎn)超定額中的費(fèi)用等各種困難。特此請(qǐng)求被告給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償如下：搶工費(fèi)：500萬元、主材補(bǔ)差費(fèi)：180萬、模板攤銷費(fèi)用：150萬元，延期誤工和腳手架等費(fèi)用：800萬元，共計(jì)1,630萬元。原告會(huì)采取措施搶工期，確保工程如期完工。為使工程順利實(shí)施，經(jīng)原、被告雙方多次磋商被告同意一次性補(bǔ)償1,200萬元。
　　2011年12月29日，原告作為乙方、被告作為甲方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》一份，載明：由甲方開發(fā)乙方承建的上海松江佘山東郡工程項(xiàng)目，經(jīng)雙方共同努力，乙方已經(jīng)按合同約定完成以下工作：一期項(xiàng)目于2010年6月順利竣工并交付小業(yè)主使用；四、五期項(xiàng)目于2011年6月30日前外墻腳手架全部拆除，至2011年12月30日前完成了室外總體、道路等；剩下配合甲方政府配套及零星修補(bǔ)工作。由于甲方資金暫時(shí)短缺緊張，不能按合同支付，經(jīng)雙方友好協(xié)商，達(dá)成以下共識(shí)：一、甲方保證在2012年6月30日前組織工程驗(yàn)收與備案，并按規(guī)定的時(shí)限內(nèi)審計(jì)結(jié)束。二、甲方同意按今后工程結(jié)算總造價(jià)的70%來支付給乙方工程款(審計(jì)結(jié)果)，未足額支付部分則按月2%支付補(bǔ)償金給乙方，時(shí)間以2012年1月1日算起。三、甲方同意無論是否組織了驗(yàn)收，自2012年7月1日起，按結(jié)算總造價(jià)的90%計(jì)算未足額支付的工程款按月2%支付補(bǔ)償金給乙方。四、按照今后審計(jì)結(jié)果，如果甲方支付乙方工程款超過結(jié)點(diǎn)相對(duì)應(yīng)的應(yīng)付工程款，乙方就超過部分依同條件支付甲方補(bǔ)償金。
　　2012年，案外人中國建設(shè)銀行股份有限公司上海市分行造價(jià)咨詢中心(以下簡稱“建行造價(jià)中心”)出具三張《工程審價(jià)審定單》，載明：審定日期為2012年9月24日的佘山寶石別墅一期工程審定總造價(jià)為28,174,579元，審定日期為2012年9月24日的佘山寶石別墅圍墻工程審定總造價(jià)為870,014元，審定日期為2012年11月3日的佘山寶石別墅四、五期工程審定總造價(jià)為118,929,959元。上述審定單由原告在施工單位處蓋章確認(rèn)、被告在建設(shè)單位處蓋章確認(rèn)。
　　2012年10月16日，原、被告簽署《佘山寶石別墅四、五期決算會(huì)議紀(jì)要》，該會(huì)議紀(jì)要與會(huì)人員為原、被告及審計(jì)單位人員，會(huì)議內(nèi)容載明：因甲方要求，經(jīng)三方協(xié)商確定以下內(nèi)容：1、土建工程中簽證單06，安裝工程中核對(duì)工程量后所增加的費(fèi)用、主材補(bǔ)差費(fèi)用等合計(jì)約40.8萬元未計(jì)入本次審計(jì)報(bào)告(審定價(jià)118,929,959元)內(nèi)。此部分費(fèi)用將計(jì)入下次決算書中。2、本次審計(jì)報(bào)告(審定價(jià)118,929,959元)中的總造價(jià)只結(jié)算到2012年9月18日為止所發(fā)生的實(shí)物工程等費(fèi)用，以后發(fā)生的室內(nèi)外零星工程、現(xiàn)場簽證等費(fèi)用將另呈一份決算書送與甲方審核。
　　2012年10月19日，本院根據(jù)案外人相衛(wèi)集團(tuán)發(fā)展有限公司申請(qǐng)受理了祥某公司強(qiáng)制清算案件，案號(hào)為(2012)松民二(商)清(算)字第2號(hào)。2012年12月6日本院依法指定上海華鴻清算事務(wù)有限公司擔(dān)任祥某公司清算組。后由于被告祥某公司兩股東就公司繼續(xù)存續(xù)、剩余資產(chǎn)分配等達(dá)成一致意見，并共同向本院申請(qǐng)終結(jié)強(qiáng)制清算程序。
