上訴人(原審被告)：上海移云信息科技有限公司，住所地上海市徐匯區(qū)。
　　法定代表人：劉堅(jiān)，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：林蔚，北京達(dá)曉律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審原告)：北京東樂影音文化有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：張亞鵬，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：孫海天，北京市民博律師事務(wù)所律師。
　　上訴人上海移云信息科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱移云公司)、與被上訴人北京東樂影音文化有限公司(以下簡(jiǎn)稱東樂公司)侵害錄音制作者權(quán)糾紛一案，因不服上海市徐匯區(qū)人民法院(2018)滬0104民初271號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院立案后組成合議庭進(jìn)行了審理。上訴人委托訴訟代理人林蔚、被上訴人委托訴訟代理人孫海天到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　上訴人移云公司上訴請(qǐng)求：請(qǐng)求撤銷一審判決，發(fā)回重審。事實(shí)和理由：1、被上訴人未舉證證明其享有涉案歌曲詞曲作者、表演者之授權(quán)，僅以專輯封底顯示的出品人不足以證明其享有涉案歌曲的錄音制作者權(quán)，一審法院未對(duì)被上訴人訴爭(zhēng)標(biāo)的的權(quán)利基礎(chǔ)進(jìn)行詳細(xì)審查，存在事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。2、上訴人使用的伴奏制品是基于中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)(以下簡(jiǎn)稱音著協(xié))詞曲授權(quán)自行制作取得，與被上訴人的音樂制品系不同制品，被上訴人沒有任何證據(jù)證明其也是無原聲制品的權(quán)利人，而無原聲制品和有原聲制品顯然差距極大，不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。一審法院明知被上訴人公證過程存在瑕疵，且保全內(nèi)容時(shí)間較短，在無法進(jìn)行有效比對(duì)的情況下，武斷認(rèn)定上訴人的伴奏制品與被上訴人的音樂制品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。3、上訴人就涉案歌曲己取得音著協(xié)的詞曲授權(quán)及伴奏制作的權(quán)利，有權(quán)使用涉案歌曲的詞曲自行制作相應(yīng)伴奏制品，不存在侵權(quán)故意。4、在己有相關(guān)在先判決及行業(yè)內(nèi)許可費(fèi)用等證據(jù)支持的前提下，一審法院認(rèn)定的損害賠償金額過高。5、一審法院對(duì)被上訴人未主張的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，違反了不告不理原則。6、上訴人已在答辯期內(nèi)提出合法有效的管轄權(quán)異議，而且上訴人的住所地確實(shí)不在一審法院轄區(qū)內(nèi)，一審法院置之不理，并堅(jiān)持開庭審理，一審法院在審理過程中存在嚴(yán)重的程序性錯(cuò)誤，剝奪了上訴人的合法權(quán)利。
