上訴人(原審被告)：上海維賽特科技實(shí)業(yè)有限公司，住所地上海市虹口區(qū)。
　　法定代表人：郝士泉，董事長。
　　委托訴訟代理人：張建勛，北京盈科(上海)律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審原告)：何某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，戶籍地江蘇省如皋市。
　　上訴人上海維賽特科技實(shí)業(yè)有限公司(以下簡稱“維賽特公司”)因與被上訴人何某某勞動(dòng)合同糾紛一案，不服上海市虹口區(qū)人民法院(2019)滬0109民初3697號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年9月5日受理后，依法組成合議庭，進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　維賽特公司上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決主文第一項(xiàng)、第二項(xiàng),依法改判駁回何某某一審時(shí)全部訴訟請(qǐng)求。事實(shí)與理由：一、一審法院對(duì)涉案事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。維賽特公司已經(jīng)足額支付了何某某工資,不存在拖欠勞動(dòng)報(bào)酬的事實(shí)，故無需支付何某某解除勞動(dòng)合同賠償金。維賽特公司已經(jīng)足額發(fā)放何某某2016年6月、2016年10月及2016年11月工資，不存在工資差額。應(yīng)休未休年休假工資屬于福利性質(zhì)，不屬于工資的組成部分，即使維賽特公司未支付何某某應(yīng)休未休年休假工資，也不構(gòu)成拖欠勞動(dòng)報(bào)酬。維賽特公司一般本月發(fā)放上月提成。維賽特公司已經(jīng)足額支付了何某某提成，少部分前期未及時(shí)支付的金額，后期維賽特公司也進(jìn)行了發(fā)放。2016年7月，維賽特公司通過銀行轉(zhuǎn)賬支付給何某某的人民幣34,074.83元(以下幣種均為人民幣)中的26,289.16元系補(bǔ)發(fā)2014年10月至2016年5月的提成差額，且何某某在職期間亦未對(duì)此提出異議。2016年10月，維賽特公司實(shí)施新的銷售考核制度，公司組織架構(gòu)進(jìn)行了調(diào)整,何某某所在的新客服部不具有促成訂單、談判交易的崗位職責(zé)，故其不享有業(yè)績提成。一審法院未對(duì)2016年6月至2017年5月何某某工資構(gòu)成及提成事實(shí)進(jìn)行核實(shí)，即將酌定的提成計(jì)入經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的基數(shù)，缺乏依據(jù)。且即使維賽特公司需支付何某某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，計(jì)算基數(shù)也應(yīng)扣除相應(yīng)的提成部分。二、一審法院將提成包含在工資中計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，屬適用法律不當(dāng)。勞動(dòng)合同法及勞動(dòng)法有關(guān)工資的規(guī)定中并無提成的相關(guān)表述，勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動(dòng)法若干問題的意見》中亦無“提成”的專門性表述，故提成不應(yīng)屬于工資的組成部分。綜上,請(qǐng)求依法支持維賽特公司的上訴請(qǐng)求。
　　何某某辯稱，維賽特公司通過招商銀行和民生銀行向其發(fā)放工資，銀行對(duì)賬單上顯示的數(shù)額系已經(jīng)扣除三金后的數(shù)額，不能代表其應(yīng)發(fā)工資數(shù)額。提成是工資的組成部分，維賽特公司一審中提供的工資單明細(xì)上亦明確記載了何某某每月的具體工資構(gòu)成。維賽特公司發(fā)放給其的2016年6月及11月工資明顯低于當(dāng)時(shí)上海市最低工資，其就此提出異議并索要工資明細(xì)，維賽特公司卻予以拒絕，故維賽特公司系惡意拖欠何某某工資。綜上，同意一審判決，請(qǐng)求駁回維賽特公司的上訴請(qǐng)求。
　　何某某向一審法院起訴請(qǐng)求：維賽特公司支付其解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金135,238.47元(12,294.40元×11個(gè)月)；支付其2007年1月1日至2017年5月31日(扣除2016年3月、6月、11月及2017年2月)期間的工資差額38,197.70元。