　　2013年5月30日，原告向被告發(fā)送《關(guān)于要求支付工程款的函》，載明：由被告開發(fā)的松江佘山東郡工程項(xiàng)目，經(jīng)雙方共同努力，原告按照被告的要求早已順利竣工，工程結(jié)算也于2012年11月審定完畢。至今，被告尚應(yīng)支付原告工程款5,617.4552萬元(以上不包括2012年9月份以后部分簽證單及2011年12月29日補(bǔ)充協(xié)議的利息補(bǔ)償，此款另行結(jié)算)。被告兩位領(lǐng)導(dǎo)在今年春節(jié)前也口頭承諾今年3月份支付3千萬元工程款，上半年可全部解決?？蓵r(shí)至今日，被告分文未支付，已造成原告經(jīng)營困難，信譽(yù)受損，部分民工鬧事造成不良信譽(yù)。在這個(gè)項(xiàng)目上原告已深耕了5年，希望被告盡快支付該款項(xiàng)。2013年6月3日被告在該函件上簽章，并由李玉明簽字確認(rèn)收到函件。
　　2010年2月6日至2014年1月3日，原告曾就系爭工程向被告簽發(fā)16份簽證單。
　　2014年4月24日，原告向被告發(fā)送《四、五期工程后期簽證單決算書一套》，該決算書后附簽證單。
　　2014年7月28日，被告清算組向原告發(fā)送《債權(quán)申報(bào)確認(rèn)函》，載明根據(jù)清算組調(diào)查核實(shí)，初步認(rèn)定債權(quán)數(shù)額為30,689,116.32元，后續(xù)增加工程款待審價(jià)報(bào)告確定后調(diào)整債權(quán)數(shù)額。
　　2015年1月19日，原告同被告清算組及其他施工單位人員就祥某公司清算項(xiàng)目施工款進(jìn)行會(huì)談。原告要求盡快支付工程款。清算組表示目前僅有1,000萬左右可供分配，若后續(xù)資金到賬，將及時(shí)報(bào)告法院后予以分配。
　　2015年12月21日，本院裁定終結(jié)祥某公司強(qiáng)制清算程序。
　　另查明，2015年2月，原告曾就系爭工程向本院提起訴訟，要求被告支付欠付的工程款和補(bǔ)償金【案號(hào)為：(2015)松民三(民)初字第690號(hào)】。本院于2017年2月7日以本案有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑為由裁定駁回原告起訴。原告就該裁定提起上訴。上海市第一中級(jí)人民法院裁定撤銷原裁定，要求本院繼續(xù)審理。本院于2017年4月繼續(xù)就該案進(jìn)行審理【案號(hào)為：(2017)滬0117民初5558號(hào)】。審理中，上海市公安局松江分局于2017年10月9日向本院出具《關(guān)于商請(qǐng)將(2017)滬0117民初5558號(hào)合同糾紛案移送我局辦理的函》，載明經(jīng)該局偵查發(fā)現(xiàn)，銘誠公司涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪。經(jīng)查，銘誠公司在系爭工程項(xiàng)目中有串通祥某公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人江良華，以虛構(gòu)造價(jià)工程量、虛報(bào)人工費(fèi)、掛靠管理費(fèi)等方式存在侵占項(xiàng)目開發(fā)公司利益的重大嫌疑。該局對(duì)江良華涉嫌職務(wù)侵占案立案偵查，已取得重大突破?，F(xiàn)犯罪嫌疑人江良華以非國家工作人員受賄罪被批準(zhǔn)逮捕(另案處理)。據(jù)此，上海市公安局松江分局商請(qǐng)本院將該案件移送該局辦理。據(jù)此，本院再次以案件存在經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑為由裁定駁回原告的起訴。后原告就該裁定提起上訴，上海市第一中級(jí)人民法院維持原裁定，駁回上訴。原告就該案申請(qǐng)?jiān)賹?，上海市高?jí)人民法院裁定駁回原告的再審申請(qǐng)。
　　2018年11月29日，上海市閔行區(qū)人民檢察院出具《不起訴決定書》，載明決定對(duì)銘誠公司及其法定代表人錢文銘涉嫌虛開發(fā)票罪不起訴。
　　審理中，本院就本案是否應(yīng)當(dāng)受理的事宜向上海市公安局松江分局發(fā)函，該分局稱本案所涉的刑事調(diào)查已經(jīng)移送給上海市經(jīng)偵總隊(duì)七支隊(duì)辦理。本院向該支隊(duì)進(jìn)行調(diào)查，該支隊(duì)明確表明已經(jīng)偵查完畢，本案不涉及刑事犯罪事宜的處理。