　　被上訴人東樂公司辯稱：一審判決事實(shí)認(rèn)定清楚，適用法律正確，請(qǐng)求駁回上訴人全部訴請(qǐng)，維持原判。其具體理由為：1、涉案專輯均由被上訴人出版、發(fā)行，被上訴人是涉案68首歌曲的錄音制作者，享有錄音制作者權(quán)；上訴人在未提供有效反證的情況下，對(duì)被上訴人權(quán)利人身份的質(zhì)疑沒有任何法律依據(jù)。2、無論包含歌手原唱的伴奏或不包含歌手原唱的伴奏，均是被上訴人制作，受到著作權(quán)法的保護(hù)；上訴人使用了被上訴人制作的錄音伴奏，在未經(jīng)授權(quán)情況下，構(gòu)成對(duì)被上訴人錄音制作者權(quán)的侵犯。3、音著協(xié)是對(duì)于詞曲作品進(jìn)行集體管理的法定組織，其是對(duì)于詞作品、曲作品復(fù)制權(quán)、表演權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進(jìn)行管理，并不包括錄音制作者權(quán)；音著協(xié)與上訴人之間就詞曲的合作，與本案沒有任何法律關(guān)系。4、一審法院根據(jù)被上訴人提供的證據(jù)，根據(jù)作品的知名度、獲獎(jiǎng)情況等，酌定每首歌曲1,000元，獲獎(jiǎng)專輯歌曲1,500元，《追夢(mèng)赤子心》3,000元，符合法律和司法實(shí)踐慣例。5、一審法院不存在不告不理的情形。6、上訴人提出管轄異議時(shí)間晚于答辯期，且無事實(shí)和法律依據(jù)，本案一審法院依法具有管轄權(quán)。
　　東樂公司向一審法院提出訴訟請(qǐng)求：判令移云公司賠償其經(jīng)濟(jì)損失251,000元及合理費(fèi)用2,212元。
　　一審法院認(rèn)定如下事實(shí)：
　　在《東樂園》專輯中共收錄11首歌曲。該專輯外包裝封底、光盤上均載明：東樂公司版權(quán)提供，北京東方影音公司出版，ISRCCN-A13-07-351-00/A.J6，內(nèi)附手冊(cè)載明：出品公司：東樂公司，2007東樂影音DongMusic。該專輯包括《黑色雨衣》《白色呼吸》《懵懂》《落葉紛飛的季節(jié)》《夜空多燦爛》5首涉案歌曲。
　　在《GreatRestoration》專輯中共收錄11首歌曲。該專輯外包裝封底、光盤上均載明：東樂公司版權(quán)提供，中國(guó)音樂家音像出版社出版，ISRCCN-A50-08-342-00/A.J6,專輯內(nèi)頁載明：出品公司：東樂公司，2008DongMusic。該專輯包括《1978》《午后三點(diǎn)》《柔光》《低聲細(xì)語》《夜空多燦爛》《OceanisDead》《木偶劇》7首涉案歌曲。
　　在《我只有我》專輯中共收錄10首歌曲。該專輯外包裝封底、光盤上均載明：東樂公司版權(quán)提供，中國(guó)音樂家音像出版社出版，ISBN978-7-88090-325-6，內(nèi)附手冊(cè)載明：出品公司：東樂公司，2008DongMusic。該專輯包括《別讓愛情走了樣》《愛情不過那么回事》《保鮮期》3首涉案歌曲。
　　在《無聊歌》專輯中共收錄9首歌曲。該專輯外包裝封底載明：東樂公司版權(quán)提供，中國(guó)音樂家音像出版社出版，ISRCCN-A50-10-370-00/A.J6,2011BeijingDongMusicCO.,LTD，本專輯內(nèi)音樂作品之錄音、詞曲版權(quán)為東樂公司全權(quán)所有，禁止任何單位或個(gè)人用作翻唱、復(fù)制、演出、網(wǎng)絡(luò)傳播以及其他商業(yè)性用途。該專輯包括《MissingSoul》《無聊歌》《蒙蔽的現(xiàn)實(shí)》《別離開》《家》《恍然大悟》《過往》7首涉案歌曲。
　　在《故事》專輯中共收錄11首歌曲。該專輯外包裝封底載明：東樂公司版權(quán)提供，中國(guó)音樂家音像出版社出版，ISBN978-7-88090-552-6，ISRCCN-A50-10-374-00/A.J6，+，本專輯內(nèi)音樂作品之錄音、詞曲版權(quán)為東樂公司全權(quán)所有，未經(jīng)允許，禁止任何單位或個(gè)人用作翻唱、復(fù)制、演出、網(wǎng)絡(luò)傳播以及其他商業(yè)性用途。該專輯包括《我的房間》《愛上一個(gè)人》《陌生的我》《時(shí)間的使者》4首涉案歌曲。
　　在《女人的歌》專輯中共收錄10首歌曲。該專輯外包裝封底、光盤上均載明：東樂公司版權(quán)提供，北京東方影音公司出版，ISRCCN-A13-07-385-00/A.J6，外包裝封底上還標(biāo)有ISBN978-7-88087-547-8，內(nèi)頁載明：2008東樂影音DongMusic。該專輯包括《女人的歌》《第六種感知》《女巫的傀儡》《我有錢》《別再躲藏》《愛情拉力賽》《來到這溫暖下面》7首涉案歌曲。