　　一審法院認(rèn)定事實(shí)如下：2017年4月17日，何某某第一次向上海市虹口區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)，案號(hào)為虹勞人仲(2017)辦字第505號(hào)，要求：1、確認(rèn)其與維賽特公司2006年11月7日至2017年4月17日雙方存在勞動(dòng)關(guān)系；2、維賽特公司支付其2016年3月至2017年4月17日餐補(bǔ)2,072元；3、維賽特公司支付其2016年3月、6月、11月及2017年2月工資差額2,539.47元；4、維賽特公司支付其2014年10月至2017年4月17日提成差額208,835.74元；5、維賽特公司支付其2016年應(yīng)休未休年休假工資4,458.56元；6、維賽特公司支付其2016年5月至2017年4月17日未簽訂書面勞動(dòng)合同雙倍工資差額67,127.21元。2017年8月8日，該會(huì)作出裁決：一、確認(rèn)2016年4月18日至2017年4月17日何某某、維賽特公司存在勞動(dòng)關(guān)系；二、維賽特公司支付何某某2016年6月工資差額553.11元、2016年11月工資差額629.25元；三、維賽特公司支付何某某2016年應(yīng)休未休年休假工資4,458.56元；四、對(duì)何某某其余仲裁請(qǐng)求均不予支持。何某某不服部分裁決，訴至一審法院，案號(hào)為(2017)滬0109民初21191號(hào)。2018年6月9日，一審法院判決：一、確認(rèn)2016年4月18日至2017年4月17日何某某與維賽特公司存在勞動(dòng)關(guān)系；二、自判決生效之日起七日內(nèi)，維賽特公司支付何某某2016年6月工資差額553.11元、2016年11月工資差額629.25元；三、自判決生效之日起七日內(nèi)，維賽特公司支付何某某2016年應(yīng)休未休年休假工資4,458.56元；四、自判決生效之日起七日內(nèi)，維賽特公司支付何某某2014年10月1日至2017年6月8日提成差額72,263.90元(其中2016年10月起的提成差額由法院酌定為60,000元)；五、何某某要求維賽特公司支付2017年2月1日至2017年5月31日未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資差額8,281.38元的訴訟請(qǐng)求，不予支持。后雙方均不服該判決,提起上訴，案號(hào)為(2018)滬02民終6887號(hào)。2018年10月23日，上海市第二中級(jí)人民法院作出終審判決：駁回上訴,維持原判。
　　2018年4月23日，何某某第二次向上海市虹口區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，案號(hào)為虹勞人仲(2018)辦字第533號(hào)，要求維賽特公司支付其：1、解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金199,357.79元；2、2007年1月1日至2017年5月31日(扣除2016年3月、6月、11月及2017年2月)期間的工資差額38,197.70元。2019年1月6日，該會(huì)作出裁決：一、維賽特公司支付何某某2016年10月工資差額45.98元；二、對(duì)何某某的其余仲裁請(qǐng)求均不予支持。何某某不服，起訴至一審法院院。
　　一審法院又查明，維賽特公司通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式支付何某某工資，當(dāng)月底支付上月工資。2016年6月至2017年5月，何某某同期銀行收入87,532.88元，加上(2017)滬0109民初21191號(hào)中法院酌定的提成60,000元，合計(jì)147,532.88元。其中，(1)2016年7月，維賽特公司支付何某某工資34,074.83元，對(duì)其組成何某某稱不清楚，維賽特公司稱其中26,289.16元系補(bǔ)發(fā)2014年10月至2016年5月的提成差額，后又稱不清楚。但認(rèn)為26,289.16元不應(yīng)計(jì)算在何某某2016年6月至2017年5月的工資中。(2)維賽特公司還認(rèn)為，(2017)滬0109民初21191號(hào)中由法院酌定的提成60,000元，也不能計(jì)算在何某某2016年6月至2017年5月的工資內(nèi)。一審審理中，何某某稱，解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，根據(jù)何某某同期銀行到賬的全部金額87,532.88元，加上(2017)滬0109民初21191號(hào)案件中由法院酌定的提成60,000元，合計(jì)計(jì)算147,532.88元，其余均不計(jì)。