　　又查明，原告確認(rèn)從2009年4月30日起被告共支付工程款合計(jì)116,095,501.44元，其中2012年之后的付款為2012年4月6日被告支付原告工程款700,000元;2012年4月9日被告支付原告工程款300,000元；2012年5月15日被告支付原告工程款1,000,000元；2012年7月5日被告支付原告工程款500,000元；2012年9月7日被告支付原告工程款300,000元；2012年9月13日被告支付原告工程款200,000元；2012年10月18日被告支付原告工程款500,000元；2012年11月6日被告支付原告工程款1,000,000元；2012年12月10日被告支付原告工程款1,000,000元;2013年1月24日被告支付原告工程款2,800,000元；2013年7月5日被告支付工程款1,000,000元；2013年9月9日被告支付工程款500,000元；2013年12月5日被告支付原告工程款9,000,000元；2014年1月23日被告支付原告工程款8,850,501.44元。
　　被告對(duì)于上述款項(xiàng)予以確認(rèn)，但是提出如下異議：1、被告于2008年9月26日曾支付250,000元(支付憑證載明為外墻保溫工程款)，2009年1月14日曾支付200,000元；2009年9月15日曾支付450,000元，2009年11月27日曾支付240,000元(支付憑證載明為外墻保溫工程款)，2010年2月10日曾支付100,000元(支付憑證載明為外墻保溫工程款)，2011年1月12日曾支付240,442元。以上金額合計(jì)1,480,442元。在(2015)松民三(民)初字第690號(hào)案件審理中，被告明確表示上述款項(xiàng)均為外保溫工程款。本案中本院要求被告明確上述款項(xiàng)的內(nèi)容，被告稱為本案所涉工程款。審理中，本院要求被告提供其支付外保溫工程款的相關(guān)證據(jù)，被告并未提交。2、被告曾于2009年5月19日支付303,425元(付款憑證載明綜合保險(xiǎn)費(fèi))，2011年3月8日支付22,845.7元(付款憑證載明綜合保險(xiǎn)費(fèi))，2011年7月22日支付10,000元(付款憑證載明綜合保險(xiǎn)費(fèi))，2011年10月27日支付20,000元(付款憑證載明綜合保險(xiǎn)費(fèi))，2012年2月14日支付20,000元(付款憑證載明綜合保險(xiǎn)費(fèi))。以上款項(xiàng)合計(jì)376,270.7元。3、被告還曾于2009年6月25日向原告支付500,000元(付款憑證載明工程款)；2010年2月10日向原告支付外墻干掛石材工程款300,000元(付款憑證載明林良清)；2013年1月24日曾支付46,000.20元工程款。
　　就被告提出的其他已付款，原告認(rèn)為：1、2013年1月24日支付的46,000.20元實(shí)為外保溫工程款，而外墻保溫工程款合計(jì)1,526,442.20元。外墻保溫工程被告直接對(duì)外分包，且上述費(fèi)用已經(jīng)直接支付給案外人，因此該款項(xiàng)不應(yīng)當(dāng)計(jì)入被告已付工程款范圍。2、2009年6月25日的開辦費(fèi)500,000元為被告借款利息，因此不應(yīng)計(jì)入被告已付工程款范圍；3、376,270.70元綜合保險(xiǎn)費(fèi)應(yīng)當(dāng)由被告負(fù)擔(dān)，不應(yīng)計(jì)入被告已付款范圍。4、2010年2月10日支付的300,000元工程款的收款人為林良清，同原告無關(guān)，該款項(xiàng)不應(yīng)計(jì)入被告已付原告工程款范圍。
　　就上述爭議款項(xiàng)，本院查明：1、“寶石別墅”一、四、五期外保溫工程由被告向案外人中城建第九工程局發(fā)包并支付工程款。寶石別墅二、三期外墻保溫工程系由被告委托原告進(jìn)行施工，工程總價(jià)為1,526,442.2元。2、2009年6月25日被告向原告支付款項(xiàng)500,000元，摘要中載明為“工程費(fèi)”，被告財(cái)務(wù)記賬為開辦費(fèi)。系爭工程的造價(jià)咨詢報(bào)告中包含了開辦費(fèi)。3、就綜合保險(xiǎn)費(fèi)，被告向原告支付綜合保險(xiǎn)費(fèi)用時(shí)均在付款摘要中明確寫明“綜合保險(xiǎn)費(fèi)”。本院詢問被告為何轉(zhuǎn)賬摘要明確為綜合保險(xiǎn)費(fèi)，被告稱支付的是工程款，應(yīng)原告要求載明為綜合保險(xiǎn)費(fèi)。系爭工程的造價(jià)咨詢報(bào)告中未單列保險(xiǎn)費(fèi)或者規(guī)費(fèi)，但是列明了間接費(fèi)。4、就干掛石材，2009年2月9日被告內(nèi)部付款單中載明收款單位為銘誠公司(林良清)。2010年2月10日，案外人溫嶺市石材裝飾工程有限公司林良清向被告出具借條，載明借被告300,000元，用于一期佘山寶石別墅外墻干掛砂巖工程款。原告陳述系爭工程中原告并未就外墻干掛工程進(jìn)行施工，其同林良清也沒有任何關(guān)系。