　　在《追夢(mèng)癡子心》專輯中共收錄12首歌曲。該專輯外包裝封底載明：東樂公司版權(quán)提供，中國(guó)音樂家音像出版社出版，ISBN978-7-88090-511-3。該專輯包括《歡樂時(shí)光》《追夢(mèng)赤子心》《水手公園》《憂郁的廢物》《烏江挽歌》《娜娜》《我是誰》《出道四年》《北戴河之歌》《弄潮兒》《媽亞咪呀》11首涉案歌曲。
　　在《帶上我》專輯中共收錄10首歌曲。該專輯外包裝封底載明：東樂公司版權(quán)提供，中國(guó)音樂家音像出版社出版，ISBN978-7-88090-462-8，ISRCCN-A50-09-378-00/A.J6，內(nèi)頁載明：P2010DongMusic2010DongMusic。該專輯包括《忘了我》《騙你是小狗》《視而不見》3首涉案歌曲。
　　在《田原》專輯中共收錄10首歌曲。該專輯外包裝封底、光盤上均載明：東樂公司版權(quán)提供，中國(guó)音樂家音像出版社出版，ISRCCN-A50-09-0007-0/A.J6，外包裝封底上還標(biāo)有：ISBN978-7-88090-419-2。該專輯包括《Jelly》《NuclearAngel》2首涉案歌曲。
　　在《愛·生靈》專輯中共收錄10首歌曲。該專輯外包裝、光盤上均載明：東樂公司版權(quán)提供，九洲音像出版公司出版，ISRCCN-A65-10-586-00/A.J6，專輯外包裝封底還標(biāo)有：本專輯內(nèi)音樂作品之錄音、詞曲版權(quán)為東樂公司全權(quán)所有，未經(jīng)許可，禁止任何單位或個(gè)人用作翻唱、復(fù)制、演出、網(wǎng)絡(luò)傳播以及其他商業(yè)用途。該專輯包括《落幕》《花香》《Jet’aime》《mycat》4首涉案歌曲。
　　在《給未來的腳踏車》專輯中共收錄11首歌曲。該專輯外包裝封底、光盤上均載明：東樂公司版權(quán)提供，中國(guó)音樂家音像出版社出版，ISRCCN-A50-08-0029-0/A.J6，外包裝封底上還標(biāo)有：ISBN978-7-88090-359-1，內(nèi)附手冊(cè)載明：出品公司：東樂公司，&2009DongMusic。該專輯包括《秋幻想》《讓我們相愛在這地方》《夏夜》《傍晚的夢(mèng)境》4首涉案歌曲。
　　在《簡(jiǎn)迷離落幕之舞》專輯中共收錄11首歌曲。該專輯封底、光盤上均載明：東樂公司版權(quán)提供，中國(guó)音樂家音像出版社出版，ISRCCN-A50-90-359-00/A.J6，外包裝封底上還標(biāo)有：ISBN978-7-88090-439-0。該專輯包括《落幕之舞》《鋼鐵俠》《迷離宮》《噴泉》《奇光異景》《留下來吧》《大象的葬禮》《木偶攻陷劇院》《滴滴答》《箱型魚》《新界2.0》11首涉案歌曲。
　　2017年10月25日、10月26日，東樂公司委托代理人分別向北京市東方公證處申請(qǐng)證據(jù)保全公證。在該公證處公證員及公證人員的監(jiān)督下，東樂公司代理人使用智能手機(jī)利用公證處的無線網(wǎng)絡(luò)分別在瀏覽器和應(yīng)用中心中搜索并下載安裝“麥唱”應(yīng)用程序、播放《黑色呼吸》等歌曲，上述過程由東樂公司委托代理人使用公證處清空內(nèi)存的攝像機(jī)進(jìn)行錄像。北京市東方公證處為上述公證過程分別出具17724號(hào)公證書和(2017)京東方內(nèi)民證字第17725號(hào)公證書。
　　東樂公司主張的68首公證保全歌曲(以下簡(jiǎn)稱被訴侵權(quán)歌曲)均未完整播放，經(jīng)與涉案歌曲比對(duì)，均無原聲演唱，除《陌生的我》《憂郁的廢物》外，其余66首同名歌曲的音源基本一致。
　　東樂公司為證明合理開支，提供2018年3月16日、3月17日北京往返上海的航空運(yùn)輸電子客票行程單，金額分別為840元及1,220元；2018年7月18日北京至上海的高鐵票1張，金額為553元；上海磁浮交通發(fā)展有限公司定額發(fā)票2張，金額均為20元。