　　一審法院還查明，維賽特公司《員工考勤管理規(guī)定》：員工病假審批手續(xù)必須本人提出申請(qǐng)，至少提前一天以書面形式《請(qǐng)假單》提報(bào)給部門經(jīng)理，經(jīng)部門經(jīng)理和人力資源部經(jīng)理批準(zhǔn)后方可休假，如若不按規(guī)定流程辦理者，視為曠工或視情況視為事假；各部門負(fù)責(zé)人根據(jù)當(dāng)月實(shí)際考勤，填寫《____年__月份考勤匯總表》，并于次月5日前上交人力資源部，人力資源部根據(jù)打卡記錄及請(qǐng)假記錄進(jìn)行匯總和核查，并據(jù)此進(jìn)行工資的核算。2017年4月，維賽特公司扣何某某3天(17日至19日)事假工資413.79元。2017年5月，維賽特公司扣何某某1.5天(其中5月4日為1天)事假工資206.90元。
　　一審法院認(rèn)定如下：一、何某某主張2006年11月7日其入職維賽特公司。在(2017)滬0109民初21191號(hào)中，何某某提供了一份簽訂日期為2007年1月23日的勞動(dòng)合同【以下簡稱“勞動(dòng)合同(2007年1月23日)”】予以證明。維賽特公司對(duì)該合同的真實(shí)性沒有提出異議，只是稱2007年1月1日之前何某某為實(shí)習(xí)期，之后雙方為勞動(dòng)關(guān)系，但維賽特公司沒有提供反駁證據(jù)。一審審理中，何某某表示，在計(jì)算解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí)同意將在維賽特公司工作年限按10.5個(gè)月計(jì)算。二、何某某主張，2017年6月8日，何某某向維賽特公司送達(dá)《解除勞動(dòng)合同通知書》：“因維賽特公司1、不及時(shí)足額按合同以及公司的提成約定足額支付勞動(dòng)報(bào)酬；2、不按國家核定應(yīng)繳基數(shù)按實(shí)繳納社保和公積金；3、不按規(guī)定讓何某某享受國家規(guī)定的年休假。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第38條的規(guī)定，提出與維賽特公司解除勞動(dòng)合同，并通知維賽特公司賠償：一、據(jù)《勞動(dòng)合同法》第38、46、47條，支付何某某解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；二、足額補(bǔ)交何某某自與維賽特公司建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)起至今的社會(huì)保險(xiǎn)?！本S賽特公司否認(rèn)收到該通知書。但在虹勞人仲(2018)辦字第533號(hào)仲裁庭審期間，維賽特公司承認(rèn)收到，在(2017)滬0109民初21191號(hào)審理中，維賽特公司也確認(rèn)2017年6月8日何某某書面(電子郵件)提出辭職，雙方解除勞動(dòng)關(guān)系。因此，一審法院認(rèn)定2017年6月8日維賽特公司收到何某某《解除勞動(dòng)合同通知書》，雙方解除勞動(dòng)關(guān)系。三、何某某主張，維賽特公司應(yīng)自2007年1月至2012年2月，按每月2,000元支付何某某工資，何某某提供了維賽特公司在(2017)滬0109民初21191號(hào)審理中提供的勞動(dòng)合同(2007年1月1日)予以證明。維賽特公司否認(rèn)拖欠何某某工資。一審法院經(jīng)審理查明，(1)在虹勞人仲(2017)辦字第505號(hào)、(2017)滬0109民初21191號(hào)審理中，何某某始終陳述，何某某試用期工資1,000元，轉(zhuǎn)正后1,200元，以后逐步提高至3,000元。何某某提供的勞動(dòng)合同(2007年1月23日)、維賽特公司的事實(shí)陳述和質(zhì)證意見，均可予以證明。該份勞動(dòng)合同(2007年1月23日)中何某某工資約定的內(nèi)容同何某某前述一致。(2)對(duì)勞動(dòng)合同(2007年1月1日)，何某某稱系之后補(bǔ)簽，并認(rèn)為系維賽特公司要求強(qiáng)制簽訂，合同內(nèi)容不讓看。(3)何某某在虹勞人仲(2018)辦字第533號(hào)申訴書中陳述，其2006年11月入職，擔(dān)任電話銷售，合同約定工資為底薪加提成，實(shí)際工資約定為7,286元。一審法院認(rèn)為，何某某、維賽特公司在虹勞人仲(2017)辦字第505號(hào)、(2017)滬0109民初21191號(hào)中所作的事實(shí)陳述，及何某某提供的勞動(dòng)合同(2007年1月23日)，與何某某實(shí)際領(lǐng)取的工資相吻合，而維賽特公司提供的勞動(dòng)合同(2007年1月1日)就工資一節(jié)在2007年1月至2012年2月期間實(shí)際并未履行，且何某某對(duì)工資的陳述前后矛盾。故對(duì)何某某的主張，一審法院不予采信。四、何某某主張2017年4月17日至19日、5月4日，何某某申請(qǐng)病假，已提交病歷及申請(qǐng)，但維賽特公司仍按事假標(biāo)準(zhǔn)扣發(fā)何某某工資。