　　(2015)松民三(民)初字第690號(hào)案件中，被告曾提出2009年至2013年期間原告應(yīng)付水電費(fèi)的相關(guān)憑據(jù)。本案審理中，被告認(rèn)為原告水電應(yīng)付款為555,858.36元，要求上述款項(xiàng)作為被告已付款計(jì)算。原告僅認(rèn)可350,000元。原告同意如法院認(rèn)定應(yīng)扣除水電費(fèi)，則可在被告應(yīng)付款中直接扣除，且利息計(jì)算時(shí)可將該筆款項(xiàng)在被告最后一期付款中予以扣除。
　　審理中，被告向本院提交了其從案外人滬港公司處調(diào)取的由上海市公安局松江分局委托滬港公司制作的關(guān)于系爭工程的鑒定意見，該意見載明根據(jù)招標(biāo)文件和投標(biāo)文件確定，工程是采用清單綜合單價(jià)計(jì)價(jià)，綜合單價(jià)組成的基礎(chǔ)是上海市2000定額。滬港公司做出的鑒定意見為系爭工程總造價(jià)為89,884,620元。
　　審理中，本院依法向上海市松江區(qū)招投標(biāo)管理辦公室就系爭工程招投標(biāo)事宜進(jìn)行調(diào)查。該辦公室陳述，系爭工程屬于應(yīng)當(dāng)進(jìn)行工程建設(shè)招標(biāo)的范圍，但該項(xiàng)目并非國有項(xiàng)目，故可以采用邀請(qǐng)招標(biāo)的方式。此外，本院還向上海市松江區(qū)建筑建材業(yè)管理中心進(jìn)行調(diào)查。該中心陳述系爭工程施工合同備案由該中心負(fù)責(zé)。但系爭工程系2009年報(bào)建，而該中心合同備案保留時(shí)限為5年，故書面檔案已經(jīng)銷毀。查閱網(wǎng)上登記信息僅有四、五期的相關(guān)信息，沒有具體合同文本。
　　審理中，經(jīng)被告申請(qǐng)，本院通知建行造價(jià)公司出庭。該公司未能出庭，并于2019年8月21日出具情況說明，載明：該中心在出具咨詢報(bào)告時(shí)未見招標(biāo)文件等資料。而滬港公司的鑒定意見所依據(jù)的材料包括項(xiàng)目的招標(biāo)文件等材料。招投標(biāo)文件等基礎(chǔ)文件是形成造價(jià)結(jié)論的重要依據(jù)，由于建行造價(jià)中心出具咨詢報(bào)告依據(jù)的基礎(chǔ)文件與鑒定意見所依據(jù)的基礎(chǔ)文件存在重大差異，因而會(huì)導(dǎo)致造價(jià)結(jié)論與鑒定結(jié)論產(chǎn)生重大差異。在出現(xiàn)新的基礎(chǔ)文件的情況下，該公司若重新出具造價(jià)咨詢報(bào)告，結(jié)論與原報(bào)告造價(jià)結(jié)論存在差異?，F(xiàn)原報(bào)告委托人已提交新的基礎(chǔ)文件，鑒于此，該中心不對(duì)一、四、五期咨詢報(bào)告結(jié)論負(fù)責(zé)。
　　以上事實(shí)，有《佘山“寶石別墅”商品住宅一期、四期、五期項(xiàng)目工程施工總承包合同》、工程審價(jià)審定單、佘山寶石別墅四、五期決算會(huì)議紀(jì)要、補(bǔ)充協(xié)議、關(guān)于要求支付工程款的函、工程造價(jià)司法鑒定意見書、造價(jià)咨詢報(bào)告付款憑證、借條、付款申請(qǐng)單、上海市建設(shè)工程施工招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書、民事裁定書、《經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償單》、會(huì)議紀(jì)要、債權(quán)確認(rèn)函、《鋁合金門窗制作、安裝施工合同》、《佘山寶石別墅外墻保溫施工合同》、庭審筆錄、情況說明及當(dāng)事人的陳述等證據(jù)予以證實(shí)，本院予以確認(rèn)。