　　百度百科顯示，2012年，《追夢(mèng)癡子心》和《追夢(mèng)赤子心》分別獲得第12屆音樂風(fēng)云榜年度盛典“最佳搖滾專輯獎(jiǎng)”和“最佳搖滾歌曲獎(jiǎng)”。
　　審理中，東樂公司確認(rèn)涉案歌曲已從涉案軟件中刪除。
　　一審法院認(rèn)為，依據(jù)雙方的訴辯稱意見，本案存在如下爭(zhēng)議焦點(diǎn)：1.東樂公司是否享有涉案歌曲的錄音制作者權(quán)；2.移云公司的行為是否構(gòu)成侵權(quán)；3.若構(gòu)成侵權(quán)，移云公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。
　　一、東樂公司系涉案歌曲的錄音制作者
　　著作權(quán)法規(guī)定，當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)的合法出版物等，可以作為認(rèn)定著作權(quán)的證據(jù)。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的權(quán)利人，但有相反證明的除外。本案中，東樂公司提供了載有涉案歌曲的音樂專輯出版物，在專輯出版物的封底及內(nèi)頁標(biāo)注了東樂公司提供版權(quán)，在無相反證明的情況下，可以認(rèn)定東樂公司系68首涉案歌曲的錄音制作者，享有相應(yīng)的錄音制作者權(quán)。移云公司關(guān)于東樂公司必須提供詞曲作者和表演者授權(quán)，方能主張錄音制作者權(quán)的主張無法律依據(jù)，一審法院不予采納。
　　二、移云公司侵害了涉案歌曲的錄音制作者權(quán)
　　移云公司認(rèn)為，涉案歌曲有原聲演唱，而被訴侵權(quán)歌曲是無演唱的伴奏版，兩者系不同制品。一審法院認(rèn)為，著作權(quán)侵權(quán)的判定以實(shí)質(zhì)性相似為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，而不以兩者完全相同為構(gòu)成要件，故移云公司僅以無原聲演唱就得出整體不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的結(jié)論，一審法院不予認(rèn)同。
　　移云公司還主張公證保全歌曲播放時(shí)間過短，無法進(jìn)行比對(duì)。一審法院認(rèn)為，雖然公證時(shí)被訴侵權(quán)歌曲僅播放了部分片段，但并不影響比對(duì)。經(jīng)比對(duì)，被訴侵權(quán)歌曲沒有原聲演唱，除《陌生的我》《憂郁的廢物》外，其余歌曲的曲調(diào)、音源均與同名涉案歌曲基本相同,并且根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)，在卡拉OK唱歌軟件中的歌曲一般均具有完整性，故在移云公司沒有提供證據(jù)證明涉案軟件播放的被訴侵權(quán)歌曲未公證保全部分的曲調(diào)、音源與涉案歌曲存在不同的情況下，一審法院認(rèn)定除《陌生的我》《憂郁的廢物》2首歌曲外的其余被訴侵權(quán)歌曲與相應(yīng)涉案歌曲構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，對(duì)移云公司的上述主張，一審法院不予采納。
　　《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)提供權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。本案中，移云公司通過其運(yùn)營(yíng)的“麥唱”應(yīng)用程序，將涉案制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間進(jìn)行播放，侵害了東樂公司就涉案制品享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