何某某稱，(1)2017年4月13日，何某某在得到部門程經(jīng)理同意后，通過發(fā)郵件向人事部霍經(jīng)理請(qǐng)假17日去醫(yī)院復(fù)診，并附《員工請(qǐng)假申請(qǐng)單》，但一直未得到回復(fù)。4月17日，何某某將17日至19日的病假情況通過發(fā)郵件告訴人事部霍經(jīng)理，并附《員工請(qǐng)假申請(qǐng)單》、病歷、醫(yī)藥費(fèi)單據(jù)、病假單，也未得到回復(fù)。4月全部的請(qǐng)假材料，何某某在4月27日當(dāng)面交給人事部霍經(jīng)理，但維賽特公司在《4月份考勤匯總表》上仍認(rèn)定何某某17日至19日為事假，何某某因此拒絕在匯總表上簽名確認(rèn)。(2)5月3日，何某某郵件向人事部霍經(jīng)理請(qǐng)假5月4日復(fù)診，并附《員工請(qǐng)假申請(qǐng)單》，未得到回復(fù)。5月5日，何某某將書面材料交給人事部霍經(jīng)理。維賽特公司在《5月份考勤匯總表》上仍認(rèn)定何某某5月4日為事假，何某某同樣拒絕在匯總表上簽名確認(rèn)。維賽特公司承認(rèn)何某某是請(qǐng)病假了，但認(rèn)為何某某沒有按照規(guī)定的流程辦理請(qǐng)假手續(xù)，所以依據(jù)規(guī)章制度不能認(rèn)定何某某屬于病假。對(duì)于何某某是否進(jìn)行了上述請(qǐng)假流程，及維賽特公司是否收到郵件，不清楚。一審法院認(rèn)為，何某某的請(qǐng)假不符合維賽特公司的規(guī)章制度規(guī)定，不能認(rèn)定何某某辦理了完整的請(qǐng)病假手續(xù)。
　　綜上，一審法院認(rèn)為，一、根據(jù)(2018)滬02民終6887號(hào)案件，維賽特公司確有拖欠何某某勞動(dòng)報(bào)酬，故何某某以此為由提出辭職，并要求維賽特公司支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，一審法院予以支持。1、何某某同意在計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí)將在維賽特公司的工作年限按10.5個(gè)月計(jì)算，與法不悖，予以準(zhǔn)許。2、解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動(dòng)者應(yīng)得工資計(jì)算，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。維賽特公司認(rèn)為不應(yīng)將何某某的提成收入計(jì)算在應(yīng)得工資中，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，一審法院對(duì)此不予采信。3、維賽特公司應(yīng)支付何某某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金147,532.88元÷12個(gè)月×10.5個(gè)月=129,091.27元。二、何某某主張其自2006年11月起基本工資即為2,000元，并以此為由要求維賽特公司支付2007年1月至2012年2月工資差額，沒有事實(shí)依據(jù)，一審法院不予支持。三、維賽特公司執(zhí)行《員工考勤管理規(guī)定》，其目的在于加強(qiáng)內(nèi)部人員的管理，建立良好的勞動(dòng)秩序。何某某明知有規(guī)定卻沒有照章執(zhí)行，維賽特公司因此認(rèn)定2017年4月17日至19日、5月4日何某某不屬于病假不能計(jì)發(fā)病假工資，不違反規(guī)定。故何某某要求維賽特公司支付2017年4月17日至19日、5月4日工資差額，沒有事實(shí)依據(jù)，一審法院不予支持。依照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第三十八條第一款第二項(xiàng)、第四十六條第一款第一項(xiàng)、第四十七條、《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十七條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，一審法院判決如下：一、自判決生效之日起三日內(nèi)，上海維賽特科技實(shí)業(yè)有限公司支付何某某解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金129,091.27元；二、自判決生效之日起三日內(nèi)，上海維賽特科技實(shí)業(yè)有限公司支付何某某2016年10月工資差額45.98元；三、何某某其余的訴訟請(qǐng)求，均不予支持。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)10元，由上海維賽特科技實(shí)業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)。