　　本院認(rèn)為，當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對(duì)建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算達(dá)成協(xié)議，訴訟中一方當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。本案中，原、被告已于2012年在三份《工程審價(jià)審定單》上蓋章確認(rèn)，總金額為147,974,552元。該行為表明就簽證單以外的工程結(jié)算問題，雙方已經(jīng)達(dá)成了一致意見。除非被告有證據(jù)證明上述結(jié)算金額的作出本身存在無效或者可撤銷等法定情形，否則原、被告之間達(dá)成的結(jié)算結(jié)果應(yīng)當(dāng)予以尊重。根據(jù)本案審理查明，被告曾就原、被告建設(shè)工程施工中存在的問題向公安部門進(jìn)行舉報(bào)，而公安部門經(jīng)過工程審價(jià)后最終并未能做出該案涉及刑事犯罪的認(rèn)定。綜上，被告要求推翻工程審價(jià)審定單、重新鑒定的辯稱意見，本院難以采信。被告應(yīng)當(dāng)依據(jù)審定單確認(rèn)的工程價(jià)款147,974,552元支付原告工程款。
　　就被告的已付工程款，雙方對(duì)于116,095,501.44元已付款均無異議。下面就異議部分，本院進(jìn)行如下認(rèn)定：1、原告認(rèn)為被告已付外墻保溫工程款1,526,442.2元(含2013年1月24日46,000.20元工程款)。在(2015)松民三(民)初字第690號(hào)案件中被告已經(jīng)對(duì)于1,480,442元外保溫費(fèi)用予以認(rèn)可。本案中，被告否認(rèn)部分款項(xiàng)內(nèi)容，本院認(rèn)為訴訟中當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的言辭負(fù)責(zé)，不得隨意否定在先言辭?，F(xiàn)在被告并未舉證證明另行支付外保溫工程款的情況下，本院認(rèn)定1,480,442元為外保溫工程款。另，46,000.2元盡管未明確注明款項(xiàng)內(nèi)容，但該金額同被告已付款相加同外保溫結(jié)算金額完全一致，被告并未給予該款項(xiàng)單獨(dú)支付的合理說明，故該款項(xiàng)本院也認(rèn)定為外保溫工程款。綜上，上述款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)為“寶石別墅”二、三期外保溫工程款，同本案所涉工程無關(guān)，上述費(fèi)用不應(yīng)計(jì)算至被告已付原告工程款范圍內(nèi)。2、2009年6月25日已付款500,000元，原告認(rèn)為系被告借款利息，而被告明細(xì)載明為開辦費(fèi)。本院認(rèn)為，根據(jù)被告付款記錄載明該款項(xiàng)用途為工程款，而原告提供的借款合同亦無法確認(rèn)該款項(xiàng)為借款利息用途；此外，根據(jù)雙方結(jié)算報(bào)告，系爭工程造價(jià)中存在開辦費(fèi)用，故該款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)列入被告已付款范圍內(nèi)。如原、被告借款項(xiàng)下債務(wù)未結(jié)清，原告可以另案主張。3、376,270.7元綜合保險(xiǎn)費(fèi)，首先，根據(jù)合同第二部分通用條款41.1條約定，發(fā)包人為己方人員及第三方人員辦理保險(xiǎn)；41.4條約定施工場地內(nèi)應(yīng)當(dāng)由原告負(fù)擔(dān)。現(xiàn)原告認(rèn)可376,270.7元為系爭工程全部保險(xiǎn)費(fèi)用，而原告作為系爭工程總承包方應(yīng)當(dāng)負(fù)有主要的勞動(dòng)保險(xiǎn)義務(wù)；其次，根據(jù)合同約定93定額核算保險(xiǎn)費(fèi)包含在間接費(fèi)用中，現(xiàn)造價(jià)咨詢報(bào)告中包含了間接費(fèi)用且取費(fèi)合理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為雙方審計(jì)中已經(jīng)包含了保險(xiǎn)費(fèi)用?，F(xiàn)原告并無證據(jù)證明被告在審價(jià)報(bào)告和合同之外另行支付綜合保險(xiǎn)費(fèi)，因此即使被告付款中單列綜合保險(xiǎn)費(fèi)，也不影響該費(fèi)用已經(jīng)計(jì)入總造價(jià)。綜上，被告已付綜合保險(xiǎn)費(fèi)應(yīng)列入系爭工程的被告已付款范圍。4、2010年2月10日已付工程款300,000元，根據(jù)支付憑證表明收款人為林良清，而被告并未舉證證明林良清同原告之間的關(guān)系，且所述的干掛石材工程并非原告施工范圍，故該款項(xiàng)不應(yīng)計(jì)入被告已付原告工程款范圍。