　　移云公司主張其與音著協(xié)簽訂《戰(zhàn)略合作協(xié)議》，獲得音著協(xié)對(duì)涉案制品詞曲的授權(quán)，可使用涉案歌曲詞曲并制作相應(yīng)的音樂制品，故不侵害東樂公司對(duì)涉案制品享有的錄音制作者權(quán)。一審法院認(rèn)為，音著協(xié)對(duì)移云公司的授權(quán)并不涉及錄音制作者權(quán)，而移云公司經(jīng)一審法院多次釋明，仍未提供證據(jù)證明其在涉案軟件中提供的被訴侵權(quán)歌曲系其自行制作或獲得合法授權(quán)，故移云公司的上述抗辯意見并無事實(shí)和法律依據(jù)，一審法院不予采納，其據(jù)此要求追加音著協(xié)為本案第三人的申請(qǐng)，一審法院不予準(zhǔn)許。
　　移云公司主張錄音制作者并不享有修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)，因此東樂公司無權(quán)在本案中主張權(quán)利。然而，東樂公司在本案中并未主張上述兩種權(quán)能，故移云公司的上述抗辯意見與本案無關(guān)，一審法院不予評(píng)判。
　　三、移云公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任
　　移云公司侵害了東樂公司就涉案制品享有的錄音制作者權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等民事責(zé)任。
　　鑒于涉案軟件上的被訴侵權(quán)歌曲已經(jīng)刪除，東樂公司申請(qǐng)撤回停止侵權(quán)的訴訟請(qǐng)求，系其自行處分訴訟權(quán)利，于法無悖，一審法院予以準(zhǔn)許。
　　關(guān)于賠償數(shù)額，鑒于東樂公司未舉證證明因侵權(quán)遭受的實(shí)際損失或移云公司獲得的違法所得，其按照法定賠償標(biāo)準(zhǔn)主張，一審法院予以準(zhǔn)許。一審法院綜合考量涉案歌曲的類型、知名度、移云公司的主觀過錯(cuò)、侵權(quán)行為性質(zhì)、使用的歌曲數(shù)量和時(shí)間等因素依法酌定賠償金額。其中，一審法院特別考慮到《追夢(mèng)癡子心》專輯曾獲得2012年最佳搖滾專輯獎(jiǎng)，故該專輯內(nèi)涉案歌曲的知名度較高，該專輯內(nèi)除《憂郁的廢物》音源不一致以及《追夢(mèng)赤子心》外，其余9首被訴侵權(quán)歌曲酌定賠償各1,500元，另外考慮到《追夢(mèng)赤子心》單曲的知名度，酌定賠償3,000元；其余被訴侵權(quán)歌曲除《陌生的我》外，酌定賠償各1,000元。根據(jù)法律規(guī)定，賠償損失的數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。東樂公司撤回關(guān)于公證費(fèi)的訴訟請(qǐng)求，系其自行處分訴訟權(quán)利，于法無悖，一審法院予以準(zhǔn)許。關(guān)于差旅費(fèi)，雖然東樂公司提供的票據(jù)與其主張的金額不一致，但其委托訴訟代理人前后兩次來滬參加庭前會(huì)議及庭審，票據(jù)記載時(shí)間與審理日期吻合，且東樂公司現(xiàn)主張的差旅費(fèi)金額低于相應(yīng)票據(jù)金額，故一審法院全額予以支持。
　　綜上，一審法院依照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第四十二條第一款、第四十八條第四項(xiàng)、第四十九條，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條、第二十五條第一款、第二款、第二十六條第一款，《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定，判決如下：1、移云公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償東樂公司經(jīng)濟(jì)損失72,500元；2、移云公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償東樂公司為制止侵權(quán)支出的合理費(fèi)用2,212元；3、駁回東樂公司的其余訴訟請(qǐng)求。
　　本院二審期間，各方當(dāng)事人均未提供新證據(jù)。本院對(duì)一審法院認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。