　　本院二審中，維賽特公司認(rèn)為一審法院核定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金基數(shù)有誤，并提供以下證據(jù)：1、何某某提交的勞動(dòng)爭議仲裁申請(qǐng)書，以證明何某某在該申請(qǐng)中陳述其工資由底薪加上提成組成，并稱其底薪系通過民生銀行發(fā)放，對(duì)此可由何某某一審提供的民生銀行流水中關(guān)于底薪組成流水印證；2、中國民生銀行個(gè)人賬戶對(duì)賬單，以證明應(yīng)根據(jù)該對(duì)賬單上載明的“摘要信息”核算何某某薪資；3、(2017)滬0109民初21191號(hào)民事判決書，證明該案就何某某的提成作了確認(rèn)和酌定。何某某對(duì)上述證據(jù)1的真實(shí)性無異議，其工資確由底薪加上提成組成；對(duì)證據(jù)2的真實(shí)性無異議，認(rèn)為銀行對(duì)賬單上顯示的金額是實(shí)際到賬數(shù)額，但該工資金額系已扣除了三金后的金額，故并非其應(yīng)發(fā)工資數(shù)額；對(duì)證據(jù)3真實(shí)性無異議，該民事判決已經(jīng)生效。本院認(rèn)為，雙方對(duì)上述三份證據(jù)的真實(shí)性均無異議，本院對(duì)此予以確認(rèn)。
　　本院經(jīng)審理查明，一審法院查明的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
　　本院認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。關(guān)于維賽特公司是否需要支付何某某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。維賽特公司上訴稱，其已足額支付了何某某工資，并不存在拖欠勞動(dòng)報(bào)酬的事實(shí)，故無需支付何某某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。首先，關(guān)于維賽特公司是否存在拖欠何某某勞動(dòng)報(bào)酬一節(jié)，本院認(rèn)為，應(yīng)休未休年休假工資雖為福利性質(zhì)，但雙方之間就維賽特公司應(yīng)否支付何某某工資差額及拖欠提成已經(jīng)另案訴訟并經(jīng)法院作出判決，前述判決已經(jīng)生效。而維賽特公司亦認(rèn)可其本月發(fā)放上月提成，維賽特公司未及時(shí)支付提成一節(jié)已由生效判決確認(rèn)。維賽特公司現(xiàn)又提出異議，本院不予采納。勞動(dòng)法上的工資是指用人單位依國家規(guī)定或勞動(dòng)合同約定，以貨幣形式直接支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，一般包括計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼，故提成系何某某的勞動(dòng)報(bào)酬，屬于工資的組成部分。綜上，何某某以維賽特公司拖欠工資為由主張解除勞動(dòng)合同理由成立。維賽特公司不同意支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的主張，本院不予采納。其次，關(guān)于維賽特公司應(yīng)支付何某某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的數(shù)額。維賽特公司認(rèn)為一審法院未對(duì)何某某2016年6月至2017年5月工資構(gòu)成及提成事實(shí)進(jìn)行核實(shí)，即使其應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金基數(shù)時(shí)亦應(yīng)剔除相應(yīng)提成部分。對(duì)此，本院認(rèn)為，上述生效判決已對(duì)何某某應(yīng)獲提成數(shù)額作了確認(rèn)并予以酌定，一審法院據(jù)此確定何某某提成數(shù)額并計(jì)入計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的基數(shù)，無不妥，本院予以認(rèn)同。維賽特公司認(rèn)為一審法院計(jì)算核定何某某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額有誤的上訴意見，本院無法采信。綜上所述，維賽特公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費(fèi)人民幣10元，由上訴人上海維賽特科技實(shí)業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。
　　法官助理　　莫敏磊

審判員：陸俊琳

書記員：喬蓓華