另，系爭工程發(fā)生的水電費(fèi)用應(yīng)由原告承擔(dān)，原告提出根據(jù)總包和分包比例分擔(dān)的主張本院不予認(rèn)可。綜上，本院認(rèn)定，被告向原告已付工程款為116,971,772.14元(116,095,501.44元+500,000元+376,270.70元)，加上原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的水電費(fèi)555,858.36元，合計(jì)117,527,630.5元。結(jié)合被告應(yīng)付的工程款，現(xiàn)被告尚欠付30,446,921.5元。
　　就原告主張的工程補(bǔ)償款。根據(jù)2011年12月原、被告達(dá)成的協(xié)議，被告補(bǔ)償金分3個(gè)條款：1、2012年1月1日起算，應(yīng)當(dāng)按照結(jié)算總造價(jià)70%支付工程款，未足額部分按2%支付補(bǔ)償金。2、自2012年7月1日起，按結(jié)算總造價(jià)的90%計(jì)算未足額支付的工程款按月2%支付補(bǔ)償金給乙方。3、按照今后審計(jì)結(jié)果，如果被告支付原告的工程款超過結(jié)點(diǎn)對(duì)應(yīng)的應(yīng)付工程款，原告就超過部分依同條件支付被告補(bǔ)償金。就補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)，該補(bǔ)償金屬于違約金性質(zhì)，現(xiàn)被告對(duì)違約金不認(rèn)可，本院綜合本案實(shí)際情況，酌情調(diào)整按日萬分之五，即月1.5%計(jì)算。至2013年12月31日止，原告應(yīng)獲得補(bǔ)償金合計(jì)為10,978,355.35元。從2014年1月1日起，被告按照15,649,466元為基數(shù)計(jì)算至實(shí)際支付之日為止。
　　就被告的反訴請(qǐng)求，鑒于雙方已經(jīng)就工程結(jié)算達(dá)成一致，而滬港公司進(jìn)行的審計(jì)僅系刑事案件偵查內(nèi)容，其作出的鑒定意見并未經(jīng)雙方當(dāng)事人參與，無法作為雙方民事案件處理的相關(guān)依據(jù)。據(jù)此，對(duì)于被告的反訴請(qǐng)求，本院不予支持。
　　據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百零九條、第一百一十四條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第十二條的規(guī)定，判決如下：
　　一、被告(反訴原告)上海祥某房地產(chǎn)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告(反訴被告)上海銘誠建設(shè)發(fā)展有限公司欠付工程款30,446,921.5元;
　　二、被告(反訴原告)上海祥某房地產(chǎn)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告(反訴被告)上海銘誠建設(shè)發(fā)展有限公司補(bǔ)償金(計(jì)算方式為：2013年12月31日前合計(jì)為10,978,355.35元；自2014年1月1日起至實(shí)際支付之日止，以15,649,466元為基數(shù)，按每月1.5%標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算)。
　　三、駁回被告(反訴原告)上海祥某房地產(chǎn)有限公司的反訴請(qǐng)求。
　　如果被告未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
　　本訴案件受理費(fèi)378,930元、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5,000元，反訴案件受理費(fèi)115,127元，合計(jì)訴訟費(fèi)用499,057元，由原告(反訴被告)上海銘誠建設(shè)發(fā)展有限公司負(fù)擔(dān)19,895元(已付)；被告(反訴原告)上海祥某房地產(chǎn)有限公司負(fù)擔(dān)479,162元(已付115,127元，剩余364,035元于本判決生效之日起七日內(nèi)交付本院)。
　　如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級(jí)人民法院。

審判員：呂榮珍

書記員：李??明