　　本院另查明，在移云公司與音著協(xié)的戰(zhàn)略合作協(xié)議中明確規(guī)定，涉及錄音錄像制作者、表演者等的鄰接權(quán)的使用許可，不在協(xié)議規(guī)定之列。
　　本院認(rèn)為，根據(jù)各方當(dāng)事人在二審期間的訴辯意見，本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、東樂公司是否享有涉案歌曲的錄音制作者權(quán)；二、移云公司的行為是否構(gòu)成侵權(quán)；三、一審判決的賠償金額是否過高。
　　關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)的合法出版物、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等，可以作為證據(jù)。在作品或制品上署名的自然人、法人或其他組織視為著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的權(quán)利人，但有相反證明的除外。本案中，東樂公司提供了載有涉案歌曲的音樂專輯出版物，在專輯出版物的封底及內(nèi)頁標(biāo)注了東樂公司提供版權(quán)，在無相反證明的情況下，可以認(rèn)定東樂公司系涉案歌曲的錄音制作者，享有相應(yīng)的錄音制作者權(quán)。移云公司認(rèn)為，東樂公司從未發(fā)表或發(fā)行過不含有原聲的伴奏錄音制品，且涉案歌曲中有21首歌曲的詞曲作者與移云公司在網(wǎng)絡(luò)上查詢到的信息不一致，東樂公司在沒有詞曲作者授權(quán)的情況下，僅憑制品上的署名無法證明權(quán)屬。對(duì)此本院認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條的規(guī)定，錄音制品是指任何對(duì)表演的聲音和其他聲音的錄制品。錄音制作者權(quán)的客體并非為錄有聲音的物質(zhì)載體而是錄制品上承載的聲音。東樂公司公開發(fā)行的已標(biāo)注了東樂公司提供版權(quán)的合法出版專輯中包含涉案歌曲伴奏及歌手原唱的錄音，足以證明東樂公司享有涉案歌曲伴奏部分的錄音制作者權(quán)，無須再另行出版僅包含涉案歌曲伴奏部分的制品來證明其享有權(quán)利。移云公司僅向一審法院提交了與涉案歌曲同名的歌曲的網(wǎng)絡(luò)搜索查詢信息，在其未證明該搜索所顯示的同名歌曲與涉案歌曲屬于同一音源的歌曲的情況下，該搜索結(jié)果無法作為證明東樂公司不享有涉案歌曲權(quán)利的反證。故一審法院未采納移云公司該證據(jù)并無不當(dāng)。移云公司關(guān)于東樂公司不享有涉案歌曲的錄音制作者權(quán)的上訴理由不能成立，本院不予采納。
　　關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)二，《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)提供權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。根據(jù)原審查明的事實(shí)，移云公司通過其運(yùn)營(yíng)的“麥唱”應(yīng)用程序，將被訴侵權(quán)伴奏曲置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間進(jìn)行播放，侵害了東樂公司就涉案歌曲享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。移云公司認(rèn)為，涉案歌曲有原聲演唱，而被訴侵權(quán)伴奏曲是無演唱的伴奏版，二者不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。對(duì)此本院認(rèn)為，如前所述，東樂公司在本案中主張其對(duì)包含錄音及歌手原唱的錄音制品享有權(quán)利，并指控移云公司傳播的無歌手原唱的歌曲伴奏侵犯其錄音制作者權(quán)，因此本案中應(yīng)是將東樂公司錄音制品中的伴奏部分與被訴侵權(quán)伴奏曲進(jìn)行比對(duì)，是否存在歌手原唱部分不影響上述二者的比對(duì)結(jié)論。本院注意到，一審?fù)徶?，移云公司拒絕比對(duì)，一審法院將公證的部分歌曲片段與原告專輯中的歌曲進(jìn)行比對(duì)后，認(rèn)定除《陌生的我》《憂郁的廢物》外，其余歌曲的曲調(diào)、音源均與同名涉案歌曲相應(yīng)部分基本相同。一審法院在移云公司未提供證據(jù)證明其傳播的被訴侵權(quán)伴奏與原告專輯中的歌曲伴奏不同的情況下，考慮到卡拉OK唱歌軟件中的伴奏曲一般均具有完整性的常識(shí)，認(rèn)定除《陌生的我》《憂郁的廢物》2首歌曲外的其余被訴侵權(quán)伴奏曲與相應(yīng)涉案歌曲相應(yīng)部分構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似并無不當(dāng)，本院予以認(rèn)同。
　　移云公司主張其與音著協(xié)簽訂《戰(zhàn)略合作協(xié)議》，獲得音著協(xié)對(duì)涉案制品詞曲的授權(quán)，可使用涉案歌曲詞曲并制作相應(yīng)的音樂制品，故不侵害東樂公司對(duì)涉案制品享有的錄音制作者權(quán)，據(jù)此要求追加音著協(xié)為本案第三人。本院認(rèn)為，在移云公司與音著協(xié)的戰(zhàn)略合作協(xié)議中明確規(guī)定，涉及錄音錄像制作者、表演者等的鄰接權(quán)的使用許可，不在協(xié)議規(guī)定之列。因此，音著協(xié)對(duì)移云公司的授權(quán)僅限于音樂作品詞曲著作權(quán)，并不涉及錄音制作者權(quán)。而移云公司經(jīng)一審法院多次釋明，未提供證據(jù)證明其在涉案軟件中提供的被訴侵權(quán)伴奏曲系其自行制作或獲得合法授權(quán)，故移云公司的此項(xiàng)上訴理由并無事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予采納；一審法院不予準(zhǔn)許移云公司關(guān)于追加音著協(xié)為第三人的申請(qǐng)并無不當(dāng)，本院予以認(rèn)同。
　　至于移云公司提出一審法院對(duì)東樂公司未主張的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，違反了不告不理原則的上訴理由，該理由系移云公司對(duì)東樂公司權(quán)利主張的曲解，本院認(rèn)同一審法院的觀點(diǎn)，在此不再贅述。關(guān)于其提出的一審法院對(duì)于其在答辯期內(nèi)提出的管轄權(quán)異議置之不理的上訴理由，本院認(rèn)為，根據(jù)一審法院的談話筆錄記載，移云公司未在答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議，且已參加一審法院主持的庭前會(huì)議并就本案事實(shí)做部分答辯，后其又以被上訴人變更部分訴訟請(qǐng)求為由提出管轄權(quán)異議，一審法院在談話筆錄中已向移云公司詳細(xì)說明在此時(shí)不受理移云公司管轄權(quán)異議申請(qǐng)的理由，一審法院上述處理并無不當(dāng)。
　　關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)三，本院認(rèn)為，原審法院在東樂公司未舉證證明因侵權(quán)遭受的實(shí)際損失或移云公司獲得的違法所得的情形下，綜合考量涉案歌曲的類型、知名度、移云公司的主觀過錯(cuò)、侵權(quán)行為性質(zhì)、使用的歌曲數(shù)量和時(shí)間等因素依法酌定賠償金額，合法合理，本院予以認(rèn)可。對(duì)移云公司的此項(xiàng)上訴理由，本院不予采納。
　　綜上，移云公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費(fèi)1,668元，由上海移云信息科技有限公司負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。
　　
　　
　　
　　
　　

審判員：陳瑤瑤

書記員：凌??崧